Incarto n. 12.2008.96
Lugano 19 ottobre 2009/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2002.809 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 30 dicembre 2002 da
AP 1 rappr. da RA 2
contro
AO 1 rappr. dall’ RA 1
con cui l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 204'456.20 oltre interessi e il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano, domanda avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 30'000.- e di un importo indeterminato, poi quantificato in sede conclusionale in almeno fr. 7'573.90, oltre interessi;
sulle quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 7 aprile 2008, con cui ha respinto sia la petizione sia la domanda riconvenzionale;
appellanti entrambe le parti: l’attore, che con atto di appello 28 aprile 2008 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione o di accoglierla almeno per fr. 191'166.15 più interessi ed accessori, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; il convenuto, che con atto di appello 30 aprile 2008 chiede la modifica della sentenza pretorile nel senso di accogliere la domanda riconvenzionale per fr. 30'000.- o almeno per fr. 16'500.- più interessi, protestando spese e ripetibili di primo e secondo grado;
mentre il convenuto con osservazioni 18 giugno 2008 postula la reiezione del gravame di parte avversa pure con protesta di spese e ripetibili;
preso pure atto dello scritto 12 giugno 2008 con cui l’attore comunica di non voler presentare osservazioni all’appello del convenuto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Con “contratto di vendita” 9 novembre 2000 (doc. A) AP 1 ha rilevato, per fr. 120'000.-, il 45% della ditta individuale P__________ __________ di AO 1, (in seguito: P__________) che si occupava di importazione, esportazione e compravendita di materiale elettronico e di apparecchi radio-TV. Il 28 febbraio (recte: marzo) 2002 (doc. D), dopo aver scoperto che dal precedente mese di novembre il socio aveva svolto un attività concorrenziale tramite la ditta Pr__________ __________ (in seguito: Pr__________), egli ha disdetto il rapporto societario con effetto al successivo 10 ottobre e, dal 5 giugno 2002, ha a sua volta avviato una propria attività commerciale tramite la ditta C__________ __________ (in seguito: C__________).
2. Con la petizione in rassegna AP 1, a titolo di liquidazione della società semplice venuta in essere con AO 1 e il cui scioglimento sarebbe poi stato concordemente anticipato al 30 aprile 2002, ha chiesto la condanna di quest’ultimo, che ha in seguito pacificamente continuato a gestire l’attività di P__________, al pagamento di fr. 204'456.20 più interessi e il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano (doc. F). Egli ha in sostanza preteso la restituzione della quota conferita (fr. 120'000.-), il 45% dell’“utile” conseguito al 30 aprile 2002 (fr. 16'956.20, già comprensivi di un acconto di fr. 30'000.-), il 45% del valore dell’inventario netto a quella data (fr. 45'000.-) e il risarcimento del danno per l’attività concorrenziale svolta dal convenuto in Pr__________ dal novembre 2001 (fr. 22'500.-, poi ridotti in sede conclusionale a fr. 9'209.95).
3. Il convenuto si è opposto alla petizione, contestando innanzitutto che la società venuta in essere, da lui ritenuta una società in nome collettivo, sia stata sciolta con effetto al 30 aprile 2002 e rilevando che quale data di scioglimento faceva stato quella indicata nella disdetta di cui al doc. D, da riportarsi però al 31 dicembre 2002, data di chiusura dei conti. Ha inoltre contestato, siccome ingiustificate e comunque non provate nel loro ammontare, le pretese volte alla rifusione della quota societaria, che costituiva in realtà il semplice prezzo di vendita, nonché dell’utile e dell’inventario. Ed ha negato che l’attività da lui svolta tramite la ditta Pr__________, che per altro non aveva prodotto l’utile ipotizzato dalla controparte, fosse di carattere concorrenziale.
In via riconvenzionale egli ha a sua volta chiesto la condanna dell’attore al pagamento di fr. 30'000.- più interessi, somma corrispondente all’importo da lui prelevato a suo tempo e che a suo dire non costituiva un acconto ma un indebito prelievo di fondi societari, nonché di un importo indeterminato, poi quantificato in sede conclusionale in almeno fr. 7'573.90 più interessi, per il danno causatogli dall’attività concorrenziale svolta dalla controparte tramite la ditta C__________ __________.
4. Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto entrambe le azioni. Il giudice di prime cure ha preliminarmente accertato che tra le parti, a seguito della sottoscrizione del contratto di cui al doc. A, era venuta in essere una società in nome collettivo e che la stessa era poi stata concordemente sciolta tra maggio e giugno 2002. Passando ad esaminare le pretese delle parti, egli, preso atto dell’impossibilità per il perito giudiziario di stabilire il valore intrinseco della ditta P__________ a quella data, ha dapprima respinto le richieste attoree volte alla restituzione della quota sociale e di partecipazione dell’utile sociale. Non essendo provato che il doc. V costituisse l’inventario della ditta, che lo stesso fosse stato allestito in contraddittorio e che riportasse il suo valore o piuttosto i prezzi di acquisto o di vendita, ha quindi respinto anche la pretesa volta alla rifusione di una percentuale dell’inventario. Pur ritenendo possibile che le ditte Pr__________ e C__________ __________ avessero svolto un’attività concorrenziale a P__________, egli ha lasciato indecisa la questione, ritenuto che non era comunque stato possibile stabilire se ed eventualmente in quale misura l’aumento rispettivamente la diminuzione del volume d’affari in una delle tre società avesse causato un danno ad un’altra, ciò che comportava pure la reiezione delle pretese delle parti tendenti ad ottenere una percentuale (del 45% rispettivamente del 55%) dei redditi conseguiti dalla rispettiva controparte tramite quelle entità giuridiche. E parimenti da respingere, in mancanza di un adeguato supporto probatorio, era infine la pretesa del convenuto volta alla rifusione di fr. 30'000.-.
5. Entrambe le parti hanno impugnato la sentenza pretorile.
Con il suo appello l’attore, dopo aver auspicato l’applicazione delle norme relative alla società semplice, che ritiene essere poi stata sciolta per il 30 aprile 2002, chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione integralmente o almeno per fr. 191'166.15 più interessi ed accessori, ribadendo di aver sufficientemente provato il benfondato delle sue pretese.
Con il suo gravame il convenuto chiede invece di modificare la sentenza pretorile nel senso dell’accoglimento della domanda riconvenzionale per fr. 30'000.- o almeno per fr. 16'500.- più interessi, rilevando che il fatto che le altre pretese non fossero state provate non toglieva che l’attore, senza il suo consenso, avesse a suo tempo prelevato dalla società quella somma, che doveva essergli resa al 100% o almeno in ragione del 55%.
6. Delle osservazioni con cui il convenuto postula la reiezione del gravame di parte avversa si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
7. L’attore insiste in questa sede ad affermare che tra le parti non sarebbe venuta in essere una società in nome collettivo (art. 552 segg. CO), ma unicamente una società semplice (art. 530 segg. CO). A parte il fatto che nel caso concreto non si vede quale sostanziale vantaggio pratico possa derivare all’attore dalla diversa qualifica giuridica attribuibile all’accordo di cui al doc. A, che in entrambe le ipotesi contemplerebbe in effetti un divieto di concorrenza (art. 536 e 561 CO) e per il quale varrebbero disposizioni sostanzialmente analoghe sia per lo scioglimento (art. 545 seg. e art. 574 segg. CO) sia per la liquidazione (art. 548 segg. e art. 582 segg. CO), si osserva che l’assunto con cui il Pretore ha invece concluso per l’esistenza tra le parti di una società in nome collettivo merita di essere confermato. In diritto, per ammettere l’esistenza di una società in nome collettivo occorre che due o più persone fisiche si siano impegnate reciprocamente a riunirsi allo scopo di esercitare sotto una ditta comune un commercio, un’industria o un’altra impresa commerciale, senza limitare la loro responsabilità verso i creditori sociali (art. 552 cpv. 1 CO; Baudenbacher, Basler Kommentar, 3ª ed., n. 15 e 17 ad art. 552 CO; DTF 124 III 363 consid. II/2 a e c, 73 I 311 consid. 2). Ed è proprio quello che è successo nel caso di specie. Nel contratto di costituzione della società (doc. A, cfr. pure i precedenti doc. H e L, teste __________ p. 4), cioè quello in cui l’attore, con l’accordo della controparte, ha in sostanza dichiarato di assumersi il 45% della ditta individuale del convenuto (ritenuto che la quota non è stata semplicemente “acquistata” o “rilevata”, come il convenuto aveva equivocato in duplica sulla base di un’affrettata lettura del documento, ma è stata conferita, cfr. doc. H e soprattutto doc. L), le parti si sono in effetti date atto di volersi riunire per gestire un’attività commerciale nel settore dell’importazione, esportazione e compravendita di materiale elettronico e di apparecchi radio-TV (cfr. doc. L); l’attività era chiaramente destinata a protrarsi nel tempo e non era limitata ad una singola operazione occasionale; il contratto non prevedeva una limitazione della loro responsabilità personale; ed entrambe le parti si erano poi presentate sotto la ditta comune P__________, dopo aver comunicato ai terzi l’esistenza del loro rapporto societario (cfr. testi __________ verbale 1° dicembre 2003 p. 2, __________ verbale 24 settembre 2004 p. 2). Irrilevante per contro è il fatto che esse abbiano omesso di iscrivere la società a registro di commercio, l’iscrizione avendo effetto unicamente dichiarativo. Pure irrilevante è poi il fatto che la ditta sia stata denominata in modo improprio, non conformemente alle disposizioni legali (art. 947 cpv. 1 CO). E pure irrilevante è infine il fatto che esse ritenessero eventualmente di essere legate solo da un rapporto di società semplice, gli effetti della società in nome collettivo potendo in effetti sussistere anche senza che le parti ne fossero consapevoli (DTF citate; Baudenbacher, op. cit., n. 17 ad art. 552 CO).
8. L’attore ritiene in seguito che il rapporto societario con il convenuto, che per il Pretore sarebbe stato sciolto tra maggio e giugno 2002, era in realtà stato sciolto, con effetto retroattivo, già a far tempo dal 30 aprile 2002. La censura può essere accolta. Agli atti non vi è invero una prova diretta dell’esistenza di un tale accordo tra le parti con effetto retroattivo, menzionato dall’attore nella sua agenda (doc. MM, che di per sé costituirebbe una semplice allegazione di parte). Agli atti vi sono però vari indizi concordanti, che provano che da quella data l’attore ha cessato di lavorare nel negozio P__________ e che da allora, a conferma dell’avvenuto scioglimento della società, gli è stato persino negato l’accesso. Innanzitutto il teste __________ (verbale 11 febbraio 2004 p. 5) ha riferito che verso la fine di aprile 2002 l’attore aveva lasciato la sua attività nel negozio P__________ e le parti si erano separate, aggiungendo che il convenuto aveva in seguito detto all’attore di non più presentarsi in negozio. Il teste __________ (verbale 29 marzo 2004 p. 3) ha affermato che verso maggio 2002 il convenuto gli aveva risposto che l’attore lo stava abbandonando. Il teste __________ (verbale 29 marzo 2004 p. 6) ha detto di ricordare che le parti si erano separate nel mese di maggio/giugno. Il teste __________ (verbale 17 maggio 2004 p. 1 segg.) ha detto di essere stato licenziato dal convenuto nel maggio 2002, per aver consegnato della merce all’attore senza l’autorizzazione del convenuto. Il teste __________ (verbale 1° dicembre 2003 p. 6) ha dichiarato di essersi recato con l’attore più o meno nel giugno 2002 presso il negozio e di non essere riuscito ad aprire la porta d’entrata, avendo il convenuto nel frattempo provveduto a cambiare il cilindro. E lo stesso convenuto ha in definitiva confermato tali circostanze, dichiarando dapprima nella sua contabilità che l’attore aveva abbandonato l’attività dal 1° maggio 2002 (doc. I°/6 rich.), e ribadendo in seguito davanti all’ispettorato fiscale che la controparte aveva lasciato la ditta nell’aprile 2002 (cfr. verbale 17 marzo 2004 nel plico doc. III°/3 rich.). Significativo è pure il fatto che l’attore si sia fatto rilasciare dalla banca due estratti conto relativi all’attività di P__________, uno fino al 30 aprile 2002 su cui ha apposto l’aggiunta “con AP 1”, l’altro dal 1° maggio 2002 con l’aggiunta “AP 1 ha abbandonato l’attività in società e ha avviato attività concorrenziale” (doc. I°/3 e 4 rich.).
9. Nel caso concreto la società in nome collettivo, pur essendo stata sciolta, non è però entrata in liquidazione, in quanto le parti hanno accettato implicitamente (Staehelin, Basler Kommentar, 3ª ed., n. 2 ad art. 579 CO; Vulliéty, Commentaire Romand, n. 4 ad art. 579 CO) che la sua attività continuasse, senza liquidazione, da parte del solo convenuto ai sensi dell’art. 579 CO. In base alla dottrina e alla giurisprudenza questa disposizione, nonostante il suo tenore letterale, si applica in effetti in tutti i casi in cui un socio di una società in nome collettivo che ne conta due esce dalla società stessa lasciandola in mano all’altro (Staehelin, op. cit., n. 1 ad art. 579 CO; Vulliéty, op. cit, n. 2 ad art. 579 CO; DTF 101 Ib 456 consid. 2c). In tal caso, la società essendo ormai venuta meno (Vulliéty, op. cit, n. 1 e 5 ad art. 579 CO; DTF citata), il socio restante acquisisce l’esclusiva proprietà del patrimonio sociale (Staehelin, op. cit., n. 2 ad art. 579 CO; Vulliéty, op. cit, n. 6 ad art. 579 CO; DTF citata) e continua l’attività, non più in nome collettivo, ma nella forma di una ditta individuale (Vulliéty, op. cit, n. 6 ad art. 579 CO). Il socio uscente può però pretendere dall’altro una somma di denaro corrispondente alle sue spettanze nel patrimonio sociale (art. 579 cpv. 1 e, per analogia, art. 580 CO; Vulliéty, op. cit, n. 7 ad art. 579 CO; DTF citata), calcolato nell’ottica della continuazione dell’attività e non al valore di liquidazione (Staehelin, op. cit., n. 4 ad art. 580 CO; Vulliéty, op. cit, n. 12 seg. ad art. 580 CO).
10. Ammesso con ciò che la società in nome collettivo costituita dalle parti è stata sciolta per il 30 aprile 2002 e che la sua attività è stata continuata dal solo convenuto, si tratta ora di stabilire se l’istruttoria di causa abbia permesso di stabilire quale fosse la situazione patrimoniale della società a quel momento. Ora, nonostante sia vero che il perito giudiziario, soprattutto in assenza di documentazione contabile attendibile, non è stato in grado di rispondere ai quesiti peritali volti a determinare l’utile sociale e il valore della società a quella data (cfr. perizia p. 4, complemento perizia p. 5 segg.), ciò non significa però ancora che le richieste dell’attore debbano con ciò essere semplicemente respinte, essendo incontestabile che a quella data la società, oltre a non avere debiti (cfr. pure infra consid. 11), disponesse comunque di liquidità e di beni patrimoniali propri, che sarebbe iniquo non considerare. Da una parte, nella sua contabilità, che, pur essendo tenuta in modo discutibile, è pur sempre stata prodotta e considerata dall’autorità fiscale, il convenuto ha in effetti pacificamente confermato che al 30 aprile 2002 la società disponeva di liquidità (cassa - banca - posta) per almeno fr. 73'197.06, somma questa da cui già era stato dedotto il prelievo, da lui definito irregolare, da parte dell’attore (cfr. doc. I°/6 rich.). Dall’altra l’attore ha prodotto agli atti, sub doc. V, una lista di merce del valore di oltre fr. 100'000.-, che a detta dei dipendenti della società corrispondeva all’inventario della merce allora presente nel negozio (testi __________ verbale 11 febbraio 2004 p. 6 e __________ verbale 17 maggio 2004 p. 3), che per l’appunto era stata spuntata tra le parti, a mo’ d’inventario, nell’ambito della liquidazione della società (cfr. teste __________ verbale 1° dicembre 2003 p. 7 e doc. MM). Confermata la valenza e l’autenticità del documento, non vi è motivo di mettere in discussione gli importi ivi menzionati, che sono stati apposti originariamente e non aggiunti in seguito.
11. Alla luce di quanto precede, l’attore ha ragione a pretendere il 45% dei valori così risultati. A lui vanno pertanto attribuiti fr. 16'438.65 (fr. 103'197.06 : 100 x 45 ./. fr. 30'000.- già percepiti) per la liquidità allora presente (definita impropriamente “utile” in prima sede), il convenuto non avendo spiegato in questa sede per quali ragioni tale somma avrebbe eventualmente dovuto essere ridotta, non bastando allo scopo il semplice richiamo, contenuto a p. 8 e 13 delle osservazioni, alle argomentazioni difensive da lui esposte ai punto 7.1-7.4 delle conclusioni con riferimento alle pretese compensatorie derivanti dai doc. 20-25 (art. 314 e 309 cpv. 2 lett. f e cpv. 5 CPC; cfr. per analogia Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 21 ad art. 309). A lui spettano inoltre fr. 45'000.- (fr. 100'000.- : 45 x 100) per l’inventario. Non essendo stata dimostrata l’esistenza di altri valori oltre a quelli menzionati sopra, l’attore non può invece pretendere la rifusione della quota di fr. 120'000.- da lui conferita, ritenuto che l’eventuale parziale accoglimento di quest’ultima pretesa, che dal punto di vista legale (art. 548 cpv. 2 e 588 CO; cfr. Staehelin, op. cit., n. 5 e 7 ad art. 580 CO; Vulliéty, op. cit, n. 16 seg. ad art. 580 CO) si sarebbe prioritariamente imposta, avrebbe comunque annullato, nella medesima misura, le due precedenti posizioni creditorie.
12. È invece escluso che l’attore possa pretendere gli altri fr. 9'209.95, corrispondenti al 45% dell’utile realizzato da Pr__________ da ottobre 2001 ad aprile 2002 (fr. 256.69 nel 2001 e fr. 61'143.02 nel 2002). L’istruttoria non ha innanzitutto permesso di chiarire quale fosse l’esatto scopo sociale di Pr__________ e se con ciò lo stesso fosse del tutto identico a quello di P__________. Ora, nonostante quest’ultima sembrava essersi specializzata perlopiù nel commercio al dettaglio (cfr. doc. 7; testi __________ verbale 1° dicembre 2003 p. 4 seg., __________ verbale 1° dicembre 2003 p. 8; complemento perizia p. 4; contra: teste __________ verbale 11 febbraio 2004 p. 6) e Pr__________ sembrava agire perlopiù nel commercio all’ingrosso (testi __________ verbale 1° dicembre 2003 p. 4 seg., __________ verbale 1° dicembre 2003 p. 8; complemento perizia p. 4), è però effettivamente risultato che le loro attività sconfinassero anche nell’ambito altrui, sennonché non è stato in definitiva possibile stabilire in quale misura l’attività di Pr__________ si fosse estesa nel settore di competenza di P__________ e dunque potesse essere considerata concorrenziale rispettivamente in quale misura l’utile conseguito da Pr__________ debba perciò essere risarcito alla controparte. Si aggiunga che per i dati contabili presentati al fisco e riportanti l’utile conseguito da Pr__________ (doc. III°/2 rich.) valgono, almeno per analogia, le medesime riserve d’attendibilità che il perito giudiziario aveva espresso con riferimento all’utile conseguito da P__________ (complemento perizia p. 7 seg.), per cui in definitiva nemmeno si può ritenere che gli importi su cui si è fondato l’attore per quantificare la sua pretesa siano effettivi e non un risultato puramente contabile.
13. Quanto alla pretesa fatta valere dal convenuto in sede riconvenzionale e ribadita in questa sede, volta alla rifusione dei fr. 30'000.- a suo tempo prelevati dall’attore, la stessa è già stata presa in considerazione (e posta in compensazione) nell’ambito della quantificazione delle sue pretese (cfr. supra consid. 11) e non può così fondare un nuovo credito a favore del convenuto.
14. Ne discende, in parziale accoglimento dell’appello dell’attore, che la petizione dev’essere accolta per fr. 61'438.65 oltre interessi al 5% dal 10 settembre 2002 (cfr. doc. E), mentre l’appello del convenuto, volto a riformare il giudizio sulla domanda riconvenzionale, dev’essere respinto.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 30 aprile 2008 di AO 1 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello di cui al dispositivo n. I consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 600.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 650.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico.
III. L’appello 28 aprile 2008 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 7 aprile 2008 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:
1. La petizione è parzialmente accolta.
§ Di conseguenza AO 1, __________, è condannato a pagare a AP 1, __________, la somma di fr. 61'438.65 oltre interessi al 5% dal 10 settembre 2002.
§§ Limitatamente a tale somma è rigettata in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano.
3. La tassa di giustizia dell’azione principale di fr. 3'500.- e le spese, ivi comprese quelle peritali, sono poste a carico dell’attore per 7/10 e per 3/10 sono poste a carico del convenuto, a cui l’attore rifonderà fr. 4'600.- per ripetibili.
IV. Le spese della procedura d’appello di cui al dispositivo n. III consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’950.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 2’000.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 7/10 e per 3/10 sono poste a carico dell’appellato, a cui l’appellante rifonderà fr. 2'300.- per ripetibili di appello.
V. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).