Incarto n. 12.2009.117
Lugano 23 novembre 2009/rs
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2008.1034 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza 16 agosto 2008 da
AP 1 RA 1
contro
AO 1 RA 2
in materia di contratto di lavoro, con cui l'istante ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 30'000.– oltre interessi, domanda avversata da quest'ultima che ha postulato la reiezione dell'istanza e in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 7'772.80 oltre interessi;
sulle quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 2 giugno 2009, con cui ha respinto l'istanza (dispositivo n. 1), condannando l'istante AP 1 a versare alla convenuta AO 1 fr. 1'400.– per ripetibili (dispositivo n. 2), e accolto parzialmente la domanda riconvenzionale, condannando la convenuta riconvenzionale AP 1 a versare all'istante riconvenzionale AO 1 fr. 203.20 oltre interessi al 5% dal 16 settembre 2008 (dispositivo n. 3), come pure AO 1 a versare fr. 550.– a AP 1 per parziali ripetibili (dispositivo n. 4);
appellante l'istante AP 1 con atto di appello 15 giugno 2009, con cui chiede che la sentenza impugnata sia “riformulata annullata e riformata” nel senso di accogliere l'istanza e condannare la convenuta AO 1 a rifondere ripetibili all'istante, con protesta di spese e ripetibili della procedura di appello;
mentre la convenuta AO 1 con osservazioni 30 giugno 2009 postula la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Dal 10 gennaio 2000 al 30 giugno 2007 AP 1 ha lavorato alle dipendenze di AO 1 in qualità di “gerente del __________”. AP 1 è stata assente per malattia a partire dal 19 settembre 2006. Dopo un incontro avvenuto presso l'allora patrocinatrice di AP 1, “circa la liquidazione del rapporto di lavoro (vacanze non godute, bonus, ore straordinarie ecc.)” (doc. P), con lettera 14 novembre 2007 la lavoratrice ha formulato ad AO 1 alcune richieste; per quanto concerne le ore straordinarie essa ha scritto all'ex datore di lavoro di aver “effettuato parecchie ore straordinarie, come da conteggio che le è stato verbalmente riassunto” (doc. Q), poi quantificate – con successiva lettera 3 dicembre 2007 – in “complessive 1268 ore” (doc. R).
2. Con istanza 16 agosto 2008, AP 1 si è rivolta alla Pretura del Distretto di Lugano per chiedere la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 30'000.– oltre interessi. Secondo l'istante, la convenuta le doveva pagare 1'164 ore straordinarie, 9,5 giorni di vacanza, 5 giorni festivi non goduti, nonché una partecipazione alla cifra d'affari per gli ultimi tre trimestri (ottobre 2006 – giugno 2007), per una pretesa complessiva – dopo deduzione di fr. 7'772.80 – di fr. 35'126.85, che ha però fatto valere limitatamente a fr. 30'000.–.
All'udienza di discussione AO 1 ha chiesto l'integrale reiezione dell'istanza, contestando in primo luogo l'applicabilità del CCNL dell'industria alberghiera e della ristorazione (in seguito CCNL) al rapporto di lavoro in questione, avendo a suo dire l'istante rivestito una funzione del tutto accomunabile ad una
funzione dirigenziale. AO 1 ha in particolare osservato che durante il rapporto di lavoro AP 1 “non ha mai reclamato o fatto valere ore straordinarie”, né tantomeno di aver “accumulato straordinari” (act. II, riassunto scritto di risposta, pag. 5, nel mezzo e in basso). A questa affermazione l'istante non ha replicato. In via riconvenzionale, AO 1 ha postulato la restituzione di fr. 7'772.85, corrispondenti alle mensilità per i mesi di luglio e agosto 2007, versate per una svista dopo il termine del contratto. AP 1 ha contestato questo credito dell'ex datore di lavoro, sollevando l'eccezione di prescrizione e rilevando inoltre che la somma in questione era già stata dedotta dalle pretese fatte valere con l'istanza. Esperita l'istruttoria, la parti hanno rinunciato a comparire alla discussione finale, confermandosi nei rispettivi memoriali conclusivi.
3. Con sentenza 2 giugno 2009, il Pretore ha respinto l'istanza (dispositivo n. 1), condannando l'istante AP 1 a versare alla convenuta AO 1 fr. 1'400.– per ripetibili (dispositivo n. 2), e accolto parzialmente la domanda riconvenzionale, condannando la convenuta riconvenzionale AP 1 a versare all'istante riconvenzionale AO 1 fr. 203.20 oltre interessi al 5% dal 16 settembre 2008 (dispositivo n. 3), come pure AO 1 a versare fr. 550.– a AP 1 per parziali ripetibili (dispositivo n. 4).
Il primo giudice ha innanzitutto escluso che l'istante svolgesse la funzione di dirigente ai sensi dell'art. 2 CCNL e ammesso di conseguenza l'applicabilità del CCNL alla relazione contrattuale in parola. In relazione agli straordinari, il Pretore ha ritenuto che, nel caso in rassegna, non era necessario verificare se l'istante avesse prestato o meno delle ore straordinarie, in quanto, quand'anche così fosse, ella non era riuscita a sovvertire l'allegazione della convenuta di essere stata all'oscuro della situazione, AP 1 non avendo mai fatto valere, né reclamato, di aver accumulato degli straordinari. Il primo giudice al proposito ha aggiunto che, oltre a mancare qualsiasi riscontro oggettivo riguardo a segnalazioni o lamentele dell'istante all'indirizzo del proprio datore di lavoro durante la vigenza del rapporto contrattuale (segnalazione che, per altro, nemmeno l'istante ha preteso di aver sporto), neanche si poteva ammettere che la convenuta ne fosse a conoscenza per altra via, non riportando i piani di lavoro allestiti da AP 1 gli orari di entrata e uscita. Nemmeno risulta e tantomeno è stato preteso dall'istante – rileva per finire il Pretore – che la convenuta potesse in altra maniera essere al corrente della necessità di svolgere lavoro supplementare. Di conseguenza il primo giudice
ha ritenuto perento ogni diritto dell'istante in merito alla presunta esecuzione di ore straordinarie per tutta la durata del rapporto di lavoro.
Il Pretore ha per contro ammesso che a AP 1 sarebbe spettato un importo complessivo di fr. 7'569.60 [fr. 2'786.60 (per giorni di vacanza non fruiti), fr. 1'000.– (per giorni festivi non fruiti) e fr. 3'783.– (come partecipazione al risultato dell'azienda a norma dell'art. 322a CO), che però è stato azzerato dopo deduzione di fr. 7'772.80 percepiti indebitamente. Per questa ragione il primo giudice ha concluso che nulla era dovuto all'istante.
Per quanto concerne la domanda riconvenzionale fatta valere da AO 1 per la restituzione di fr. 7'772.80, pagati indebitamente dal datore di lavoro, il Pretore ha ritenuto estinta la pretesa fino a concorrenza di fr. 7'569.60, in quanto compensata con la pretesa principale. Ha invece accolto la pretesa residua di fr. 203.20.
4. Con appello 15 giugno 2009, AP 1 chiede che la sentenza impugnata sia “riformulata annullata e riformata” nel senso di accogliere l'istanza e condannare la convenuta AO 1 a rifondere ripetibili all'istante, con protesta di spese e ripetibili della procedura di appello. Con osservazioni 30 giugno 2009, AO 1 propone la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili di seconda sede.
5. In questa sede non è più contestata l'applicabilità del CCNL al rapporto di lavoro in questione. Tantomeno sono oggetto di contestazione gli accertamenti del Pretore secondo i quali all'istante spettavano fr. 2'786.60 (per giorni di vacanza non fruiti), fr. 1'000.– (per giorni festivi non fruiti) e fr. 3'783.– (come partecipazione al risultato dell'azienda a norma dell'art. 322a CO), e meglio complessivi fr. 7'569.60. L'appellante neppure contesta il fatto che il primo giudice abbia azzerato questa pretesa, dopo deduzione di fr. 7'772.80 – corrispondenti alle mensilità per i mesi di luglio e agosto 2007, versate per una svista dopo il termine del contratto – operata per altro dall'istante medesima (cfr. act. I pag. 7 verso il mezzo; act. II, pag. 2 verso il mezzo).
L'appellante si limita a contestare il fatto che il primo giudice abbia ritenuto perento ogni diritto di retribuzione delle ore straordinarie che ella sostiene di aver eseguito.
5.1 L’onere della prova relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore (Staehelin, Zürcher Kommentar, 4ª ed., Zurigo 2006, n. 16 ad art. 321c CO).
Egli non è tenuto a dimostrare la necessità del lavoro straordinario se è in grado di provare che il datore di lavoro era al corrente delle ore supplementari da lui effettuate e non ha mosso alcuna obiezione (DTF 86 II 155 consid. 2; Bregnard-Lustenberger, Überstunden und Überzeitarbeit, Berna 2006, pag. 2006). Qualora egli abbia svolto il lavoro straordinario di sua spontanea iniziativa, egli deve provare di averne tempestivamente dato comunicazione al datore di lavoro onde ottenere la sua approvazione (esplicita o per atti concludenti), per non esporsi al rischio di un mancato riconoscimento dell'attività svolta (DTF 116 II 69 consid. 4b). Il datore di lavoro ha infatti un interesse evidente ad essere informato in tempi brevi della necessità di eseguire ore di lavoro al di là del tempo inizialmente pattuito (DTF 129 III 271).
Se il lavoratore ha dimostrato di aver svolto delle ore supplementari – che potrebbero essere riconosciute in ragione di quanto testé esposto – e non è più possibile provare il numero esatto delle ore effettuate, il giudice potrà stimarlo in applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO (DTF 128 III 271 consid. 2b/aa). Il dipendente dovrà nondimeno allegare e provare, nella misura del possibile, tutte le circostanze che permettono di apprezzare il numero di ore supplementari eseguite, poiché la conclusione per cui le ore supplementari sono state effettivamente svolte deve imporsi al giudice con una certa forza.
L'art. 21 n. 2 CCNL 98 – come in precedenza l'art. 82 n. 2 CCNL 92 – obbliga il datore di lavoro a registrare l'orario di lavoro effettivo. In assenza di tale registrazione – mentre l'art. 82 n. 5 CCNL 92 obbligava il datore di lavoro a provare che le ore supplementari reclamate dal lavoratore non erano dovute, con vera e propria inversione dell'onere della prova (Tobler, Favre, Munoz, Gullo Ehm, Arbeitsrecht, Kommentierte Gesetzesausgabe, Losanna 2006, n. 1.21 ad art. 321c CO, con riferimenti giurisprudenziali) – l'art. 21 n. 3 CCNL 98 attribuisce comunque al controllo della durata del tempo di lavoro tenuto dal lavoratore valenza probatoria e non solo di allegazione di parte (sentenze inedite del Tribunale federale del 20 maggio 2005 nella causa inc. 4C.7/2004 consid. 2.2.3; 23 settembre 2008 nella causa 4A_86/2008 consid. 4.2; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6ª ed., n. 10 ad art. 321c CO). La giurisprudenza non ha però riconosciuto essere un “controllo” ai sensi del predetto art. 21 n. 3 CCNL 98 la semplice allegazione di causa nella quale il lavoratore si è limitato a sostenere di aver eseguito
un numero complessivo di ore straordinarie, senza offrire alcun elemento atto a rendere verosimile la sua tesi (CCC 9 aprile 2003, inc. n. 16.2002.89 consid. 5).
5.2 Nel caso di specie, come detto (sopra, consid. 3), il Pretore ha ritenuto che, nel caso in rassegna, non era necessario verificare se l'istante avesse prestato o meno delle ore straordinarie, in quanto, quand'anche così fosse, ella non era riuscita a sovvertire l'allegazione della convenuta di essere stata all'oscuro della situazione, AP 1 non avendo mai fatto valere, né reclamato, di aver accumulato degli straordinari. Il primo giudice al proposito ha aggiunto che, oltre a mancare qualsiasi riscontro oggettivo riguardo a segnalazioni o lamentele dell'istante all'indirizzo del proprio datore di lavoro durante la vigenza del rapporto contrattuale (segnalazione che, per altro, nemmeno l'istante ha preteso di aver sporto), neanche si poteva ammettere che la convenuta ne fosse a conoscenza per altra via, non riportando i piani di lavoro allestiti da AP 1 gli orari di entrata e uscita. Nemmeno risulta e tantomeno è stato preteso dall'istante – ha rilevato per finire il Pretore – che la convenuta potesse in altra maniera essere al corrente della necessità di svolgere lavoro supplementare.
5.3 L'appellante non si confronta minimamente con le predette pertinenti considerazioni del primo giudice. Essa si è infatti limitata a sostenere – per altro per la prima volta, quindi in modo irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), in sede d'appello – che i turni di lavoro “sono stati incontestabilmente pensati e strutturati dal datore di lavoro” e che “appare pertanto palese che il datore di lavoro sapeva o perlomeno non poteva non sapere che i dipendenti ed in particolare l'appellante, per garantire l'apertura prevista dal datore di lavoro hanno prestato un numero importante di ore straordinarie” (appello, pag. 3 nel mezzo), come pure che “non solo il datore di lavoro doveva sapere che la succitata tipologia di turni comportava un aumento delle ore lavorative”, ma “non ha neppure mai solevato alcuna obiezione, anzi l'istruttoria ha permesso di mostrare che si configura un'approvazione tacita per atti concludenti delle ore straordinarie” (appello, pag. 4 verso il mezzo). Al di là dell'irricevibilità di simili tardive allegazioni, va detto che l'appellante rinvia in modo generico alle risultanze istruttorie senza menzionarne alcuna. Del resto, il fatto che il datore di lavoro potesse anche essere a conoscenza della tipologia dei turni di lavoro, ancora non prova che egli fosse al corrente delle ore supplementari che AP 1 sostiene di aver
effettuato. Già per questi motivi le argomentazioni d'appello devono essere respinte, dovendosi ritenere l'accettazione del salario che le è stato versato mensilmente (nella forma di stipendio mensile fisso di fr. 4'400.– lordi su tredici mensilità, con l'aggiunta dei diritti di partecipazione pari al 10% dell'incasso trimestrale eccedente fr. 127'500.–) quale rinuncia al versamento di un'indennità per ore supplementari.
A titolo abbondanziale si rileva comunque che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente (appello, pag. 4 verso l'alto)
negli atti non si trovano prove – né tantomeno l'appellante ne indica – che attestano che l'effettuazione di ore supplementari da parte di AP 1 fosse “pratica usuale” e che “le ore supplementari asserite sono state realmente eseguite”. AP 1 si limita infatti a riproporre in appello un succinto conteggio riportante cifre annue complessive – già proposto nell'istanza (act. I, pag. 4 in basso e pag. 5 in alto) e nelle conclusioni (act. XI, pag. 5 verso l'alto) – senza indicare il supporto probatorio del proprio controllo, che neppure ha prodotto.
L'appello, palesemente privo di fondamento, va dunque respinto e la decisione del Pretore merita di essere confermata.
6. Per finire, va anche osservato che le conclusioni d'appello risultano pure al limite della ricevibilità, in ragione di un'imprecisione inaccettabile – essendo il gravame formulato da un avvocato – nella misura in cui la decisione impugnata contempla quattro dispositivi [due per la domanda principale, formulata da AP 1 (dispositivi n. 1 e 2) e due per la domanda riconvenzionale, formulata da AO 1 (dispositivi n. 3 e 4)] mentre la richiesta dell'appellante di “riformulare, annullare e riformare” sembra far riferimento all'intera decisione impugnata, proponendo tuttavia dispositivi per l'accoglimento della sola domanda principale. Ma tant'è. Nella misura in cui l'appellante intendeva impugnare anche la decisione del primo giudice sulla riconvenzionale, l'assenza di motivazioni al riguardo imporrebbe di dichiarare comunque irricevibile la richiesta.
7. In conclusione, l'appello in oggetto, infondato su ogni punto, deve essere respinto e la decisione del Pretore confermata. Non si prelevano tasse né spese trattandosi di una causa fondata sul diritto del lavoro di valore eguale e non superiore a fr. 30'000.–. L'istante, interamente soccombente, verserà alla convenuta un'equa indennità per ripetibili.
Per questi motivi,
richiamati per le spese gli art. 148 CPC,
dichiara e pronuncia:
1. L’appello 15 giugno 2009 di AP 1 è respinto.
2. Non si prelevano tasse né spese di appello. AP 1 rifonderà ad AO 1 fr. 800.- per ripetibili di appello.
3. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile riproporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare la decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).