Incarto n. 12.2009.13
Lugano 17 dicembre 2009/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretaria:
Verda Chiocchetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2008.218 (procedura di camera di consiglio contenziosa) della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città promossa con istanza 12 novembre 2008 da
AO 1 rappr. da: RA 1
patr. dall' RA 2
contro
AP 1 patr. dall' RA 3
con cui l’istante ha chiesto una verifica peritale ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO, domanda parzialmente accolta dal primo giudice;
appellante la convenuta con atto di appello 12 gennaio 2009, con cui chiede, previa concessione dell’effetto sospensivo, la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere integralmente l’istanza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'istante con osservazioni 3 febbraio 2009 postula la reiezione della concessione dell’effetto sospensivo e del gravame protestando spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Nell’estate 2003 AP 1 ha eseguito il risanamento e l’impermeabilizzazione di un’unità condominiale compresa nella Comunione dei comproprietari posta sulla particella n. __________ RFD di __________. Il pagamento della fattura n. 230309 del 15 settembre 2003 (doc. B) dell’importo di fr. 66'500.05 relativa ai lavori è stato eseguito il 2 ottobre 2003 (doc. 1). Con istanza 12 novembre 2008 la Comunione dei comproprietari del fondo part. n. __________ RFD di __________ ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Locarno-Città la designazione di un perito per eseguire la verificazione dell’opera ai sensi dell’art. 367 cpv. 2 CO. All’udienza del 16 dicembre 2008 l’istante ha confermato la propria domanda, alla quale si è opposta la convenuta.
2. Statuendo il 7 gennaio 2009, il Pretore ha parzialmente accolto l’istanza, e ha ammesso soltanto tre dei quattro quesiti presentati dall’istante, vertenti sulle cause di infiltrazione dell’acqua (quesito 2.1), sul sistema di impermeabilizzazione (quesito 2.2) e sui possibili rimedi ai difetti presenti nell’opera (quesito 2.3). Il primo giudice ha invece escluso il quesito 2.4 con il quale il perito avrebbe dovuto pronunciarsi sulle modalità con cui AP 1 avrebbe effettuato l’impermeabilizzazione della terrazza. In precedenza il Pretore aveva respinto una domanda dell’istante intesa all’esecuzione di una prova a futura memoria concernente l’operato di AP 1 nel risanamento della terrazza annessa alla PPP __________ del fondo base n. __________ RFD di __________
3. La convenuta ha interposto appello contro la sentenza pretorile con atto del 12 gennaio 2009, chiedendo, previa concessione al rimedio dell’effetto sospensivo, la riforma del primo dispositivo del querelato giudizio nel senso di respingere integralmente l’istanza 12 novembre 2008, di annullare i dispositivi n. 1.1, n. 1.2, e n. 2 della sentenza 7 gennaio 2009 e in ogni caso di addebitare tasse e spese del giudizio di prima istanza e d’appello all’istante, con l’obbligo di rifondere alla convenuta congrue ripetibili per entrambe le sedi. La Presidente della Camera ha respinto il 15 gennaio 2009 la richiesta di effetto sospensivo. Delle osservazioni con cui l’istante postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
4. L’appellante rimprovera in sostanza al Pretore di aver ammesso la verifica peritale dell’opera senza essersi pronunciato sulla tempestività della richiesta, interpretando così in modo errato l’art. 367 cpv. 2 CO. Dopo aver rievocato la procedura di prima sede, l’appellante rileva che nell’istanza del 12 novembre 2008 la committente ha addotto l’esistenza di difetti, attribuendoli ai lavori da lei eseguiti nel 2003, e adduce che la notifica dei difetti avvenuta all’inizio del 2008 sarebbe tardiva, i difetti essendo noti alla committente in precedenza, così che la verifica peritale dell’opera non sarebbe ammissibile, dovendo la medesima essere chiesta immediatamente dopo la consegna. In questa sede l’appellante non ha più riproposto le contestazioni relative alla procedura applicata in concreto.
5. Per l'art, 367 cpv. 1 CO, seguita la consegna dell'opera il committente, appena lo consenta l'ordinario corso degli affari, deve verificarne lo stato e segnalarne i difetti. Dal profilo giuridico, la verifica dell'opera non costituisce un obbligo del committente, ma una sua facoltà. La mancata verifica e il mancato avviso all'appaltatore equivalgono in sostanza all'approvazione tacita dell'opera consegnata, con la conseguente liberazione dell'appaltatore della sua responsabilità (art. 370 cpv. 2 CO). Il committente non è comunque tenuto a verificare personalmente l'opera, ma può avvalersi dell'ausilio di periti (art. 367 cpv. 2 CO).
5.1. In Ticino, la competenza di designare il perito per la verifica dell'opera spetta al Pretore (art. 4 n. 14 LAC), il quale applica le norme della procedura di camera di consiglio contenziosa (art. 361 e ss. CPC; al quale rinvia l’art. 5 LAC). La verifica peritale dell’opera ordinata dal giudice non è subordinata ad alcuna condizione procedurale particolare, non esige la dimostrazione di una messa in pericolo della prova e nemmeno la verosimiglianza di un difetto o di una causa incombente e non è necessario aver notificato il difetto all’appaltatore (Bühler, Zürcher Kommentar, 3. ed., ni 43 seg. ad art. 367 CO; Gauch, Der Werkvertrag, 4. ed., n. 1517; Chaix, Commentaire Romand CO-I, n. 18 ad art. 367). I costi della perizia sono anticipati dalla parte istante e il perito si limita a costatare lo stato dell’opera e a dar atto delle sue costatazioni. Egli può pronunciarsi sull’origine dei difetti, ma non deve esprimersi su questioni giuridiche (Zindel/Pulver, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. ed., n. 24 ad art. 370 CO), e neppure sulla questione se l'opera sia difettosa in relazione a uno specifico contratto o sulle responsabilità delle parti coinvolte (Bühler, Zürcher Kommentar, 3. ed., n. 45 ad art. 367 CO).
5.2 La verifica dell'opera mediante perito - che costituisce un mezzo di prova previsto dal diritto federale - non può tuttavia essere considerata fine a sé stessa, avulsa dal quadro normativo in cui è inserita, ma deve essere posta nel contesto degli artt. 367-371 CO, disciplinanti la consegna dell'opera e gli obblighi di garanzia dell'appaltatore per i difetti della stessa. È in special modo da tener conto degli art. 367 e 370 CO, per i quali l'attivazione della garanzia dipende dalla tempestiva notifica dei difetti. Seppure, come già esposto al considerando precedente, la domanda di verifica peritale non dipende da requisiti procedurali particolari e il quesito di sapere se essa sia stata richiesta tempestivamente dovrà essere esaminato e deciso dal giudice del merito, perché è solo nell’ambito dell’eventuale causa giudiziaria relativa alla garanzia per difetti dell’opera che il giudice dovrà valutare se vi sia stata una tempestiva notifica dei difetti, se gli stessi esistano e nel caso in cui fossero accertati, chi ne sopporta i costi (Zindel/Pulver, op. cit., n. 24 ad art. 367 CO), ciò non esime però il giudice dal procedere a un perlomeno sommario esame pregiudiziale del contesto fattuale, onde stabilire se la richiesta verifica peritale rientri nell'ambito normativo dell'art. 367 CO.
5.3 Dottrina e giurisprudenza hanno elaborato i criteri in base ai quali va esaminata la tempestività della notifica di cui all'art. 367 CO. Così, il termine entro il quale il committente è tenuto a notificare i difetti va determinato tenendo conto delle specifiche circostanze che caratterizzano il singolo caso, ritenuto che, nella maggior parte delle situazioni, un termine da 7 a 10 giorni dovrebbe essere adeguato (Zindel/Pulver, op. cit., n. 20 ad art. 370 CO). Il termine è però più breve se v’è il rischio che l’attesa aggravi ulteriormente il danno (DTF 118 II 142 consid. 3b), mentre negli altri casi la valutazione circa l’adeguatezza del tempo di reazione può avvenire in modo più ampio, anche per evitare di pregiudicare eccessivamente la posizione del committente (Gauch, Der Werkvertrag, 4. ed. n. 2175; Chaix, op. cit., n. 17 ad art. 370 CO; Zindel/Pulver, op. cit., n. 20 ad art. 370 CO). In applicazione dell’art. 8 CC, il committente che intende valersi dell’art. 370 cpv. 3 CO deve provare la tempestività della notifica dei difetti, dimostrando quando il difetto gli è divenuto riconoscibile e come e a chi ne ha comunicato l’esistenza ritenuto che, se è assodata proceduralmente l’intempestività, il giudice non può ignorare simile circostanza anche se, per avventura, il committente non alleghi tale fatto (Cocchi Trezzini, CPC-TI, ad art. 183 m. 46).
5.4 Nel caso concreto, va considerato che l'opera è stata consegnata nell'estate del 2003 e la sua verifica peritale è stata richiesta nel novembre 2008, vale a dire oltre 5 anni dopo. In siffatta situazione viene a mancare una connessione tra la verifica e la consegna dell'opera ai sensi degli art. 367-370 CO.
Può qui restare aperta la questione a sapere se la verifica peritale di cui all'art. 367 cpv. 2 CO possa essere chiesta anche in un secondo tempo, qualora si manifestassero dei difetti occulti, non riconoscibili alla consegna. In effetti, la parte istante non adduce l'esistenza di difetti occulti né da indicazioni sufficienti in merito alla scoperta dei difetti medesimi e alla loro tempestiva notifica (art. 370 cpv. 3 CO). La verifica di cui trattasi si inserisce semmai nel contesto di un possibile futuro contenzioso tra le parti, nell'ambito del quale la necessità dell'allestimento di una perizia specialistica appare certo altamente verosimile. Il campo d'applicazione dell'art. 376 cpv. 2 CO non si estende però alle perizie giudiziarie nell'ambito di un processo civile - già pendente o ancora da iniziare - le quali sono invero rette dal diritto processuale cantonale (Bühler, op. cit., n. 49 ad art. 367 CO). Ne deriva che, nel caso concreto, la domanda dell'istante doveva essere respinta.
6. Per i motivi che precedono, l'appello è accolto e la sentenza impugnata riformata di conseguenza. Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Per quel che concerne il valore di causa, che l’istante non ha indicato, agli atti figura corrispondenza delle parti dalle quali emerge un importo di fr. 30'000.- (doc. F).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC; la LTG e il regolamento sulle ripetibili,
pronuncia: I. L’appello 12 gennaio 2009 di AP 1 è accolto.
Di conseguenza la sentenza 7 gennaio 2009 del Pretore della giurisdizione di Locarno-Città è riformata come segue:
1. L'istanza è respinta.
2. le spese di fr. 30.- e la tassa di giudizio di fr. 300.- sono poste a carico dell'istante che inoltre rifonderà alla convenuta fr. 1'200.- di ripetibili.
II. Le spese della procedura di appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 150.b) spese fr. 50.totale fr. 200.sono poste a carico della parte appellata, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 500.- per ripetibili di appello.
III. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria:
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).