Incarto n. 12.2009.58
Lugano 24 febbraio 2010/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2008.72 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 6 febbraio 2008 da
AO 1 rappr. da RA 2
contro
AP 1 rappr. da RA 1
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 2'999'583.-, pari a BD 1'026'854.316, oltre interessi;
ed ora sull’eccezione di incompetenza territoriale e di incompetenza ratione materiae (recte: domanda processuale) formulata dalla convenuta il 27 agosto 2008, volta ad ottenere la reiezione in ordine della petizione per l’assenza di un foro a Lugano e per l’esistenza di una clausola compromissoria, che il Pretore con decreto 2 febbraio 2009 ha integralmente respinto;
appellante la convenuta con atto di appello 2 marzo 2009, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere le eccezioni e con ciò di respingere in ordine la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attrice con osservazioni 8 aprile 2009 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Con petizione 6 febbraio 2008 la società italiana AO 1, già __________ ha convenuto innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, la società del __________ AP 1 al fine di ottenerne la condanna al pagamento di fr. 2'999'583.-, pari a BD 1'026'854.316, più interessi. L’attrice ha evidenziato che nell’ambito del contratto di subappalto sottoscritto il 21 aprile 1999 con la convenuta (sub-contract agreement, doc. B), capogruppo di un consorzio formato da quelle due entità e da AO 1. (doc. Q), e volto alla realizzazione di una stazione di pompaggio e di miscelazione d’acqua nello Stato del __________, la controparte si era impegnata a versarle una mercede di BD 2'365'783, somma poi consensualmente ridotta a BD 2'168'165 (doc. C). Nonostante le opere subappaltate, ivi comprese quelle supplementari (contract variations) per ulteriori BD 278'781.796, fossero state regolarmente eseguite, la subcommittente le avrebbe versato solo BD 1'420'052.480, ritenendo, a suo dire a torto, che dal saldo dovevano dedursi gli importi indicati nella tabella prodotta sub doc. J e meglio BD 216'812.500 per 10% penalty, BD 108'406.350 per 5% retantion, complessivi BD 299'562.940 per contestazioni varie (BD 94'468.080 statement A, BD 44'598.040 statement B, BD 40'308.490 statement C e BD 120'188.330 statement D), BD 10'091.770 per CIF Switchboard (in realtà si tratta di un credito da aggiungere alle pretese dell’attrice) e DB 34'007.600 per crediti verso __________ __________, nonché altri BD 11'195.000 per spese locali di un collaboratore e BD 99'375.000 per altri spese.
2. Con l’allegato 27 agosto 2008 denominato “eccezione di incompetenza territoriale e di incompetenza ratione materiae” (recte: domanda processuale), la convenuta ha chiesto che la petizione fosse respinta in ordine per due ragioni: innanzitutto ha osservato che dal contratto di subappalto, che prevedeva unicamente una proroga di foro in Svizzera (art. 15 doc. B), non era possibile stabilire quale tribunale elvetico dovesse essere competente a dirimere le controversie tra le parti, di modo che, in base alla dottrina, si doveva concludere per l’avvenuta scelta del tribunale della capitale federale, ovvero quello di Berna; e quindi ha evidenziato che nel “memorandum of understanding” concluso il 18 gennaio 2003 (doc. J) le parti avevano previsto una clausola compromissoria con riferimento alle questioni pendenti di cui agli statements B, C e D nonché alle spese aggiuntive di BD 11'195.000 e di BD 99'375.000.
All’udienza del 14 ottobre 2008 la convenuta ha confermato entrambe le eccezioni. L’attrice, da parte sua, vi si è opposta, rilevando da una parte che, in caso di pattuizione di una proroga di foro a favore di un tribunale svizzero senza indicazione del tribunale interno competente, parte della dottrina e la prassi riconoscevano all’attrice la facoltà di scegliere il tribunale elvetico competente; e sostenendo dall’altra che il “memorandum of understanding” non era giuridicamente vincolante in quanto semplice gentlemen’s agreement, che la clausola arbitrale non era applicabile alla presente causa riferita in realtà ad altre pretese, e comunque era inefficace per decorso del termine della sua validità o per rinuncia delle parti ad avvalersene.
3. Il Pretore, con decreto 2 febbraio 2009, ha respinto le due eccezioni. Con riferimento all’eccezione di incompetenza territoriale, il giudice di prime cure, richiamato l’art. 17 CL e fondandosi sulla dottrina maggioritaria, ha confermato la possibilità per la parte attrice di scegliere il tribunale interno competente nel caso in cui le parti, come in concreto, avessero pattuito un foro in Svizzera senza aver però designato il tribunale competente (cfr. doc. B). Quanto all’eccezione di incompetenza ratione materiae, egli, richiamati gli art. 7 e 176 segg. LDIP, ha ritenuto che la clausola compromissoria contenuta nel doc. J, pur essendo giuridicamente vincolante non potendo essere considerata un gentlemen’s agreement, era divenuta inefficace non essendo stato costituito alcun comitato arbitrale nel termine previsto dalla stessa, ossia entro il 28 febbraio 2003.
4. Con l’appello 3 marzo 2009 che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere le eccezioni e con ciò di respingere in ordine la petizione. Essa ribadisce innanzitutto la tesi secondo cui, nel caso in cui le parti abbiano pattuito un foro in Svizzera senza aver designato il tribunale competente, debba entrare in linea di conto, quale tribunale interno, solo quello della capitale: a sostegno della stessa, menziona il parere di autorevoli commentatori di diritto comunitario, rilevando poi che anche vari autori svizzeri avevano escluso, o comunque condizionato alla pattuizione di una tale facoltà nella clausola di proroga del foro, la soluzione che autorizzava la parte attrice a scegliere il tribunale competente. Quanto alla clausola compromissoria, non era vero che la stessa sarebbe decaduta il 28 febbraio 2003, quel termine essendo stato indicato solo quale data ultima entro cui raggiungere un accordo con la mediazione del comitato creato, ritenuto che solo con la seconda frase della clausola le parti avevano inteso creare una competenza a dirimere la questione mediante arbitrato, proprio per l’ipotesi in cui una soluzione transattiva non avesse potuto essere trovata nel termine indicato.
5. Delle osservazioni 8 aprile 2009 con cui l’attrice postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
6. Preliminarmente, dev’essere evasa la richiesta dell’attrice (osservazioni p. 2), finalizzata alla verifica della tempestività dell’appello, volta ad ottenere dalla controparte la prova della data di ricezione della sentenza impugnata. Con scritto 3 febbraio 2010 la convenuta, così richiesta da questa Camera, ha in effetti prodotto una copia della busta d’intimazione del decreto pretorile, dalla quale si evince che l’invio era stato da lei ritirato il 10 febbraio 2009. In tali circostanze l’appello, inoltrato il 2 marzo 2009, è senz’altro tempestivo.
7. Anche in questa sede, la convenuta ribadisce l’eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito, rilevando che la clausola di proroga di foro contenuta nel contratto di cui al doc. B (art. 15), secondo cui “all disputes arising out of or in connection with this subcontract and its performance and/or interpretation shall be settled by the neutral Court i.e. Switzerland”, non permetteva all’attrice di adire la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, la soluzione corretta essendo a suo dire invece quella di doversi rivolgere al tribunale della capitale federale Berna.
A questo stadio della lite è incontestato che in base all’art. 17 CL, pacificamente applicabile alla fattispecie, la proroga di foro in questione a favore del giudice svizzero sia di per sé valida, nonostante nella stessa non sia indicato quale sia il tribunale svizzero competente. Altrettanto pacifico è che la determinazione del tribunale svizzero competente debba in tal caso avvenire in base al diritto interno, applicando dunque per analogia la LDIP, segnatamente gli art. 112 segg., i cui criteri di collegamento non sono però in concreto di nessun ausilio in assenza di una sede in Svizzera delle parti o di un luogo di adempimento in Svizzera, rispettivamente l’art. 3, che però nel caso di specie non da a sua volta una risposta, non essendovi alcun luogo in Svizzera con cui la fattispecie denotava una sufficiente connessione. Poco importa, in tal senso, se la clausola prevedeva la competenza di “the neutral Court ...” piuttosto che di “any neutral Court ...”, tale indicazione non determinando una sufficiente connessione con un luogo della Svizzera. Non essendovi in tale evenienza alcun criterio oggettivo per la determinazione del tribunale interno competente, la dottrina svizzera e internazionale si è divisa su due possibili soluzioni: da una parte quella di ritenere in tal caso competente il tribunale della capitale dello Stato prorogato; dall’altra di concedere in tal caso all’attrice la facoltà di scegliere il tribunale interno competente, riservato l’abuso di diritto. A favore della prima soluzione vi sono innanzitutto alcuni autori tedeschi (Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2ª ed., n. 204 ad art. 2 EuGVO e n. 146 ad art. 23 EuGVO con rif.), i quali sembrano però più che altro riferirsi alla procedura vigente nel loro Paese, che prevede l’applicazione per analogia delle disposizioni di cui ai §§ 15 cpv. 1 n. 2, 27 cpv. 2 e 648 cpv. 2 ZPO (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 7ª ed., n. 78 ad 23 EuGVO); solo pochi autori svizzeri ritengono praticabile questa soluzione in Patria, non essendo per altro in chiaro se in tal caso debba essere competente il tribunale di Losanna in quanto sede del Tribunale federale, oppure quello della capitale federale di Berna (Vischer/Huber/Oser, Internationales Vertragsrecht, 2ª ed., n. 1226). In definitiva la stragrande maggioranza della dottrina elvetica si è schierata a favore della seconda soluzione (Killias, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem Lugano-Übereinkommen, p. 115; Killias, Kommentar zum Lugano-Übereinkommen (LugÜ), n. 52 ad art. 17 CL; Hess, Basler Kommentar, 1ª ed., n. 45 seg. ad art. 5 LDIP; Grolimund, Basler Kommentar, 2ª ed., n. 42 ad art. 5 LDIP; Patocchi/Geisinger, IPRG-Kommentar, n. 4.2 ad art. 17 CL (Anh. 1); Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8ª ed., § 22 n. 82c; Bucher, Droit international privé suisse, Vol. I/1, n. 177; Bernasconi/Gerber, Der räumlich-persönliche Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, in: RSDIE 1993 p. 57; Volken, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen (1996), in: RSDIE 1997 p. 364; Gehri, Wirtschaftsrechtliche Zuständigkeiten im internationalen Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 179; Jegher, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse, p. 15 n. 77), che per altro ha già trovato conferma nella giurisprudenza e meglio in una decisione del Tribunale di commercio di Zurigo (ZR 1996 n. 47 p. 143). A giudizio di questa Camera, la scelta attorea di far capo alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, risulta dunque conforme al diritto, ritenuto che la comunanza linguistica con l’attrice, evocata dalla convenuta quale indizio della mancanza dell’auspicata “neutralità” del tribunale adito, è ben lungi da far ritenere non conforme agli accordi o comunque abusiva quella scelta.
8. Per la convenuta, la petizione dovrebbe in ogni caso essere respinta per incompetenza ratione materiae del giudice adito, il quale avrebbe misconosciuto l’esistenza tra le parti di una clausola compromissoria ed in particolare di quella contenuta nel “memorandum of understanding” di cui al doc. J, secondo cui “with regards to the pending issues contained in statement B, C, D and the additional expenses of BD 99’375/- and BD 11’195/- as per statement already forwarded to __________ (ndr. __________ for which an understanding was not yet reached yet, __________ (ndr. __________) & T__________ will make a committee with one representative from each Consortium Partners and a third mutually agreed independent representative (Super Party) in order to review the contents of the statements and to reach an amicable understanding as soon as possible, and in any case until 28th February 2003. If an amicable solution could not be reached, the decision of third party shall be accepted and binding for both parties”. A torto. Preliminarmente si osserva che l’eventuale benfondato dell’eccezione non potrebbe di per sé comportare la reiezione integrale in ordine della petizione, ma semmai - come indicato nei considerandi della domanda processuale 17 agosto 2008 (p. 8) e del gravame (p. 9) - solo la sua reiezione relativamente alla somma di BD 315'664.860 (ovvero per le questioni pendenti di cui agli statements B, C e D nonché per le spese aggiuntive di BD 11'195.000 e di BD 99'375.000). Ciò premesso, dato che la clausola compromissoria in questione non contiene alcuna indicazione circa la sede del tribunale arbitrale, l’eccezione dev’essere decisa in base all’art. II cpv. 3 della Convenzione concernente il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali estere (RS 0.277.12, in seguito ConvNY; cfr. Berti, Basler Kommentar, 2ª ed., n. 4 ad art. 7 LDIP; Patocchi/Geisinger, op. cit., n. 15.3 ad art. II ConvNY [Anh. 43]), norma secondo cui il tribunale di uno Stato contraente, cui sia sottoposta una controversia su una questione, per la quale le parti hanno conchiuso una convenzione secondo il presente articolo, rinvierà le medesime, a domanda di una di esse, a un arbitrato, sempreché non riscontri che la detta convenzione sia caduca, inoperante o non suscettiva d’essere applicata. Nel caso di specie, pur dovendosi dar atto alla convenuta che la clausola compromissoria non è decaduta, ma semmai è divenuta effettiva, alla scadenza del 28 febbraio 2003, la sua eccezione dev’essere respinta per altri due motivi. Innanzitutto si osserva che in merito alla controversia sottoposta al tribunale le parti non hanno in realtà concluso alcuna convenzione d’arbitrato: con la petizione l’attrice si è in effetti limitata a postulare il pagamento del saldo della mercede derivante dal contratto di subappalto di cui al doc. B e dalle opere supplementari (contract variations), questione questa che non è in alcun modo oggetto della clausola compromissoria in esame (Patocchi/Geisinger, op. cit., n. 17.4 ad art. II ConvNY [Anh. 43]); poco importa se a quel momento l’attrice, anticipando le presumibili obiezioni della convenuta, la quale riteneva di vantare delle contropretese nei suoi confronti per una parte delle quali (le questioni pendenti di cui agli statements B, C e D nonché le spese aggiuntive di BD 11'195.000 e di BD 99'375.000) era stata conclusa la clausola compromissoria, abbia ritenuto doveroso già a quel momento aggiungere che quelle contestazioni erano infondate. E in ogni caso non risulta che le parti abbiano concluso una clausola compromissoria secondo l’art. II cpv. 3 della Convenzione. La clausola contenuta nel “memorandum of understanding” di cui al doc. J non è infatti stata sottoscritta dalle parti in causa, che - lo si ricorda - sono __________ ora AO 1 (cfr. doc. D), rispettivamente AP 1, ma sono state firmate per T__________ Group rispettivamente per __________: la prima è verosimilmente la holding di cui faceva parte - oltre a T__________ __________ ora __________ - l’attrice e che con lei ovviamente non si identifica, mentre il secondo è una persona fisica, verosimilmente il titolare della convenuta, il quale non risulta però aver nell’occasione agito a nome e per conto della stessa, che dunque non è a sua volta vincolata da quella firma.
9. Ne discende, a conferma del decreto pretorile, la reiezione del gravame, del tutto infondato.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 2'999'583.-, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 2 marzo 2009 di AP 1 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 2’950.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 3’000.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 5’000.- per ripetibili.
III. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).