Incarto n. 12.2010.13
Lugano 15 settembre 2011/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Bozzini, vicepresidente, Walser e Pellegrini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2009.342 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 29 maggio 2009 da
AP 1 entrambe rappr. dal RA 6
contro
AO 1 AO 3 e per esso - ora defunto - la sua comunione ereditaria composta di __________ e dell’__________ __________, tutti rappr. da RA 2 AO 2 AO 7 entrambi rappr. da RA 5 AO 4 rappr. da RA 1, AO 6 rappr. da RA 4 AO 8 rappr. da RA 7 AO 9 rappr. da RA 3 AO 5
con cui le attrici hanno chiesto la condanna in solido dei convenuti al pagamento di fr. 7'000'000.- oltre interessi a AP 1 e di fr. 370'000.- oltre interessi a F__________ __________;
nell’ambito della quale il Pretore, con decreto 30 dicembre 2009, in parziale accoglimento di sei istanze presentate dai convenuti AO 9 (il 9 e 27 giugno 2009), AO 1 (il 19 giugno 2009), avv. AO 3 (il 19 giugno 2009), AO 6 (il 22 giugno 2009), AO 4 (il 23 giugno 2009) e AO 8 (il 23 giugno 2009), ha fatto obbligo all’attrice AP 1 di prestare a favore di ciascuno di loro una cauzione processuale di fr. 140'000.-;
appellante l’attrice AP 1 con atto di appello 20 gennaio 2010, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere le sei istanze di cauzione e in subordine di ridurre a fr. 20'000.- la garanzia da prestare a favore di ognuno dei sei istanti, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre i convenuti AO 9 (con osservazioni 8 luglio 2011), AO 5 (con osservazioni 13 luglio 2011), AO 1 (con osservazioni 15 luglio 2011), AO 3 e per esso - ora defunto - la sua comunione ereditaria composta di __________ e dell’ __________ (con osservazioni 15 luglio 2011), AO 4 (con osservazioni 20 luglio 2011), AO 6 (con osservazioni 22 luglio 2011) e AO 8 (con osservazioni 17 agosto 2011) postulano la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con la petizione in rassegna le due società AP 1 e F__________ __________, agenti da una parte nella loro qualità di cessionarie ex art. 260 LEF delle pretese della massa fallimentare del __________ e dall’altra in qualità di parti danneggiate direttamente ex art. 41 CO, hanno chiesto la condanna in solido degli ex organi del __________ AO 9, AO 1, AO 3, AO 6, AO 8, AO 2, AO 7 e AO 5 al pagamento di fr. 7'000'000.- oltre interessi alla prima e di fr. 370'000.oltre interessi alla seconda;
che, nelle more della causa, i convenuti AO 9, AO 4 e AO 8, con sei istanze separate, hanno chiesto che l’attrice AP 1, società con sede in uno Stato (Panama) che non era parte a nessuna convenzione o trattato con la Svizzera che prevedeva l'esonero dal prestare garanzie per le spese processuali e le ripetibili, fosse tenuta giusta l’art. 153 cpv. 1 lett. b CPC/TI a prestare a favore di ciascuno di loro una cauzione processuale per importi varianti tra i fr. 150'000.- e i fr. 300'000.-;
che con il decreto qui impugnato il Pretore, in parziale accoglimento delle istanze, ha fatto obbligo all’attrice AP 1 di prestare a favore di ciascuno dei sei istanti una cauzione processuale di fr. 140'000.- da prestarsi in 3 rate, rilevando che in presenza del litisconsorzio necessario improprio dell’art. 260 LEF le condizioni per la prestazione della garanzia andavano esaminate separatamente per ogni interessata, poco importando dunque se l’altra attrice F__________ __________ avesse sede in Svizzera;
che con l’appello che qui ci occupa AP 1 chiede la riforma del giudizio pretorile nel senso di respingere le sei istanze di cauzione, contestando che l’esistenza di un litisconsorzio necessario, sia pure improprio, implichi per il giudice l’obbligo di esaminare separatamente, per ogni parte attrice, le condizioni per l’eventuale prestazione della cauzione; in subordine chiede di ridurre a fr. 20'000.- l’ammontare della cauzione da prestare a favore di ognuno dei sei istanti, evidenziando come il Pretore non avesse tenuto conto del fatto che la causa aveva per oggetto anche la responsabilità dei convenuti per il danno direttamente subito dalle attrici ex art. 41 CO, che, in quanto argomento secondario e subordinato, avrebbe “pesato” di gran lunga meno rispetto alla loro responsabilità principale fondata sull’art. 260 LEF e avrebbe così giustificato di diminuire la somma della cauzione, il cui importo, da ridursi già in considerazione dell’alto numero dei convenuti, era tale da violare il suo diritto di essere sentita;
che con le loro rispettive osservazioni i convenuti AO 9, AO 5, AO 1, AO 3 (e per esso - nel frattempo defunto - la sua comunione ereditaria composta di __________ e dell’____________________ __________), AO 4, AO 6 e AO 8 postulano la reiezione del gravame;
che il decreto pretorile è stato pronunciato ed impugnato prima del 1° gennaio 2011, data di entrata in vigore del nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC, RS 272), di modo che l’intera procedura rimane disciplinata dal codice di procedura civile ticinese (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC);
che giusta l’art. 153 cpv. 1 CPC/TI il convenuto può chiedere, in ogni stadio della lite, che l’attore presti cauzione per il rimborso delle spese e per il pagamento delle ripetibili se, in particolare, costui è domiciliato all’estero e non beneficia di disposizioni di un trattato internazionale (lett. b);
che, in base alla giurisprudenza cantonale, se gli attori formano un litisconsorzio facoltativo l’obbligo di prestare cauzione a favore della controparte va, di regola, esaminato singolarmente per ciascuno di loro (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 8 ad art. 153), mentre che in caso di litisconsorzio necessario l’obbligo di prestare cauzione deve sussistere a carico di tutti litisconsorti, fermo restando che, laddove manchino i presupposti per esigerla anche solo da uno di loro, la cauzione non potrà essere imposta a nessuno (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 9 ad art. 153);
che a questo stadio della lite è pacifico che l’attrice F__________ __________ ha sede in Svizzera e che l’attrice AP 1 ha sede all’estero ed in particolare in uno Stato (Panama) che non è parte a nessuna convenzione o trattato con la Svizzera che preveda l'esonero dal prestare garanzie per le spese processuali e le ripetibili (appello p. 7; cfr. II CCA 8 marzo 2005 inc. n. 12.2004.6; cfr. pure decreto 2 giugno 2010 della Presidente della I Corte di diritto civile 4A_206/2010): ai sensi della giurisprudenza appena citata, la seconda sarebbe pertanto tenuta a prestare cauzione se agiva in quanto litisconsorte facoltativo, mentre non lo sarebbe in presenza di un litisconsorzio necessario;
che, alla luce di quanto precede, dev’essere innanzitutto respinta la censura con cui l’appellante chiede in via subordinata di ridurre l’importo della cauzione da prestare a favore dei sei istanti, adducendo che il Pretore non avrebbe tenuto conto del fatto che la causa aveva per oggetto anche la responsabilità dei convenuti per il danno direttamente subito dalle attrici ex art. 41 CO, che, in quanto argomento secondario e subordinato, avrebbe “pesato” di gran lunga meno rispetto alla loro responsabilità principale fondata sull’art. 260 LEF;
che in effetti nella misura in cui le attrici pretendono di agire in qualità di parti danneggiate direttamente ex art. 41 CO esse si presentano come litisconsorti facoltative, ciò che fa sì che le condizioni per la prestazione di un’eventuale cauzione debbano essere esaminate separatamente per ognuna di esse, con la conseguenza che l’attrice qui appellante, con sede a Panama, è senz’altro tenuta a fornirla giusta l’art. 153 cpv. 1 lett. b CPC/TI: quanto all’ammontare della cauzione, non vi è motivo di ridurlo, non essendo vero che l’argomento giuridico della responsabilità ex art. 41 CO sarebbe secondario, supplementare e subordinato a quello della responsabilità ex art. 260 LEF e con ciò meno “pesante”, gli stessi essendo in realtà alternativi (“due differenti vie … le basi del credito stanno l’una accanto all’altra”, cfr. petizione p. 1, 29 seg. e 57 seg.) e mirando entrambi alla condanna dei convenuti al pagamento dei medesimi importi;
che, a prescindere da quanto precede, è in ogni caso a ragione che nelle particolari circostanze l’attrice qui appellante è stata obbligata in prima sede a prestare la cauzione già per il solo fatto che la causa era stata promossa in applicazione dell’ex art. 260 LEF, norma che istituisce un litisconsorzio necessario improprio (DTF 136 III 534 consid. 2.1, 121 III 488 consid. 2c);
che, in effetti, oltre alla dottrina (Leuenberger, Die Streitgenossenschaft der Abtretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG, in: Festschrift für Karl Spühler, p. 206) e alla giurisprudenza (RFJ 1994 n. 6 p. 71; AGVE 1996 p. 51; GVP/SG 1997 n. 47) citata dal Pretore, altri autori (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, n. 39 ad art. 99; Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario CPC, p. 405; Schaad, La consorité en procédure civile, p. 545; Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, n. 4 ad § 105; Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, n. 6a ad art. 277; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3ª ed., n. 40 ad § 73; Mermoud, Loi de procédure civile genevoise annotée, n. 1 ad art. 102) ed altre autorità giudiziarie (SJ 1985 p. 126) hanno avuto modo di stabilire che in presenza del litisconsorzio necessario improprio dell’art. 260 LEF le condizioni per la prestazione della cauzione devono per l’appunto essere esaminate separatamente per ogni singola parte attrice;
che, comunque, l’esito della lite non sarebbe stato diverso nemmeno se, per ipotesi, si volesse anche seguire l’opinione della dottrina minoritaria (Hohl, nota alla sentenza RFJ 1994 n. 6 p. 71; Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 ad art. 102; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3ª ed., n. 2 ad art. 95), la quale ritiene invece che anche in tal caso l’obbligo della prestazione della cauzione possa intervenire solo qualora la controparte, in caso di vittoria, non avesse potuto attendersi ragionevolmente una condanna solidale degli attori al pagamento della totalità delle spese e delle ripetibili, che già avrebbe costituito per lei una sufficiente garanzia;
che nella fattispecie si è per l’appunto in presenza di una situazione del genere;
che in effetti giusta l’art. 148 cpv. 4 CPC/TI nel cantone Ticino il giudice, pur potendolo fare, non è affatto tenuto a condannare in via solidale i litisconsorti soccombenti, neppure quelli necessari (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 47 ad art. 148);
che nel caso concreto, oltretutto, viste le domande di causa, volte ad ottenere la condanna dei convenuti al pagamento di ben fr. 7'000'000.- più interessi all’attrice qui appellante e di soli fr. 370'000.- più interessi all’altra attrice, è tutt’altro che scontato che il Pretore, in caso di reiezione della causa, avrebbe caricato alle attrici in solido la totalità delle spese e delle ripetibili, e non le avrebbe invece ripartite tra loro secondo l’entità delle somme che sarebbero dovuto pertoccare a ciascuna di loro, con il rischio dunque per la parte vincente di non vedersi poi rifuse le spese e le ripetibili inerenti la pretesa di fr. 7'000'000.-;
che, per il resto, il fatto che il numero dei convenuti possa essere elevato non giustifica di per sé di ridurre l’importo della cauzione stabilito dal Pretore a favore di ogni istante (di fr. 140'000.-), tutti i convenuti potendo in effetti pretendere di veder garantite le loro pretese di rimborso delle spese e delle ripetibili nei confronti della parte domiciliata all’estero e non al beneficio di un trattato che la esonerava dal prestare cauzione, tanto più che la scelta delle attrici di convenire in lite più persone, presunti debitori solidali, non era obbligata, ma era dovuta a motivi di opportunità;
che nemmeno può infine giustificare una riduzione della cauzione stabilita dal Pretore la richiesta dell’attrice qui appellante di commisurare l’entità della cauzione tenendo conto del suo diritto di essere sentita, che a suo dire imporrebbe di contenere l’importo complessivo delle garanzie da prestare entro limiti ragionevoli e proporzionali per rapporto alla richiesta di causa: l’appellante non spiega innanzitutto come mai quella somma non dovrebbe rientrare nei limiti ragionevoli e proporzionali, sicché la sua censura è finanche irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI); e in ogni caso non risulta che, a fronte di un valore di causa di fr. 7'000'000.-, quell’importo sarebbe tale da eventualmente comprometterle l’accesso ai tribunali (cfr. per analogia Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 21 ad art. 153, ove era stata ammessa la legittimità di una cauzione di fr. 100'000.a fronte di un valore di fr. 2'000'000.-, con una decisione poi confermata dall’Alta Corte in TF 14 dicembre 1998 4P.209/1998), tanto più che essa ha accennato in causa di aver già ricevuto degli indennizzi da terzi (petizione p. 46) e - come detto - il cumulo delle cauzioni è la conseguenza della scelta delle attrici, non obbligata, di convenire in lite più persone;
che l’appello, del tutto infondato, deve pertanto essere respinto;
che la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore litigioso di complessivi fr. 840'000.-, seguono la soccombenza (art. 148 CPC/TI), ritenuto però che non si attribuiscono ripetibili alla convenuta AO 5 che, oltre a non essere interessata all’esito dell’appello siccome non promotrice di una delle sei istanze di cauzione, con le sue osservazioni neppure si è pronunciata sul giudizio pretorile qui impugnato rispettivamente sul gravame dell’attrice qui appellante.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC/TI e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 20 gennaio 2010 di AP 1 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’900.b) spese fr. 100.-
Totale fr. 2’000.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere agli appellati AO 9, AO 1, AO 3 (e per esso, ora defunto, alla sua comunione ereditaria composta di __________ e dell’____________________ _________), AO 4, AO 6 e AO 8 fr. 4’000.- ciascuno per ripetibili d’appello.
§ Ad avvenuta crescita in giudicato della presente decisione, saranno liberate a favore degli appellati AO 9, AO 1, AO 3 (e per esso, ora defunto, della sua comunione ereditaria composta di __________ e dell’____________________ __________), AO 4, AO 6 e AO 8 le sei cauzioni processuali di fr. 4'000.ciascuna prestate a loro favore dall’appellante a seguito dei decreti 21 aprile e 14 giugno 2011 di questa Camera.
III. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il vicepresidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).