Incarto n. 12.2008.72
Lugano 2 febbraio 2009/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa a procedura accelerata - inc. n. AC.2007.32 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5 - promossa con petizione 26 novembre 2007 da
AP 1 rappr. da RA 1
contro
AO 1 rappr. da RA 2
con cui l’attrice ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza del debito oggetto dell’esecuzione n. __________ dell’UEF di Mendrisio e il conseguente annullamento dell’esecuzione, domande avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione;
ed ora sulla domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione, proposta dall’attrice contestualmente alla petizione, che il Pretore con decisione 27 marzo 2008 ha respinto;
appellante l'attrice con atto di appello 1° aprile 2008, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la domanda cautelare o in subordine di annullare la decisione impugnata, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 23 aprile 2008 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamato il decreto 10 aprile 2008 con cui la presidente di questa Camera ha concesso all’appello l’effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A. AP 1 (in seguito: AP 1), società la cui sede, precedentemente a __________, nel 1999 è stata trasferita a __________ (cfr. doc. E), è partecipata al 100% dalla società italiana L__________ __________ (in seguito: L__________). Nella metà degli anni Novanta, entrambe le società si sono trovate in difficoltà finanziarie. In particolare nel 1997 AP 1, pur vantando nei confronti di L__________ un credito di circa fr. 30'000'000.-, risultava sovraindebitata. Nel maggio di quell’anno essa ha pertanto dato l’avviso ex art. 725 CO al giudice del fallimento di __________ e ha nel contempo chiesto la concessione di un differimento del fallimento. Il 9 giugno 1997 tra AP 1, L__________ e il consorzio delle banche creditrici, formato da S__________ __________, AO 1, C__________ __________, U__________ __________ e B__________ __________, è stata stipulata una convenzione (doc. I), da inoltrare al giudice per suffragare la domanda di differimento del fallimento. Il 19 giugno 1997 il giudice unico del Tribunale cantonale di San Gallo ha dato seguito a tale richiesta, che è poi stata prorogata fino al 28 febbraio 1998. Il 12 marzo 1998, a seguito della sottoscrizione, il precedente 24 febbraio dell’accordo di cui si dirà qui di seguito, il giudice del fallimento ha quindi stralciato, siccome divenuta priva d’oggetto, la procedura di differimento del fallimento.
B. Il 24 febbraio 1998 AP 1 e il consorzio delle banche creditrici hanno sottoscritto una complessa convenzione di risanamento (doc. J), i cui punti salienti possono essere così riassunti.
Al punto III - sotto il titolo “Aktuelle Bankkredite” - è stabilito che “Die Banken halten je anteilmässig und selbständig gegenüber AP 1 die im Status auf den 31. Dezember 1997 unter „Langfristige Verbindlichkeiten - Bankenkonsortium“ zusammengefassten Kredite (hiernach „Restrukturierungskredite“)“ e che „Eine separate durch einen Inhaberschuldbrief über fr. 17'500'000.- im 1. Rang und eine Grundpfandverschreibung über fr. 2'500'000.im 2. Rang, lastend als Gesamtpfandrecht auf den Parz. Nr. __________, __________, __________, __________ und __________ in M__________, sichergestellte Hypothek der AO 1 (hiernach „Vorgangshypothek“) hat nie Gegenstand von Kreditrestrukturierungen gebildet und wird daher nicht zu den Restrukturierungskrediten gerechnet und gesondert behandelt“.
Nel punto IV - sotto il titolo „Sanierungskonzept“ - è dapprima evocata, alle lettere A e B, la parziale rinuncia di credito compiuta da AP 1 nei confronti di L__________, con il contestuale impegno di quest’ultima di versare a AP 1, e per essa alle banche consorziate, cessionarie del credito, l’importo a saldo di fr. 5'000'000.- più interessi, ritenuto che in tal modo AP 1 avrebbe compiuto una rinuncia di credito comparabile a quelle accettate dalle altre banche creditrici di L__________ nell’ambito del risanamento di quest’ultima. Alla lettera C - sotto il titolo “Sanierung von AP 1” - si rammenta, alla cifra 1 - con il sottotitolo “Grundsätzliches und Forderungsverzicht der Banken” -, che la menzionata parziale rinuncia del credito da parte di AP 1 implica per lei l’esigenza di effettuare delle rettifiche di valori, ciò che porta al suo sovraindebitamento (primi due capoversi). Nel terzo capoverso è detto che “Das Sanierungskonzept beruht auf folgenden Grundsätzen: i) L__________ führt das Konzerndarlehen von AP 1, welches an die Banken abgetreten ist, durch eine direkte Zahlung an die Banken von fr. 5'000'000.- zurück, wodurch sich die Bankkredite an AP 1 im entsprechenden Ausmass reduzieren. ii) Die Banken sind von AP 1 ermächtigt, sämtliche Anlagen (Sachanlagen gem. Anhang 5, Finanzanlagen und allfälliges immaterielles Anlagevermögen von AP 1) zu veräussern. Die entsprechenden Erlöse sind zur weiteren Rückführung der Bankkredite zu verwenden. Bezüglich Vorgangshypothek der AO 1 gilt Ziff. V.B hiernach“. Nel quarto capoverso è precisato che „Die Banken leisten hiermit gem. Art. 151 Abs. I Obligationenrecht einen bedingten Forderungsverzicht auf sämtliche nach Abschluss der Verkaufsphase verbleibende Kreditausfälle, unter der Voraussetzung dass i) sämtliche Bestimmungen dieser Vereinbarung eingehalten sind ii) die durch L__________ gem. Ziff. 2 hiernach zu bezahlenden Beträge fristgerecht bei den Banken eingegangen sind“. Alla cifra 2 sono definite le modalità per il rimborso del mutuo di L__________. Alla cifra 3 - con il sottotitolo „Zusätzlicher Forderungsverzicht der AO 1“ - si dice che „Die AO 1 verzichtet zusätzlich auf jenen Betrag ihrer Vorgangshypothek gem. Ziff. III der nach Veräusserung der Pfänder ungedeckt bleibt. Ein allfälliger Überschuss geht an das Bankenkonsortium“.
Nel punto V - sotto il titolo „Verwertung von Aktiven“ - viene dapprima posto il principio, alla lettera A - con il sottotitolo “Grundsatz” -, secondo cui “AP 1 ermächtigt die Banken diese [ndR die Sachanlagen gem. Anhang 5 sowie die Finanzanlagen gem. Status auf den 31.12.1997] zu verkaufen und die Liegenschaften zu verwalten (Vermietung, Unterhalt, Versicherung) und erteilt den Banken im Rahmen der hiernach aufgeführten Bestimmungen alle entsprechenden Vollmachten (mit Substitutionsbefugnis). Die Autonomie der AO 1 bezüglich Vorgangshypothek (beinhaltend auch die dazugehörigen Installationen, Anlagen und Rechte) gem. litera B hiernach bleibt gewährt. ...“. Alla lettera B - con il sottotitolo „Vorgangspfand der AO 1“ - è stabilito, al primo capoverso, che „Die AO 1 hält ein Vorgangspfand auf den Parzellen Nr. __________, __________, __________, __________ und __________ in __________. Im Bezug auf diese Parzellen und insbesondere auch im Zusammenhang mit den für den Betrieb des Elektrizitätswerks von AP 1 noch angestellten Personen nimmt die AO 1 sämtliche Rechte und Pflichten gem. litera A hiervor und gem. litera D hiernach selbständig wahr ...“; e nel secondo che „Sämtliche Verwertungserlöse aus den im Zusammenhang mit der Vorgangshypothek der AO 1 verpfändeten Objekten und den damit zusammenhängenden Installationen, Anlagen und Rechten werden durch separate Abtretungserklärung an die AO 1 abgetreten und sind direkt auf ein Konto bei dieser Bank zu bezahlen. Bei Pfandausfällen durch die AO 1 verpflichten sich die Banken zur entschädigungslosen Freigabe der Nachgangspfänder. Allfällige Überschüsse gehen an die Banken“. Alla lettera D - con il sottotitolo „Verkaufszeitpunkt“ - è poi stabilito, al primo capoverso, che „Die Banken sind bestrebt, die Verkäufe so schnell wie möglich vorzunehmen. Bezüglich Vermögenswerten, die bis zum 31.03.2000 nicht verkauft sind, entscheiden sich die Banken innerhalb von 3 Monaten ab diesem Termin, ob sie: a) diese selber zu Eigentum übernehmen b) bis spätestens am 31.12.2000 zur Versteigerung bringen“, mentre, al secondo capoverso, che „Auf den 31.12.2000 entfällt das Verwertungsrecht der Banken“.
Nel punto VI - sotto il titolo „Zukunft von AP 1“ - si dice infine che „AP 1 unterlässt jegliche Handlungen, die den Zweck dieses Abkommens gefährden oder verunmöglichen, insbesondere für die Dauer der Verwertung der Aktiven gem. Ziff. V B und der Rückzahlungen durch L__________ gem. Ziff. IV C. 2. Bis zu diesem Zeitpunkt ist L__________ für die vorschriftgemässe Bestellung der Organe und die ordnungsgemässe Geschäftsführung verantwortlich. Mit Eintritt der Bedingungen für den Forderungsverzicht ist AP 1 definitiv von sämtlichen Verpflichtungen gegenüber den Banken befreit“.
C. Rilevando che gli immobili di __________ oggetto della “Vorgangshypothek” non erano stati venduti entro il 31 dicembre 2000, ciò che a suo dire avrebbe comportato la decadenza del diritto di realizzazione dei fondi a favore dell’AO 1 - nel frattempo divenuta AO 1 (in seguito: AO 1) - e la conseguente rinuncia ai crediti ipotecari da parte della banca, AP 1, dopo un infruttuoso scambio di corrispondenza, il 10 settembre 2001 ha convenuto quest’ultima innanzi al Tribunale di commercio di San Gallo con un’azione di accertamento negativo, volta ad accertare che essa nulla più le doveva in virtù dei contratti ipotecari, ad obbligare la controparte a restituirle la cartella ipotecaria di fr. 17'500'000.- ed a fare ordine all’Ufficiale dei registri di __________ di radiare l’ipoteca di fr. 2'500'000.-. La causa è stata respinta il 24 novembre 2003 siccome prematura (“zur Zeit”, cfr. doc. K), con decisione poi confermata il 14 dicembre 2004 dal Tribunale di cassazione del Canton San Gallo (doc. L) e il 29 agosto 2005 dal Tribunale federale (doc. M, 4C.108/2004). Nel frattempo, il 22 marzo 2004, AP 1 aveva promosso innanzi al Tribunale di commercio di San Gallo un’altra azione contro AO 1, chiedendo in via principale di accertare che la causa inoltrata il 10 settembre 2001 costituiva un’azione di disconoscimento del debito ai sensi dell’art. 83 cpv. 2 LEF contro la decisione del 1° dicembre 2003 con cui il presidente del Tribunale del circolo di Werdenberg-Sargans aveva rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di M__________ per fr. 17'500'000.- più interessi ed accessori, e in via subordinata di disconoscere il debito posto in esecuzione, accertando che alla controparte non spettava più alcun capitale in forza della cartella ipotecaria, che essa non le doveva più nulla in base ai contratti ipotecari, che tale pretesa in capitale non era esigibile al momento dell’esecuzione e che la controparte non disponeva di alcun diritto di pegno sulla cartella ipotecaria né sui fondi di M__________ (cfr. doc. 3). Tale causa è poi stata ritirata con scritto 18 ottobre 2005 (doc. 12).
D. Con la petizione in rassegna AP 1, preso atto che il 15 giugno 2007 i beni gravati da pegno in favore di AO 1 erano stati realizzati dall’UEF di M__________ con un provento di fr. 9'862'133.65 netti e che il 27 settembre 2007 a favore di quest’ultima e a suo carico era stato emesso un attestato di insufficienza di pegno per fr. 16'429'738.67 (doc. D), in base al quale la banca il 25 ottobre 2007 aveva chiesto la prosecuzione della procedura (doc. C), poi concretizzatasi il 2 novembre 2007 con l’intimazione della comminatoria di fallimento (esecuzione n. __________ dell’UEF di Mendrisio, doc. B), ha chiesto, ai sensi dell’art. 85a cpv. 1 LEF, di accertare l’inesistenza del debito posto in esecuzione e con ciò di annullare l’esecuzione, postulando altresì in via cautelare, ai sensi del cpv. 2 della norma, che l’esecuzione fosse provvisoriamente sospesa. A sostegno delle sue richieste, essa ha in sostanza ribadito quanto addotto a suo tempo innanzi al Tribunale di commercio di San Gallo, rilevando che il motivo che aveva indotto quell’autorità a respingere per il momento (“zur Zeit”) la sua domanda, ovvero il fatto che gli immobili di M__________ oggetto della “Vorgangshypothek” non erano ancora stati venduti e non vi era con ciò ancora stata alcuna perdita a carico della convenuta a seguito di quella vendita, era nel frattempo venuto meno. A questo proposito, il fatto che il Tribunale di commercio di San Gallo si fosse pregiudizialmente espresso su alcune questioni ed in particolare sulle condizioni alle quali sarebbe dovuta intervenire la rinuncia al credito da parte della convenuta era irrilevante, tali considerazioni non potendo vincolare il Pretore, tanto più che i giudici sangallesi avevano a quel momento rifiutato di assumere diversi mezzi di prova. In definitiva, vista la chiarezza delle clausole contrattuali, ed in particolare del punto IV lettera C cifra 3 del contratto, che in caso di dubbio avrebbero per altro dovuto essere interpretate a sfavore della convenuta, che le aveva allestite e agiva in una posizione di forza, era indubbio che le condizioni per la rinuncia del credito residuo da parte della banca erano state adempiute. Oltretutto, contrariamente a quanto ritenuto dai giudici sangallesi, non era affatto vero che le condizioni alle quali era subordinata la rinuncia delle banche consorziate al credito di ristrutturazione sarebbero applicabili anche al credito ipotecario della convenuta e in ogni caso queste, si pensi segnatamente alla tempestività e alla integralità del rimborso effettuato da L__________, erano pure state adempiute o, se anche non lo fossero state completamente, la banca sarebbe stata malvenuta a volersi prevalere della circostanza.
E. La convenuta si è opposta alla petizione, rilevando innanzitutto che il riesame della controversia ad opera del Pretore era precluso dall’accertamento effettuato a suo tempo dal Tribunale di commercio di San Gallo, ormai cresciuto in giudicato. Il fatto che nel frattempo fosse intervenuta la realizzazione forzata degli immobili di M__________ non modificava affatto la situazione, essendo addirittura ovvio che la rinuncia ai crediti era stata concessa solo nel caso di perdita susseguente alla realizzazione a trattative private entro il 31 dicembre 2000 e non a seguito di una realizzazione forzata successiva a quella data, tanto più che la facoltà concessale di realizzare privatamente gli immobili ipotecati entro la fine del 2000 costituiva un semplice diritto e non un obbligo. In ogni caso l’attrice non aveva dimostrato di aver adempiuto le condizioni, pure applicabili al credito ipotecario, alle quali le banche consorziate avrebbero a loro volta rinunciato al credito di ristrutturazione ed in particolare che L__________ aveva integralmente e tempestivamente pagato le somme concordate a suo tempo, essendo per altro escluso che potesse esserle rimproverato un abuso di diritto per essersi ora prevalsa di tale circostanza.
F. In replica e duplica le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni. L’attrice ha tuttavia contestato che la facoltà concessa alla controparte di realizzare privatamente gli immobili ipotecati entro il 31 dicembre 2000 costituisse un semplice diritto, rilevando che in ogni caso la convenuta aveva impedito in buona fede che quella condizione potestativa per la rinuncia ai crediti ipotecari intervenisse. Essa ha poi aggiunto che il fatto che il Tribunale di commercio di San Gallo avesse respinto “zur Zeit” e non incondizionatamente l’azione innanzi a lui proposta stava a sua volta a significare che l’eventuale perdita conseguente alla vendita degli immobili dopo il 31 dicembre 2000 avrebbe giustificato un giudizio diverso. Ha infine concluso che l’interpretazione che la convenuta intendeva dare alle clausole contrattuali era contraria allo spirito dell’accordo, che era quello di evitare il fallimento dell’attrice. Da parte sua, la convenuta ha evidenziato che l’eccezione di cosa giudicata risultava fondata anche a seguito del ritiro, ad opera dell’attrice, dell’azione di disconoscimento del 22 marzo 2004.
G. Con la sentenza (recte: decreto) qui impugnata il Pretore ha respinto la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione. Il giudice di prime cure, riassunti brevemente i fatti e le allegazioni delle parti, ha ritenuto che nella fattispecie, allo stadio attuale della lite e alla luce della documentazione prodotta, non si poteva certo ritenere che le probabilità di esito favorevole della causa in favore della debitrice apparissero chiaramente migliori che non quelle della creditrice, ritenuto che, come ben rilevato dalla convenuta, identica vertenza tra le parti era già stata esaminata e decisa dal giudice di San Gallo con sentenza cresciuta in giudicato (doc. K, L e M). Quanto all’argomentazione dell’attrice, secondo cui la situazione sarebbe ora radicalmente cambiata a seguito della vendita degli immobili di M__________ ad opera del locale UEF e secondo cui il giudice di San Gallo avrebbe lasciato aperto uno spiraglio al riesame respingendo l’azione con la dicitura “zur Zeit”, la stessa, contrapposta ad una sentenza (doc. K) cresciuta in giudicato, non appariva sufficiente per ritenere adempiuti i requisiti per la sospensione provvisoria dell’esecuzione ai sensi dell’art. 85a cpv. 2 LEF.
H. Con l’appello che qui ci occupa l'attrice chiede in via principale di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la domanda cautelare: essa da un lato contesta il benfondato dell’eccezione di cosa giudicata sollevata dalla controparte e sostanzialmente protetta dal giudice di prime cure, ribadendo che la condizione per la rinuncia al credito ipotecario evidenziata dal Tribunale di commercio di San Gallo, che aveva respinto “zur Zeit” l’azione propostagli a suo tempo, era stata adempiuta; dall’altro, per quanto attiene alla rimanente interpretazione della convenzione di cui al doc. J, rinvia a quanto esposto in petizione e in replica, con particolare riferimento ai principi d’interpretazione in dubio mitius, in dubio contra stipulatorem, in dubio contra proferentem e alla gestione sempre separata dei due tipi di crediti ivi trattati (il credito consorziale delle banche e il credito ipotecario della convenuta), sicché la rinuncia al credito ipotecario sottostarebbe esclusivamente alla condizione della realizzazione dei pegni immobiliari e pertanto di uno scoperto (nel frattempo realizzatisi) e non alle ulteriori condizioni da cui era assortita la rinuncia ai crediti consorziali. In via subordinata chiede di annullare la pronunzia pretorile, rilevando che la decisione impugnata non sarebbe stata sufficientemente motivata.
I. Delle osservazioni, tempestive - in quanto l’appello, asseritamente ricevuto già l’11 aprile 2008 (osservazioni p. 2), risulta in realtà essere stato ritirato solo il giorno 16 (cfr. timbro postale sul retro della busta d’intimazione) - con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
1. La domanda di annullamento della decisione pretorile formulata dall’attrice in via subordinata per il fatto che la stessa non sarebbe stata sufficientemente motivata, deve essere disattesa. Il giudice, per conformarsi alle esigenze minime di motivazione della sentenza imposte, pena la sua nullità (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 285), dall’art. 29 cpv. 2 Cost., non è in effetti tenuto a prendere posizione su ogni argomento di fatto o di diritto indicato dalle parti, ma può limitarsi a pronunciarsi sui punti rilevanti ai fini della decisione (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 778 ad art. 285), ritenuto che, per quanto concerne i motivi di diritto, è sufficiente che indichi sommariamente le ragioni della sua decisione, riferendosi a disposizioni legali, regole professionali o usi commerciali (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 2 ad art. 285). Nel caso di specie la decisione del Pretore, pur succinta, adempie le esigenze di motivazione poste dalla giurisprudenza, nella misura in cui spiega in modo chiaro le ragioni che hanno indotto il giudice a respingere la domanda cautelare. La stessa attrice ha del resto affermato di aver potuto comprendere che egli nell’occasione, dopo aver preso atto che un’identica vertenza tra le stesse parti era stata esaminata e decisa dal giudice di San Gallo, aveva di fatto tutelato l’eccezione di cosa giudicata sollevata dalla controparte, ciò che lo aveva poi indotto a non entrare nel merito della lite per verificarne la consistenza. Il fatto che il primo giudice sia giunto a tale conclusione, sia pure disattendendo la diversa opinione dell’attrice, non può dunque comportare la nullità del querelato giudizio, ma semmai, se dovesse risultare che la stessa era errata - ciò che verrà trattato nei prossimi considerandi -, la sua riforma nel senso della reiezione dell’eccezione, con la conseguente necessità di esaminare se le condizioni per l’accoglimento della domanda cautelare fossero date.
2. L’art. 85a cpv. 2 cifra 2 LEF stabilisce che il tribunale, dopo aver sentito le parti ed esaminato i documenti prodotti, può, nell’esecuzione in via di fallimento dopo la notificazione della comminatoria di fallimento, pronunciare la sospensione provvisoria dell’esecuzione, se ritiene che la domanda di accertamento dell’inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione di una dilazione, sia molto verosimilmente fondata. Per la dottrina e la giurisprudenza con la locuzione "domanda molto verosimilmente fondata" s’intende che le possibilità di successo del debitore devono apparire evidentemente maggiori ("deutlich besser") di quelle del creditore (ICCTF 28 luglio 2008 4D_68/2008 consid. 2; II CCA 8 gennaio 2002 inc. n. 12.2001.74, 5 maggio 1999 inc. n. 12.99.50; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7ª ed., § 20 n. 25; Staehelin, Basler Kommentar, Ergänzungsband, n. 19 segg. ad art. 85a LEF).
3. L’attrice, a sostegno della domanda di riforma del querelato giudizio formulata in via principale, contesta in primo luogo il buon fondamento dell’eccezione di cosa giudicata sollevata dalla controparte, sostanzialmente tutelata dal Pretore.
3.1 Con l'azione prevista dall'art. 85a LEF il legislatore ha posto a disposizione dell'escusso un ulteriore rimedio così che costui possa far accertare giudizialmente che il debito non esiste, o che non esiste più o che gli è stata concessa una dilazione. Come l'azione di disconoscimento del debito (art. 83 cpv. 2 LEF), tale rimedio permette di ottenere un effetto sostanziale riguardo alla non esistenza del debito; d'altra parte, comporta anche un effetto puramente esecutivo, ossia l'ordine del giudice di annullare, rispettivamente di sospendere la procedura esecutiva (Amonn/Walther, op. cit. § 20 n. 15). Proprio la doppia natura dell'azione permette, a determinate condizioni, di giungere più rapidamente che con gli altri mezzi previsti dalla LEF a un giudizio sostanziale sul debito (Schwander, note critiche in AJP/PJA 1999, 620). Scopo che, già di primo acchito, non può più oggettivamente sussistere se il fondo della lite è già stato giudicato. E' il caso che si pone in particolare quando l'esecuzione pendente si fonda su una decisione concernente il merito del credito posto in esecuzione o se comunque, successivamente all'avvio dell'esecuzione, viene emesso un giudizio di tale natura, a seguito di un'azione di disconoscimento del debito (art. 83 cpv. 2 LEF) o di un'azione condannatoria di riconoscimento del credito (art. 79 cpv. 1 LEF). In entrambi i casi, l'azione di accertamento risulta limitata da quel giudizio, in particolare se essa si fonda sullo stesso complesso di fatti e di motivi già giudicato (Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, n. 9 e 11 ad art. 85a LEF). A dipendenza dell'effetto di cosa giudicata che ne deriva, l'escusso non è pertanto libero di proporre al giudice dell'azione di accertamento qualsiasi motivo. È vero che l'azione è di principio proponibile anche dopo una decisione di rigetto definitivo dell'opposizione, ma, in tal caso, sempre per lo stesso motivo, l'escusso potrà porre a giudizio solo le eccezioni attinenti al dispositivo della sentenza (ad esempio la condanna a un pagamento condizionato) o autentici nova, ossia eccezioni sorte successivamente alla crescita in giudicato della sentenza (così la prescrizione, l'estinzione del debito, la proroga dell'esigibilità, ecc.) (Amonn/Walther, op. cit., § 20 n. 19 seg.; Tenchio, Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, p. 83; II CCA 9 maggio 2000 inc. n. 12.2000.34).
3.2 Nel caso di specie, l’attrice nell’ambito di un giudizio di verosimiglianza che a questo stadio della lite s’impone - sembra aver ragione laddove rileva che la reiezione “zur Zeit” da parte del Tribunale di commercio di San Gallo dell’azione di accertamento negativo da lei promossa il 10 settembre 2001 non esplicherebbe effetto di cosa giudicata in questo procedimento: quella pronuncia si limitava in effetti a respingere la richiesta attorea, siccome prematura, dopo aver cioè rilevato che al momento dell’emanazione della decisione la condizione per la rinuncia ai crediti ipotecari, ovvero l’avvenuta vendita dei beni impegnati con una corrispondente perdita per la banca, non si era ancora verificata. Non così, invece, laddove l’attrice ritiene che il ritiro da parte sua dell’azione di disconoscimento del debito da lei promossa il 22 marzo 2004 non esplicherebbe l’effetto di cosa giudicata in questa procedura. Incontestabile che quelle due procedure abbiano coinvolto le stesse parti e abbiano entrambe avuto per oggetto l’esistenza del diritto di pegno ipotecario vantato dalla banca, si osserva in effetti che in base al diritto processuale sangallese il ritiro di un’azione ha di principio effetto di cosa giudicata materiale (art. 89 cpv. 2 ZPO/SG; Hangartner (ed.), Das st. gallische Zivilprozessgesetz, p. 103; Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, n. 5a ad art. 89), a meno che il ritiro sia avvenuto sotto riserva di riinoltro della causa, che però viene permesso solo in determinati casi per eliminare eventuali carenze processuali, ad esempio in caso di mancanza di un presupposto processuale (Leuenberger/Uffer-Tobler, op. cit., ibidem). Ora, nel caso concreto, nello scritto 18 ottobre 2005 (doc. 12), l’attrice, pur avendo espressamente dichiarato che, a suo giudizio, il ritiro della lite, comunicato a quel momento, non implicava la sua rinuncia ai diritti derivanti dalla convenzione di cui al doc. J (“der Klagerückzug keine Verzicht auf die Rechte und Pflichten aus der Sanierungsvereinbarung vom 24. Februar 1998 darstellt. In der Frage über die Gültigkeit des Forderungsverzichtes der Banken, welche das Handelsgericht in seinem Entscheid ausdrücklich offen gelassen hatte, bleibt der Standpunkt der Klägerin unverändert. Mit anderen Worten berührt der Klagerückzug jene Frage nicht“), non si è però minimamente riservata la facoltà di reintrodurre la causa in un secondo momento, né in ogni caso ha addotto che tale facoltà si giustificasse per la necessità di ovviare ad eventuali carenze processuali, pure non evidenziate. Nondimeno, il buon fondamento dell’eccezione di cosa giudicata, così reso verosimile, non risulta decisivo per l’esito della lite, ritenuto che l’attrice, sostenendo che la convenuta a seguito della vendita forzata dei beni impegnati, avvenuta il 15 giugno 2007 (cfr. doc. D), avrebbe rinunciato al credito - ora oggetto di questa causa - corrispondente alla perdita registrata a quel momento, ha di fatto evocato un autentico novum, ossia l’intervenuta successiva estinzione, per rinuncia dopo la crescita in giudicato della sentenza relativa all’azione promossa il 22 marzo 2004, evasa nell’ottobre 2005, del credito della controparte, di per sé accertato come inizialmente esistente. E, alla luce di quanto si è detto in precedenza, l’attrice è senz’altro legittimata a far valere questa nuova eccezione.
4. Ciò premesso, si tratta ora di esaminare se le condizioni per la rinuncia da parte della convenuta al credito corrispondente alla perdita conseguente alla vendita dei beni impegnati siano state adempiute.
4.1 Per quanto attiene all’interpretazione della convenzione di cui al doc. J, l’attrice in questa sede rinvia semplicemente a quanto da lei esposto in petizione e in replica, con particolare riferimento ai principi d’interpretazione in dubio mitius, in dubio contra stipulatorem, in dubio contra proferentem e alla gestione sempre separata dei due tipi di crediti ivi trattati (il credito consorziale delle banche e il credito ipotecario della convenuta), sicché la rinuncia al credito ipotecario sottostarebbe esclusivamente alla condizione della realizzazione dei pegni immobiliari e pertanto di uno scoperto (nel frattempo realizzatisi) e non alle ulteriori condizioni da cui era assortita la rinuncia ai crediti consorziali. Ora, in base alla giurisprudenza (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 21 ad art. 309; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 36 ad art. 309; II CCA 24 febbraio 2006 inc. n. 12.2005.144, 13 dicembre 2005 inc. n. 12.2004.214, 28 gennaio 2002 inc. n. 12.2001.179), l’appello che si limita a richiamare le allegazioni espresse in altri allegati di causa (o a rinviarvi) è proceduralmente nullo, per cui la richiesta dell’attrice d’interpretare la convenzione di cui al doc. J alla luce delle circostanze da lei esposte in altri allegati, ed oltretutto indicate in questa sede unicamente in modo generico (con semplici termini giuridici, avulsi da qualsiasi circostanza fattuale), dovrebbe essere disattesa per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC). Sennonché, ritenuto che l’interpretazione oggettiva di un contratto - quella soggettiva non entra qui in considerazione essendo incontestato che le parti non avevano pensato a cosa sarebbe avvenuto in caso di mancata vendita nei termini concordati (cfr. doc. K consid. III 3.b a p. 15) - costituisce una questione di diritto (cfr, DTF 121 III 118 consid. 4; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, n. 322 ad art. 87) e, giusta l’art. 87 CPC, il giudice deve esaminare d’ufficio il diritto federale, questa Camera è nondimeno tenuta ad effettuare tale esame.
4.2 Ora, è effettivamente assai verosimile che la clausola di cui al punto IV lettera C cifra 3 del contratto debba essere intesa come preteso dall’attrice. È in effetti pacifico, già in virtù della sua denominazione “Sanierungsvereinbarung”, che lo scopo della convenzione di cui al doc. J fosse quello di ottenere il risanamento dell’attrice, confrontata con una situazione di indebitamento, che ne aveva messo seriamente in dubbio l’esistenza. In quella clausola, come accennato, la convenuta si era detta d’accordo a rinunciare „auf jenen Betrag ihrer Vorgangshypothek gem. Ziff. III der nach Veräusserung der Pfänder ungedeckt bleibt“. Per permettere alla convenuta di ricavare un importo maggiore dalla vendita dei beni impegnati, e con ciò fors’anche di evitare o se non altro di ridurre la perdita a cui avrebbe per contratto rinunciato, le parti le hanno innanzitutto concesso il diritto di alienare quei fondi a trattative private anziché ai pubblici incanti, ritenuto che, se essa non fosse stata in grado di effettuare le vendite entro il 31 marzo 2000, la banca avrebbe deciso entro 3 mesi se ritirare essa stessa quegli attivi o se farli vendere all’incanto (privato) entro il 31 dicembre di quell’anno. Con la sentenza di cui al doc. K (consid. III 3.d a p. 20, III 3.e.bb a p. 21), il Tribunale di commercio di San Gallo ha rilevato che il fatto che quest’ultima non avesse rispettato il termine del 31 dicembre 2000 comportava unicamente la perdita del diritto di effettuare le vendite secondo quelle modalità, ma non ancora la rinuncia del credito o del diritto di pegno, che in effetti non dipendeva dal rispetto di quel termine. In definitiva, se la banca avesse dunque venduto a trattative private, ritirato lei stessa o venduto agli incanti (privati) quei beni entro il 31 dicembre 2000, l’attrice ne avrebbe perso la proprietà, ma in compenso sarebbe stata risanata, nel senso che le eventuali perdite che sarebbero risultate da quelle vendite (o in caso di ritiro da parte della banca) sarebbero state oggetto di rinuncia da parte della convenuta. Non si vede pertanto per quale motivo, nel caso in cui la banca avesse subìto una perdita conseguente ad una vendita ai pubblici incanti effettuata in epoca successiva, la situazione giuridica avrebbe dovuto essere diversa, con l’obbligo cioè per l’attrice di dover rifondere alla controparte anche la perdita da questa subìta. Innanzitutto tale soluzione sarebbe contraria allo spirito dell’accordo, che era quello di risanare l’attrice e non certo quello di privarla dei suoi attivi, obbligarla a risarcire alla banca l’eventuale perdita, acuendone quindi ancor più i problemi finanziari. Tale soluzione, inoltre, sarebbe stata ingiustificatamente penalizzante per l’attrice, che non era assolutamente responsabile della mancata vendita a trattative private o del mancato rispetto del termine del 31 dicembre 2000. E d’altro canto avrebbe immeritatamente favorito la convenuta, che, nel caso in cui avesse rispettato quel termine e avesse ritirato o venduto i beni a trattative private, mai e poi mai avrebbe avuto diritto al risarcimento di quelle perdite.
4.3 L’attrice contesta infine che la rinuncia alla perdita del credito ipotecario della convenuta fosse pure subordinata alle condizioni alle quali era subordinata la rinuncia delle banche consorziate al credito di ristrutturazione, rilevando che in ogni caso queste condizioni, si pensi alla tempestività e alla integralità del rimborso effettuato da L__________, erano pure state adempiute o, se anche non lo fossero state completamente, la banca sarebbe stata malvenuta a volersi prevalere della circostanza.
4.3.1 In merito alla prima questione, si osserva che a detta del Tribunale di commercio di San Gallo (cfr. doc. K consid. III 3.c a p. 15, III 3.e.aa a p. 20 seg., III 3.e.dd e III 3.f a p. 22) e del Tribunale federale (cfr. doc. M consid. 4 a p. 9 seg.) - alle cui pertinenti considerazioni si può senz’altro rinviare - le condizioni alle quali era subordinata la rinuncia delle banche consorziate al credito di ristrutturazione, ed in particolare l’esigenza del tempestivo adempimento degli impegni assunti da L__________ (punto IV lettera C cifra 1 quarto capoverso della convezione), erano verosimilmente applicabili, già in forza della sistematica dell’accordo, anche al credito ipotecario della convenuta. L’argomentazione dell’attrice, secondo cui, alla luce di precedenti convenzioni sottoscritte tra le parti (doc. F, H), ciò non sarebbe invece stato il caso, deve pertanto essere disattesa.
4.3.2 Per quanto riguarda l’adempimento degli impegni assunti da L__________, lo stesso, come addotto dalla convenuta, si è rivelato assai problematico. Dagli atti sembra in effetti che quella società nell’ottobre 2000, nonostante le proroghe concesse sui termini originali (cfr. doc. N, che aveva modificato il punto IV lettera C cifra 2 del contratto doc. J), era in mora con il pagamento di alcune rate (cfr. doc. P, con riferimento a quelle di agosto e settembre 2000 per complessivi fr. 261'164.-; cfr. pure doc. Q, ove la società conferma il mancato pagamento delle rate di agosto, settembre e ottobre 2000 per complessivi fr. 391'746.-). L’attrice l’ha del resto pacificamente ammesso nelle more della causa (replica ad 11-14b a p. 13). Il fatto che a seguito di questa mora la società nel novembre 2000 e ancora nel febbraio 2001 abbia chiesto alla convenuta, divenuta capofila delle banche consorziate a seguito dell’incorporazione per fusione di S__________ __________, l’ottenimento di nuovi termini di rientro (doc. Q, V), per altro non accettati dalla banca la quale si è semmai limitata a concederle qualche giorno prima di adire le vie legali (doc. R, S), non modifica questo stato di fatto, tanto più che nessun pagamento è intervenuto fino al 4 settembre 2001 (cfr. doc. W, dove, prospettando il pagamento in capitale di fr. 652'913.- e di fr. 1'619'225.-, viene in sostanza annunciato il pagamento delle 5 rate pagabili nel 2000 e delle 12 pagabili nel 2001). Irrilevante, a questo proposito, è poi il fatto che in quella data L__________ sia finalmente stata in grado di versare al consorzio bancario tutte le somme concordate, sia pure dopo aver trattenuto un importo di fr. 27'433.69 (doc. W), asseritamente destinato al pagamento dell’imposta del 12.5% sugli interessi, trattenuta questa contestata dalla banca, la quale aveva nel contempo chiesto il pagamento di ulteriori fr. 21'462.53 per le spese legali relative all’incasso delle cambiali date in garanzia dalla società (doc. Y), posizione quest’ultima a sua volta messa in dubbio da L__________ (doc. DD). Con riferimento a tali aspetti, si osserva che l’attrice non ha spiegato, nell’ottica della verosimiglianza, per quale motivo la trattenuta da lei asseritamente effettuata in conformità dell’art. 11 della Convenzione tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica Italiana per evitare le doppie imposizioni e per regolare talune altre questioni in materia di imposte sul reddito e sul patrimonio (RS 0.672.945.41) dovesse essere caricata al consorzio. La convenuta, dal canto suo, ha dimostrato che L____________________ non aveva provveduto al pagamento dell’effetto cambiario scadente il 31 gennaio 2001 (doc. T), ciò che giustificava l’intervento del legale italiano, da lei poi apparentemente remunerato (cfr. doc. Y).
4.3.3 Resta da esaminare se alla convenuta, sempre nell’ambito di un giudizio di verosimiglianza, possa essere rimproverato un abuso di diritto per essersi prevalsa in causa del fatto che L__________ non aveva rispettato gli impegni assunti nella convenzione. La questione, sempre nell’ambito di un giudizio sommario, dev’essere risolta negativamente. La convenuta, già in epoca non sospetta e meglio nell’aprile 2001 (doc. 5) e ancora nel luglio di quell’anno (doc. 7), aveva in effetti comunicato al legale della controparte che la ripetuta mora da parte di L__________ (per almeno fr. 1'057'715.- in aprile e per almeno fr. 1'462'520.- in luglio), resa verosimile qui sopra, comportava la decadenza della rinuncia ai crediti delle banche, con la conseguente rinascita dei crediti originari, ovviamente ridottisi a seguito dei pagamenti nel frattempo ricevuti da quella società (cfr. doc. 5). In tali circostanze, il fatto che L__________ nel successivo mese di settembre abbia provveduto a pagare, per altro nemmeno interamente - trattenendo cioè, come detto, fr. 27'433.69 e rifiutando di versare ulteriori fr. 21'462.53 - l’intero debito concordato, anche quello non ancora esigibile, non può modificare la situazione, e ciò nonostante non risulti che la banca abbia poi giudizialmente preteso da quella società il pagamento dei fr. 48'896.22 mancanti o addirittura gli importi originariamente dovuti dall’attrice, avendo anzi dichiarato alle altre banche consorziate, nel successivo mese di ottobre, che L__________ aveva “praktisch vollständig beglichen” i suoi impegni cambiari (doc. FF). In sede giudiziaria, già in occasione della causa promossa il 10 settembre 2001 innanzi al Tribunale di commercio di San Gallo, la convenuta aveva del resto sempre insistito nel pretendere la decadenza della rinuncia ai crediti a seguito dell’inadempienza di L__________. Poco importa se le conseguenze di queste inadempienze di L__________ siano estremamente gravose per l’attrice, essa dovendo essere consapevole, già al momento della sottoscrizione della convenzione, di che cosa avrebbe dovuto subire se la sua società madre non avesse ossequiato le condizioni concordate. E poco importa, pure, se la convenuta a tutt’oggi abbia quasi integralmente incassato, in ragione di oltre il 99%, le somme di cui avrebbe avuto diritto in caso di corretto adempimento da parte di L__________, la rinuncia ai suoi crediti, per altro da lei dichiarata decaduta già nell’aprile 2001, quando cioè L__________ aveva versato solo circa il 56% del totale (ritenuto che nel settembre 2001 sono stati pagati fr. 2'272'138.- dei complessivi fr. 5'201'609.- previsti a titolo di capitale), essendo chiaramente condizionata non solo all’integrale pagamento degli importi dovuti da L__________, comunque non avvenuto, ma anche alla tempestività dello stesso, a sua volta non provata. In definitiva l’esistenza di un comportamento costitutivo dell’abuso di diritto da parte della convenuta, pur non potendo a priori essere escluso, al momento attuale non è ancora stato reso molto verosimile.
5. Non potendosi in tali circostanze ritenere che le possibilità di successo dell’attrice nell’azione di merito appaiano evidentemente maggiori di quelle della convenuta, ne discende, a conferma del giudizio di prime cure, la reiezione del gravame. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 16'429'738.67, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 1° aprile 2008 di AP 1 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 4’950.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 5’000.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 10’000.- per ripetibili.
III. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).