Incarto n. 12.2009.185
Lugano 24 febbraio 2011/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa a procedura accelerata in materia di contestazione dell'elenco oneri LEF -inc. n. AC.2009.7 della Pretura __________- promossa con petizione 29 aprile 2009 da
AP 1 (patrocinato dall' RA 1 )
contro
AO 1 (patrocinata dall' RA 2 )
con cui l'attore ha chiesto che la posizione di AO 1 in seno all'elenco oneri allestito nell'ambito delle esecuzioni n. __________ dell'UEF di __________ con riferimento alle quote di PPP n. __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________ e __________ del fondo base n. __________ RFD di __________, sia rettificata nel senso che le sia riconosciuto un importo totale di fr. 2'345'000.–;
domanda alla quale si è opposta la convenuta e che il Pretore, con sentenza 24 settembre 2009, ha parzialmente accolto ordinando all'Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________ di rettificare il contestato elenco oneri nel senso di ammettere il credito di cartella limitatamente a fr. 2'903'983.33, tassa di giustizia (fr. 12'900.–) e spese (fr. 100.–) a carico dell'attore in ragione di 7/8 mentre la rimanenza è stata posta a carico della convenuta alla quale è stata altresì riconosciuta un'indennità di fr. 12'000.– per ripetibili ridotte;
appellante l'attore che, previa concessione dell'effetto sospensivo, con atto 8 ottobre 2009 chiede di riformare il giudizio impugnato nel senso di ammettere a favore di AO 1 un credito da pagare in contanti di fr. 2'351'900.–, tassa di giustizia (fr. 12'900.–) e spese (fr. 100.–) a carico della convenuta obbligata a rifondere all'attore fr. 14'000.– a titolo di ripetibili, protestate tasse, spese e congrue ripetibili di seconda sede;
mentre la convenuta con osservazioni 9 novembre 2009 postula la reiezione del ricorso, protestate spese e ripetibili;
richiamato il decreto 12 ottobre 2009 con cui la presidente di questa Camera ha accordato all'appello l'effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 13/17 luglio 2000 dell'UEF di __________, AO 1 [di seguito: la banca] ha escusso AP 1 -designato altresì quale terzo proprietario insieme a F__________ oltre che, nell'ambito della parallela esecuzione n. __________ promossa dalla banca contro F__________, quale suo condebitore solidale (doc. 15, pag. 1 e 2)- in via di realizzazione d'un pegno immobiliare per l'importo di fr. 921'959.60 oltre interessi al 5.75% dal 1° luglio 2000. La somma era garantita da due cartelle ipotecarie al portatore costituite, l'una in I. rango di fr. 600'000.– (02.10.1987, dg __________) e l'altra in II. rango di fr. 300'000.– (09.12.1988, dg __________), sul fondo n. __________ RFD di __________ appartenente in ragione di metà ciascuno ad AP 1 e a F__________ (doc. 15, pag. 1 e 2). L'opposizione interposta da AP 1 alla predetta esecuzione è stata rigettata in via provvisoria con decisione 21 agosto 2001 della Pretura __________ (doc. 16 e 17) -decisione confermata il 13 dicembre 2001 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello (doc. 20)- e in via definitiva il 3 agosto 2004 dal Pretore __________ che ha respinto la relativa azione di disconoscimento di debito (ex art. 83 cpv. 2 LEF) che egli aveva poi promosso (doc. 21). L'appello interposto avverso quest'ultimo giudizio è stato stralciato dai ruoli per versamento tardivo dell'anticipo spese con decisione 23 settembre 2004 di questa Camera (doc. 22), confermata dal Tribunale federale il 7 dicembre 2004 (doc. 28 e 29, pag. 2 consid. 1).
Il 16 dicembre 2004 sul fondo n. __________ è stata costituita una PPP. Con atto notarile 29 dicembre 2004 AP 1 ha quindi venduto a __________ Sagl in __________ una quota pari a 1/20 delle sue cinque quote PPP (n. __________, __________, __________, __________ e __________ [complessivamente 500/1000]). La procedura di realizzazione forzata dell'immobile è quindi stata sospesa alfine di consentire all'Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ di notificarle l'esecuzione ex art. 88 cpv. 1 RFF quale ulteriore terza comproprietaria. L'opposizione è stata rigettata in via provvisoria con decisione 6 febbraio 2006 della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello (doc. 25). L'azione promossa dalla società e volta a disconoscerne il debito è stata respinta il 27 febbraio 2007 dalla Pretura __________ (doc. 26 e 27), giudizio confermato da questa Camera il 4/5 settembre 2007 (doc. 28 e 29) e dal Tribunale federale il 17 aprile 2008 (doc. 30b e relativo plico di documenti allegati lett. U).
B. Con avviso pubblicato sul FUCT del 13 febbraio 2009 l'Ufficio ha fissato al 2 giugno 2009 la vendita all'incanto delle quote di PPP n. __________ a __________ sul fondo base n. __________, ordinato il deposito delle condizioni d'asta a decorrere dal 27 aprile 2009 e stabilito per il 5 marzo 2009 la scadenza per l'insinuazione di eventuali pretese (doc. A). La banca, quale creditrice pignoratizia procedente, il 3 marzo 2009 ha notificato un credito di valuta garantito da pegno immobiliare costituito da quattro cartelle ipotecarie al portatore a carico del fondo n. __________, che al 2 giugno 2009 era stimabile in fr. 3'608'886.13 (fr. 1'491'947.45 quale prestito e fr. 2'120'699.35 quale credito di costruzione, dedotto il saldo di fr. 3'760.67 di cui al conto di risparmio intestato all'attore) oltre al relativo credito di cartella di fr. 2'984'983.33 (doc. B). Tali importi sono stati inseriti nell'elenco oneri allestito dall'Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, che alla posizione n° 3 ha quindi iscritto a favore della banca un credito di fr. 3'608'886.13 garantito da cartelle ipotecarie per un importo nominale complessivo di fr. 2'984'983.33 (già comprensivo degli accessori). Il 17 marzo 2009 l'elenco oneri è stato notificato agli interessati (doc. C). Con scritto 31 marzo 2009 l'attore ha contestato tali cifre, postulando l'assegnazione alla controparte del termine per promuovere la causa giudiziaria (doc. D). Il 2 aprile 2009 l'Ufficio ha assegnato all'attore 20 giorni per promuovere un'azione di contestazione dell'elenco oneri (doc. E). Il 24 aprile 2009 l'attore si è lamentato con l'Ufficio ritenendo che quel termine dovesse essere impartito alla convenuta (doc. F). Il 27 aprile 2009 l'Ufficio ha confermato il termine così assegnato, respingendo una contestuale richiesta di proroga (doc. G).
C. Con petizione 29 aprile 2009 AP 1 ha convenuto in giudizio la banca. Anzitutto ha censurato l'agire dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti in quanto non aveva assegnato il termine per contestare l'elenco oneri a quest'ultima ma a lui. Nel merito ha postulato la rettifica dell'elenco oneri così che con riferimento alla banca fosse ammesso un solo importo totale di complessivi fr. 2'345'000.–. In particolare, il capitale massimo garantito dalle quattro cartelle ipotecarie al portatore costituite in pegno immobiliare era di fr. 2'000'000.–, cui potevano essere aggiunti interessi annuali del 5.75% per tre anni (fr. 115'000.– x 3 = fr. 345'000.–) e spese d'esecuzione da quantificare dalla banca. Dato l'esito della vertenza, gli oneri processuali erano per finire da porre a carico della convenuta.
La banca vi si è opposta con risposta del 14 maggio 2009. La controparte non aveva anzitutto indicato il valore di causa. L'Ufficio di esecuzione e fallimenti aveva considerato sia il credito di cartella iscritto a registro fondiario che quello di valuta. Credito e diritto di pegno riferiti al prestito immobiliare concesso all'attore erano poi stati definitivamente e giudizialmente appurati per importo ed esigibilità: al 30 giugno 2000 il credito era di fr. 921'959.60, cui si sommavano interessi del 5.75% dal 1° luglio 2000 al 2 giugno 2009 (fr. 473'337.85), spese esecutive (fr. 8'610.–) e di causa (fr. 3'040.–), ripetibili a carico dell'attore (fr. 4'700.–) e a carico di __________ Sagl (fr. 80'300.–) -ossia fr. 96'650.– in totale- di modo che il credito da prestito ammontava a complessivi fr. 1'491'947.45. Quello di costruzione invece, scaduto il 30 giugno 1997, ritenuto un tasso d'interesse del 5.625%, al 2 giugno 2009 era stimabile in fr. 2'120'699.35. Di qui, per finire, il credito di valuta insinuato di fr. 3'608'886.13, già dedotto il saldo di fr. 3'760.67 sul conto di risparmio. Il diritto di pegno poi era costituito da quattro cartelle ipotecarie al portatore per un corrispondente importo di fr. 2'000'000.–, cui erano da aggiungere spese di esecuzione per complessivi fr. 96'650.–, interessi del 10% -pattuiti con accordo fiduciario- per tre anni e quelli correnti dal 31 dicembre 2007 al 2 giugno 2009: di modo che, il credito di cartella insinuato nell'elenco oneri era pari a fr. 2'984'983.33.
D. All'udienza preliminare del 18 giugno 2009, le parti hanno notificato le loro prove. Esperita l'istruttoria, sono comparse al dibattimento finale del 17 settembre 2009. L'attore ha ribadito le sue argomentazioni, precisando che il capitale garantito dalle cartelle ipotecarie detenute dalla convenuta era al massimo di fr. 2'345'000.–. Quest'ultima ha confermato la sua tesi difensiva rinviando alle conclusioni scritte trasmesse alla Pretura in data 11 agosto 2009, invero specificando che le spese di esecuzione cifrate in fr. 96'650.– in realtà assommavano a fr. 100'800.–, e che quindi sia il credito di valuta che quello di cartella da lei insinuati erano persino inferiori rispetto a quelli effettivi.
E. Con sentenza 24 settembre 2009, il Pretore __________ ha anzitutto constatato l'assenza di indicazione del valore di causa. Giusta l'art. 13 CPC, ha ritenuto che litigioso era l'importo di fr. 2'984'983.33 insinuato dalla convenuta e che l'attore stimava in fr. 2'345'000.–: di modo che il valore di causa era pari alla differenza tra questi importi, ossia fr. 639'983.33. L'assegnazione del termine di 20 giorni per promuovere l'azione di contestazione dell'elenco oneri era da censurare ex art. 17 LEF davanti alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, quale autorità di vigilanza, ciò che però non era stato fatto. Di modo che, il ruolo processuale delle parti stabilito dall'Ufficio non poteva più essere contestato. Il credito di valuta della banca era di fr. 3'608'886.13, di cui fr. 2'984'983.33 a beneficio del pegno immobiliare. Per l'attore tale importo era invece da diminuire a fr. 2'345'000.–. Ora, di fatto il valore delle cartelle ipotecarie era di fr. 2'000'000.–. Le spese di esecuzione (art. 818 cpv. 1 n. 2 CC) riconoscibili sulla scorta dei doc. 30, 30a e 30b -come indicato dalla convenuta- potevano essere stimate in fr. 96'650.–. Per quanto attiene gli interessi per tre anni scaduti alla domanda di realizzazione (art. 818 cpv. 1 n. 3 CC) erano da ammettere a un tasso del 7% per le due cartelle ipotecarie di I. (fr. 600'000.–) e di II. rango (fr. 300'000.–) in luogo di quello del 10% considerato dalla banca, di qui il minor importo di fr. 81'000.– (fr. 270'000.– ./. fr. 189'000.–). Da confermare, per contro, le tre annualità di interessi al tasso del 10% calcolate con riferimento alle cartelle ipotecarie iscritte in III. (fr. 750'000.–) e in IV. rango (fr. 350'000.–). Per il resto poi, l'attore nulla aveva obiettato sul computo degli interessi correnti (art. 818 cpv. 1 n. 3 CC) calcolati e insinuati dalla convenuta. Ciò posto, ritenuta la decurtazione di fr. 81'000.–, il credito di cartella iscritto per fr. 2'984'983.33 era da rettificare in fr. 2'903'983.33. Di qui, il parziale accoglimento della petizione, ponendo 7/8 di tassa di giustizia e spese a carico dell'attore -i rimanenti 1/8 a carico della convenuta- con l'obbligo di versare a controparte un'indennità per ripetibili ridotte.
F. Con appello 8 ottobre 2009 l'attore chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso che nell'elenco oneri allestito in vista dell'incanto delle PPP n. __________ a __________ del fondo base n. __________ RFD __________, sia ammesso a favore della banca un credito da pagare in contanti di fr. 2'351'900.–. Al Pretore rimprovera anzitutto di non avere specificato, con il suo ordine di rettifica, che nell'elenco oneri era da indicare solo il credito di cartella inferiore rispetto al credito di valuta, ritenuto che quest'ultimo non beneficiava di un'integrale garanzia immobiliare. A torto il Pretore non aveva poi esaminato le sue obiezioni sollevate in relazione alla cifra di fr. 96'650.–, ammessa quali spese di esecuzione (art. 818 cpv. 1 n. 2 CC) e da riconoscere limitatamente a fr. 6'900.–, e alla posta per gli interessi correnti (art. 818 cpv. 1 n. 3 CC), importi che la banca non aveva comprovato. Contestate erano altresì le tre annualità di interessi riferite alle quattro cartelle ipotecarie del valore complessivo di fr. 2'000'000.– che, a differenza di quanto ritenuto dal Pretore, erano giustificate solo al tasso del 5.75% pattuito per convenzione (fr. 115'000.– x 3). Ciò posto, l'elenco oneri era da rettificare nel senso che l'importo massimo da pagare a favore della banca era quantificabile in fr. 2'351'900.– (fr. 6'900.– + fr. 2'000'000.– + fr. 345'000.–). Oneri processuali (complessivi fr. 13'000.–) e ripetibili (fr. 14'000.–) di primo grado a carico della convenuta, con protesta di tasse, spese e congrue ripetibili in secondo grado.
Delle osservazioni di parte convenuta, che conclude per la reiezione dell'appello, si dirà se necessario nel seguito.
Considerando
in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC: RS 272; RU 2010 1739, 1834). Ora, l'art. 405 cpv. 1 CPC stabilisce che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Ciò posto, poiché la decisione impugnata è stata comunicata prima di quella data, la procedura ricorsuale in rassegna resta disciplinata dal previgente codice di procedura civile cantonale (CPC-TI: Codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 [RL 3.3.2.1]), in vigore fino al 31 dicembre 2010.
2. Il processo di appuramento dell'elenco oneri di cui all'art. 140 LEF ha lo scopo di accertare in modo definitivo, nell'esecuzione in corso, il rango, la consistenza e l'entità dei diritti di pegno o di altri oneri gravanti il fondo da realizzare (Häusermann/Stöckli/ Feuz, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 130 ad art. 140; IICCA del 5 maggio 1994 [inc. 131/92]). La consistenza, l'entità e l'esigibilità di una pretesa come pure l'esistenza del diritto di pegno devono però essere contestati dal debitore e dal terzo proprietario del pegno nell'ambito della procedura di rigetto dell'opposizione e non invece nell'ambito di una causa di contestazione dell'elenco oneri (Jent-Sørensen, Die Rechtsdurchsetzung bei der Grundstückverwertung in der Spezialexekution, Zurigo 2003, n. 548 pag. 231) ove si tratterà piuttosto di evadere le contestazioni sollevate dal debitore o dal creditore nei confronti delle pretese che un terzo ha fatto valere sul pegno (Häusermann/Stöckli/ Feuz, op. cit., n. 133 ad art. 140 LEF con rif.; DTF 118 III 22; GR: PKG 1989 n° 45; VS: RVJ 2001 pag. 203 consid. 4b). Da tale limitazione esulano nondimeno le altre eventuali pretese di cui beneficia il creditore procedente e che non sono state poste in esecuzione o, nell'eventualità in cui lo sono state parzialmente, per la parte che non lo è stata o ancora per la quale il rigetto dell'opposizione non è mai stato concesso (Jent-Sørensen, op. cit., n. 550 pag. 232; Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in: AJP/PJA 10/94 pag. 1268 XVI/A).
3. In concreto, il debitore formula contestazioni avverso la pretesa iscritta a favore della banca, creditrice pignoratizia procedente nell'ambito dell'esecuzione in esame. Ora, quest'ultima ha notificato un credito di valuta complessivo di fr. 3'608'886.13 (già dedotto un saldo positivo di fr. 3'760.67 a favore dell'attore) fondato sul contratto di finanziamento 9 agosto 1996 e concesso per una parte in forma di prestito immobiliare e l'altra quale credito di costruzione (doc. 8), e il credito di cartella quantificato in fr. 2'984'983.33 (doc. B pag. 2). Ciò posto, limitatamente all'importo di fr. 921'959.60 oltre interessi al 5.75% dal 1° luglio 2000 riferito al prestito immobiliare -garantito dalle cartelle ipotecarie costituite l'una in I. rango di fr. 600'000.– (02.10.1987, dg __________: doc. 2) e l'altra in II. rango di fr. 300'000.– (09.12.1988, dg __________: doc. 3), sul fondo n. 237- concesso al qui attore e per cui è stata promossa esecuzione, la controversia in merito al credito di valuta è stata risolta in sede di rigetto provvisorio dell'opposizione e di azione di disconoscimento di debito che ne è seguita (in dettaglio: sopra, consid. A). Al riguardo la questione è diventata quindi definitiva.
Contestazioni per contro avrebbero potuto essere sollevate per la restante parte di credito di valuta con riferimento al credito di costruzione (cfr. anche: Häusermann/Stöckli/Feuz, op. cit., n. 22 ad art. 140), quantificata in fr. 2'120'699.35 -garantita da tre cartelle ipotecarie al portatore di fr. 300'000.– in II. rango (09.12.1988, dg __________: doc. 3) -e che già garantiva il prestito immobiliare- di fr. 750'000.– in III. rango (20.09.1995, dg __________: doc. 4) e di fr. 350'000.– in IV. rango (04.07.1996, dg __________: doc. 5)- trattandosi della parte di pretesa che non è stata posta in esecuzione. Ma, da questo punto di vista l'appellante non solleva obiezione alcuna. Invero -come si vedrà in seguito- l'interessato sostiene che la garanzia offerta dalle quattro cartelle ipotecarie poste a garanzia di prestito immobiliare e credito di costruzione, è pari a complessivi fr. 2'000'000.– cui si giustifica aggiungere fr. 345'000.– per i tre anni d'interesse al tasso del 5.75% (2'000'000 x 5.75% x 3), limitando di fatto le sue contestazioni al credito di cartella (petizione, pag. 4 n. 7 in fine; verbale 17 settembre 2009, pag. 1).
4. L'appellante rimprovera al Pretore di essersi limitato ad esaminare le sue contestazioni sotto il profilo del credito di cartella, specificando di avere altresì contestato l'indicazione nell'elenco oneri dell'importo da pagare in contanti ed invitando questa Camera a precisare questa circostanza (appello, pag. 5 n. 7). Ora, la domanda di giudizio contenuta nell'allegato di petizione chiedeva che “la posizione di AO 1 nell'elenco oneri relativo alle PPP __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________ e __________ del fondo base __________ RFD __________, viene modifica, con conseguente rettifica dell'importo totale, in fr. 2'345'000.– complessivi” (petizione, pag. 5). D'altro canto, al dibattimento finale l'attore ha ribadito “per il resto che l'importo che può essere indicato nell'elenco oneri per l'incanto in discussione può essere stabilito in al massimo fr. 2'345'000.– corrispondenti al capitale garantito dalle cartelle ipotecarie al portatore in possesso della convenuta oltre agli interessi concordati per le ultime 3 annualità scadute. Ciò conformemente a quanto previsto dall'art. 818 CCS. Ogni ulteriore importo non potrà essere indicato nell'elenco oneri senza violare questo disposto di legge.” (verbale 17 settembre 2009, pag. 1 in basso).
Ciò detto, dopo le precedenze registrate a titolo di “A. Ipoteche legali”, alla posizione n° 3 l'elenco oneri riconosce la banca procedente quale unica beneficiaria nella categoria “B. Ipoteche convenzionali” indicando un credito “da pagare in contanti” di fr. 3'608'886.13 (doc. C, pag. 7). Esso è esposto in corrispondenza del gruppo designato quale “A) credito di valuta” dove si precisa pure che fr. 1'491'947.45 riguardano il prestito immobiliare garantito dalla cartella ipotecaria in I. e in II. grado (doc. C, pag. 5) e fr. 2'120'699.35 vanno ricondotti al credito di costruzione garantito dalla cartella ipotecaria in II., III. e IV. grado (doc. C, pag. 6), importi tutti pacificamente scaduti. L'elenco oneri poi, distingue al gruppo “B) credito di cartella” indicando un importo di complessivi fr. 2'984'983.33 e rinviando per la specifica sui dettagli di calcolo alla relativa tabella “crediti di cartella” allestita il 3 marzo 2009 dalla banca (doc. C, pag. 7; doc. B, pag. 4).
5. In sé, è vero che non è il credito causale di cui al finanziamento concesso all'attore e all'origine della costituzione in pegno immobiliare delle citate quattro cartelle ipotecarie (sopra, consid. 2) cedute in proprietà alla banca a titolo fiduciario (doc. 9; “Sicherungsübereinigung” : Känzig/Bernheim, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco1998, vol. II, n. 25 ad art. 151; Jaques, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, in: BlSchK 2001, pag. 204), a necessitare dell'iscrizione nell'elenco oneri. In effetti solo il credito di cartella è garantito dal pegno immobiliare e deve quindi esservi inserito per tutto il suo valore nominale (compresi gli accessori), riservata la possibilità al debitore di eccepire che quel debito causale in realtà è inferiore al debito di cartella (Staehelin, Die Aufnahme in das Lastenverzeichnis und die Parteirollenverteilung für den Lastenbereinigungsprozess, in: Angst/Cometta/Gasser, Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basilea/Ginevra/ Monaco 2000, pag. 303 seg.; Häusermann/Stöckli/Feuz, op. cit., n. 17 ad art. 140; Jent-Sørensen, op. cit., n. 246 pag. 97), ritenuto che -proprio perché cedute a titolo fiduciario- il ricavo conseguito con il realizzo di quei titoli ipotecari spetta alla banca solo fino a copertura delle pretese causali oggetto della garanzia (doc. 9, pag. 1 n. 4). Capita invero che nell'elenco oneri venga altresì menzionato anche il credito di causale, ritenuto che nella misura in cui risulta chiaro che determinante è quello di cartella (astratto) e che le informazioni riguardo al secondo sono solo supplementari, una siffatta indicazione non è tale da recar danno (Staehelin, Lastenverzeichnis, pag. 303; Jent-Sørensen, op. cit., n. 247 pag. 97).
In concreto, entrambi stimati al 2 giugno 2009 giorno previsto per l'incanto (doc. C, pag. 1), risulta dal contestato elenco oneri che a un credito di cartella di fr. 2'984'983.33 (doc. C, pag. 7 in basso) viene a contrapporsi la cifra di fr. 3'608'886.13 indicata quale credito di valuta (doc. C, pag. 7), ossia il credito causale relativo al prestito immobiliare e al credito di costruzione (doc. C, pag. 7) concesso all'attore. Il credito di cartella è chiaramente inferiore rispetto al credito effettivamente dovuto dall'attore -che quindi in proposito nulla poteva eccepire- anche deducendo la voce di fr. 96'650.– sommata in aggiunta per spese d'esecuzione (doc. C, pag. 5 in basso, doc. 30). Nell'ambito di un'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare come quella che ci occupa, è pacifico che nella migliore delle ipotesi nel presente caso la banca possa ambire al solo credito di cartella e non certo a quello causale. L'indicazione quale credito da pagare di un importo specificato quale credito di valuta, ritenuto che nel contempo l'elenco oneri indica con precisione e dettaglio pure il credito di cartella che è inferiore, non danneggia quindi l'attore e non necessitava di una rettifica da parte del Pretore. Al riguardo quindi l'appello va respinto.
6. In aggiunta giova peraltro rilevare che eventuali carenze formali riscontrate nell'elenco oneri, fra cui occorre altresì menzionare eventuali indicazioni incomplete, poco chiare o equivocabili -ciò che sembrerebbe appunto essere il caso in concreto nella misura in cui l'attore considera problematico che, seppur distinto dal credito di cartella, l'elenco oneri rechi un credito di valuta da pagare di importo superiore a quest'ultimo- devono essere fatte valere con ricorso ex art. 17 LEF (Häusermann/Stöckli/Feuz, op. cit., n. 126 ad art. 140; Hunkeler, Kurzkommentar SchKG, Basilea 2009, n. 10 ad art. 140; Jent-Sørensen, op. cit., n. 341 pag. 141; Gilliéron, Commentaire de la LP, Losanna 2000, n. 128 ad art. 140; Piotet, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Basilea 2005, n. 27 ad art. 140; Brunner/ Houlmann/ Reutter, Kollokationsund Widerspruchsklagen nach SchKG, Berna 1994, pag. 120). In effetti, il giudice civile non deve esaminare la validità formale del procedimento che ha preceduto l'azione di cui all'art. 140 LEF (Brunner/Houlmann/ Reutter, op. cit., pag. 121), fermo restando che ipotizzabile in proposito poteva essere l'inoltro di un ricorso ex art. 17 LEF e, a titolo cautelativo, della parallela azione di contestazione dell'elenco oneri (Häusermann/ Stöckli/Feuz, op. cit., n. 126 ad art. 140; Brunner/Houlmann/ Reutter, op. cit., pag. 122). Ma questo non è stato il caso in concreto. Di modo che, sotto questo profilo, la questione non merita ulteriore disamina.
7. L'estensione della garanzia offerta dal pegno immobiliare -ossia del credito di cartella- è descritta dall'art. 818 CC e comprende il credito capitale (e meglio, in concreto, il valore nominale delle cartelle ipotecarie), le spese dell'esecuzione, gli interessi di mora, tre interessi annuali scaduti all'epoca -per quanto ci concerne- della domanda di realizzazione e interessi correnti decorsi dall'ultima scadenza.
a) L'appellante contesta di non avere sollevato obiezioni in merito alle modalità di calcolo della posta “spese d'esecuzione” che la banca ha quantificato in fr. 96'650.–(appello, pag. 5 n. 8). In proposito, il Pretore ha ritenuto che egli si era limitato a contestare il principio di ammissibilità in sé di quella posta e a dire che spettava alla banca l'onere di provare l'ammontare di quei costi, senza però pronunciarsi in merito al calcolo e ai giustificativi prodotti dalla controparte: e trattandosi appunto di spese esecutive, spese di causa e di ripetibili, il credito di cartella doveva altresì comprendere quell'importo nella sua integralità (sentenza impugnata, pag. 5 seg. consid. 4a). Ora, è ben vero che la banca ha esposto in un resoconto dettagliato provvisto dei relativi giustificativi, le singole spese considerate nella misura di complessivi fr. 96'650.– e che in realtà si attesterebbe a fr. 100'800.– (doc. 30, 30a e 30b). D'altra parte è altresì vero che sul conteggio così proposto -invero all'udienza preliminare (verbale 19 giugno 2009, pag. 2)- come tale l'appellante non ha sollevato alcuna specifica obiezione, fermo restando però che egli si è opposto al principio di un riconoscimento di una qualsiasi posta a questo titolo se non documentata. Ciò posto, stabilire quali fra quelle insinuate dalla banca rientrano nel concetto di “spese di esecuzione” così come inteso dall'art. 818 cpv. 1 lett. 2 CC è una questione di diritto, che il giudice è chiamato ad applicare d'ufficio (art. 87 cpv. 1 CPC-TI).
Il Pretore ha già ricordato che per “spese d'esecuzione” secondo la norma giuridica appena citata vanno intense quelle stabilite dal tariffario ufficiale (art. 16 LEF) e meglio “alle Auslagen und Gebühren der Vollstreckungsorgane” ossia i costi del precetto esecutivo, della procedura di rigetto dell'opposizione (indennità giudizialmente riconosciute incluse), del pignoramento, della realizzazione e della liquidazione, insieme a quelli sostenuti per avvisi, comunicazioni e pubblicazioni dell'Ufficio di esecuzione (sentenza impugnata, pag. 5 consid. 4a). L'appellante obietta invero che le indennità riconosciute alla banca nell'ambito della procedura di rigetto provvisorio non possono essere riconosciute (appello, n. 8 pag. 6). Giova nondimeno rilevare che le stesse non sono affatto contemplate dal divieto sancito dall'art. 27 cpv. 3 LEF -secondo cui i costi di rappresentanza non possono essere accollati al debitore- in quanto vengono stabilite in applicazione dell'art. 62 cpv. 1 OTLEF applicabile ai procedimenti sommari: come tali hanno quindi valore di spese esecutive (Roth, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 15 ad art. 27; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 3 e 11 ad §13, pag. 95 e 97). Come ben egli rileva (appello, n. 8 pag. 5 in basso), esulano invece dalle “spese d'esecuzione” giusta l'art. 818 cpv. 1 n. 2 CC i costi relativi a un'azione di disconoscimento di debito (alla stessa stregua di un'azione di accertamento del credito), trattandosi di cause ordinarie che impongono un esame di merito e che sono determinati in base al diritto cantonale vigente (Häusermann/Stöckli/Feuz, op. cit., n. 15 seg. ad art. 140; Trauffer, Basler Kommentar zum ZGB II, 2a ed., Basilea 2003, n. 7 ad art. 818; Jäger/Walder/Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4a ed., Zurigo 1997, n. 3 ad art. 68; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 69 ad art. 83; Emmel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 3 ad art. 68; DTF 119 III 63 consid. 4b/aa). Diversamente da quanto reputa l'appellante (appello, n. 8 pag. 6 in alto), per contro, poco importa che parte dei costi insinuati dalla banca siano riferibili a F__________ rispettivamente alla società __________ Sagl, visto che con l'uno sussiste vincolo di solidarietà e che l'altra è parte nell'esecuzione quale terza proprietaria del fondo costituito in garanzia alla banca (sopra, consid. A).
In definitiva, alla luce del chiaro conteggio prodotto dalla banca, in applicazione dell'art. 818 cpv. 1 n. 2 CC non possono essere riconosciuti i costi riconducibili alle azioni di disconoscimento di debito -designate come tali dal conteggio medesimo- e alle istanze di ricorso cantonali e federali in seguito adite e che, complessivamente, assommano a fr. 78'000.– (doc. 30b pag. 2 e relativo plico di documenti allegati lett. Q, R, S, T e U). A questo titolo risulta quindi ammissibile solo un importo di fr. 22'800.– (considerato che le spese effettive sono pari a fr. 100'800.–, in luogo dei fr. 96'650.– notificati). Il credito di cartella va quindi ridotto di fr. 73'850.–(fr. 96'650.– ./. fr. 22'800.–). Entro questi limiti, la censura dell'appellante merita così accoglimento.
b) L'appellante sostiene poi che giusta l'art. 818 cpv. 1 n. 3 CC rilevante non è il tasso d'interesse iscritto a registro fondiario ma quello concordato convenzionalmente tra le parti, che la garanzia offerta dal pegno immobiliare è limitata nella misura in cui il tasso convenzionale risulta superiore a quello iscritto, motivo per cui la garanzia corrisponde al tasso d'interesse iscritto e che, per contro, qualora quello convenzionale fosse inferiore al tasso d'interesse iscritto la garanzia sarebbe data per il tasso convenzionale: in concreto, avendo egli provato l'esistenza di un tasso convenzionale del 5.75%, solo questo valore era determinante per il computo degli interessi (appello, n. 9 pag. 6). Così proposta però l'argomentazione è confusa e fuorviante.
L'appellante, in effetti, sembra non considerare che la cartella ipotecaria è una cartavalore che incorpora sia il credito sia il diritto di pegno immobiliare che ne è l'accessorio (cfr. art. 842 CC; Steinauer, La cédule hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del 1° febbraio 1999, Ginevra, p. 2, I.A). Si tratta di un credito “astratto” indipendente dal rapporto giuridico di base all'origine del credito “causale” e che, nel caso concreto, proprio per il fatto che le quattro cartelle ipotecarie sono state cedute fiduciariamente in proprietà alla banca -con convenzione 9 agosto 1996 (doc. 9)- autorizza quest'ultima a chiederne la realizzazione solo nella misura necessaria al pagamento del credito causale (sopra, consid. 5): nell'ambito di un esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, questo significa che anche se il credito causale è maggiore rispetto al credito astratto, quest'ultimo soltanto costituirà comunque il limite massimo a cui può pretendere il creditore. Ciò posto, se la cartella ipotecaria è stata costituita a un tasso fisso, esso è altresì determinante ai fini del credito astratto -che quindi non va sostituito con quello convenuto nell'ambito del contratto all'origine del credito causale (Jaques, op. cit., pag. 214 seg.). Se, per contro, non sono iscritti nel registro fondiario e sulla cartella ipotecaria, eventuali interessi supplementari pattuiti dalle parti non sono garantiti dal pegno immobiliare (Steinauer, Les droits réels, vol. III, 3a ed., Berna 2003, n. 2646 e 2646a; Trauffer, Basler Kommentar zum ZGB, vol. II, 2a ed., Basilea/Ginevra/ Monaco 2003, n. 6 ad art. 795 e n. 10 ad art 818).
Nel caso specifico -come appurato dal Pretore (sentenza impugnata, consid. 4b pag. 6 seg.)- le cartelle ipotecarie di I. (fr. 600'000.–) e di II. grado (fr. 300'000.–) sono state costituite con un tasso d'interesse del 7% (doc. 2 e 3, pag. 1), mentre che per quella di III. grado (fr. 750'000.–) e di IV. grado (fr. 350'000.–) il saggio d'interesse è del 10% (doc. 4 e 5, pag. 1). In tutti e quattro i casi, esso va ritenuto alla stregua di un tasso fisso in quanto non c'è un rinvio a un separato accordo. Del resto, la stessa convenzione 9 agosto 1996 precisa appunto che “quale tasso d'interesse vale quello massimo stabilito nei titoli ipotecari” mentre che, solo nell'eventualità -non data in concreto- di una “sua mancanza vale il 10%” da essa previsto (doc. 9, n. 3 pag. 1). Sotto questo profilo pertanto il giudizio pretorile, che ha rettificato dal 10% al 7% il tasso d'interesse applicato dalla banca ai crediti di cartella relativi alle cartelle ipotecarie di I. e di II. grado iscritte a carico del fondo n. __________ (sentenza impugnata, consid. 4b pag. 7), merita piena conferma. Nella misura in cui pretende di applicare il tasso di remunerazione pattuito per il finanziamento ricevuto in forma di prestito immobiliare e di credito di costruzione (ossia il credito causale: doc. 8) al credito di cartella (ossia quello astratto), la censura dell'appellante va invece respinta poiché infondata.
c) L'appellante rimprovera per finire al Pretore di avere tenuto conto degli interessi correnti ai sensi dell’art. 818 cpv. 1 n. 3 CC calcolati sul valore nominale delle quattro cartelle ipotecarie, nonostante la banca non avesse dimostrato né quantificato le modalità di calcolo (appello, n. 10 pag. 7). Ora, come ha rilevato il Pretore, a fronte della tabella 3 marzo 2009 -cui il contestato elenco oneri rinvia esplicitamente (doc. C, pag. 7 in basso e doc. B, pag. 4)- che per ognuna delle quattro cartelle ipotecarie distingue il relativo valore nominale, il tasso applicato, gli interessi calcolati su 3 anni, gli interessi correnti dalla scadenza (31 dicembre 2007) alla domanda di vendita (il 3 giugno 2008, per complessivi 155 giorni) e poi fino alla data dell'incanto (ossia fino al 2 giugno 2009, per ulteriori 364 giorni), oltre alle spese esecutive -le cui modalità di calcolo sono state invero dimostrate con il conteggio prodotto quale doc. 30b) e di cui già si è detto (sopra, consid. 7a)- l'attore non ha sollevato alcuna obiezione. Vero è che, ad ogni modo, egli si è opposto di principio al riconoscimento di una posta a questo titolo (verbale 17 settembre 2009, pag. 1 in basso; sopra, consid. 4).
Sia come sia, come si è appena detto (sopra, consid. 7b), il tasso d'interesse coperto dalle due cartelle ipotecarie di I. grado (fr. 600'000.–) e di II. grado (fr. 300'000.–) non è quello ritenuto dalla banca che si dipartiva da un 10% e li quantificava in complessivi fr. 129'750.– (fr. 25'833.33 + fr. 60'666.67 [per quella di I. grado: 155 giorni, rispettivamente 364 giorni] e fr. 12'916.67 + fr. 30'333.33 [per quella in II. grado: 155 giorni, rispettivamente 364 giorni]). Anche per gli interessi correnti è determinante il medesimo saggio riconosciuto per il computo dei tre interessi annuali già scaduti, ossia quello del 7%. Ancora una volta, e giusta l'art. 818 cpv. 1 n. 3 CC, trattandosi dell'estensione della garanzia offerta dal pegno immobiliare concesso alla banca e quindi di una questione di diritto che il giudice applica d'ufficio (art. 87 cpv. 1 CPC-TI), in luogo dei complessivi fr. 129'750.–, sono quindi ammissibili interessi correnti limitatamente a fr. 59'720.54 per la cartella ipotecaria di I. grado (fr. 600'000.– x 7% x (155+364)/365) e a fr. 29'860.27 per quella di II. grado (fr. 300'000.– x 7% x (155+364)/365). Il credito di cartella notificato dalla banca va quindi decurtato di ulteriori fr. 40'169.19 (fr. 129'750.– ./. fr. 59'720.54 ./. fr. 29'860.27). Anche sotto questo profilo l'appello va per finire parzialmente accolto.
8. In conclusione, se ne deve dedurre che dal credito di cartella di fr. 2'984'983.33 insinuato dalla banca e iscritto nell'elenco oneri allestito dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti di __________, oltre alla deduzione di fr. 81'000.– già ammessa dal Pretore (legata alla posta relativa alle tre annualità d'interesse conteggiata in esubero: art. 818 cpv. 1 n. 3 CC [sopra, consid. 7b]), deve essere tolto un ulteriore importo di fr. 73'850.– (a titolo di spese d'esecuzione non riconoscibili: art. 818 cpv. 1 n. 2 CC [sopra, consid. 7a]) e di fr. 40'169.19 (a titolo di interessi correnti computati in eccesso: art. 818 cpv. 1 n. 3 CC [sopra, consid. 7c]). L'elenco oneri va quindi rettificato nel senso che il credito di cartella da riconoscere si attesta a fr. 2'789'964.14, con il parziale accoglimento dell'appello che ne consegue.
Gli oneri processuali seguono il reciproco grado di soccombenza delle parti (art. 148 CPC-TI). In primo grado l'appellante ha chiesto di ridurre il credito di cartella da fr. 2'984'983.33 a fr. 2'345'000.– La richiesta va accolta nella misura di fr. 2'789'964.14, di modo che egli esce vittorioso nella misura di 1/3 e soccombe invece per 2/3. Davanti a questa Camera a fronte di un importo già rettificato dal Pretore in fr. 2'903'983.33, l’attore ha chiesto di ridurre a fr. 2'351'900.–: egli vince quindi per 1/5 e soccombe sui restanti 4/5. Trattandosi di procedura accelerata è il diritto cantonale che determina la tassa di giustizia anche in seconda sede (art. 50 OTLEF): tenuto conto di un valore litigioso in appello di fr. 552'083.33 (fr. 2'903'983.33 ./. fr. 2'351'900.–) la stessa può così essere stabilita in fr. 6'500.– (art. 17 cpv. 1 e 24 lett. a LTG, nella versione valida fino al 31 dicembre 2010). Il vicendevole grado di soccombenza delle parti in appello impone altresì di riconoscere alla banca -quale parte appellata- un'indennità a titolo di ripetibili parziali, nondimeno commisurata all'impegno richiesto per la presentazione delle osservazioni (di 3 pagine).
Per finire il valore litigioso di fr. 552'083.33 è altresì determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale.
Per i quali motivi,
richiamati l'art. 148 CPC-TI, 50 OTLEF, la LTG e il Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili,
pronuncia: 1. L'appello 8 ottobre 2009 di AP 1, __________, è parzialmente accolto. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 24 settembre 2009 del Pretore __________, sono così riformati:
“1. La petizione è parzialmente accolta, nel senso che è fatto ordine all'Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ di rettificare l'elenco oneri, relativo all'esecuzione n. __________, gravante i fondi PPP da __________ a __________ del fondo base n. __________ RFD di __________, ammettendo un valore del credito di cartella pari a fr. 2'789'964.14.
2. La tassa di giustizia di fr. 12'900.– e le spese di fr. 100.–, da anticipare (e già anticipate) dall'attore, restano per 2/3 a suo carico e sono poste per 1/3 a carico della convenuta. L'attore rifonderà alla convenuta fr. 9'200.– a titolo di ripetibili ridotte.”
2. Gli oneri processuali inerenti l'appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 6'450.–
b) spese fr. 50.–
totale fr. 6'500.–
già anticipati dall'appellante, restano a suo carico nella misura di fr. 5'200.– mentre la rimanenza di fr. 1'300.– va posta a carico di AO 1, __________. L'appellante verserà a AO 1, __________, fr. 1'600.– a titolo di ripetibili parziali di appello.
3. Intimazione:
– ; – .
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).