Incarto n. 12.2008.69
Lugano 25 maggio 2009/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2005.521 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 16 luglio 2005 da
AO 1 RA 2
contro
AP 1 AP 2 RA 1 e AO 2,
chiedente la condanna della convenuta AO 2 al pagamento di fr. 60'112.90 oltre interessi a titolo di mercede dell'appaltatrice e l'iscrizione in via definitiva sulla part. __________ RFD di __________, in comproprietà per 4/5 di AP 1 e per 1/5 di AP 2, di un'ipoteca legale per fr. 60'112.90 oltre interessi;
domande avversate dai convenuti e che il Pretore ha accolto con sentenza 7 marzo 2008;
appellanti i convenuti AP 1 e AP 2, che con appello 21 marzo 2008 chiedono la riforma del querelato giudizio, nel senso che la petizione venga respinta, con protesta di spese e ripetibili per entrambe le sedi;
mentre l’attrice, con osservazioni 2 maggio 2008, postula la reiezione dell’appello con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto: A. AP 1 e AP 2 sono comproprietari in ragione rispettivamente di 4/5 e 1/5 della particella n. __________ RFD di __________. Nel corso del mese di dicembre 2002 essi hanno affidato la progettazione della casa, della piscina e di altri accessori, come pure la direzione lavori, all'ing. __________, __________. L'esecuzione di diverse opere, tra cui le opere da piastrellista e pietra naturale, è stata appaltata a AO 2. Quest'ultima ditta, per il tramite dell'arch. __________ ha affidato le opere di posa delle piastrelle all'interno e la posa della pietra naturale all'esterno alla ditta AO 1. Non è contestato che tra queste due ditte è venuto in essere un contratto di subappalto e che le piastrelle da posare sono state fornite da AO 2.
B. In data 30 giugno 2004, AO 1 ha fatturato le proprie prestazioni a AO 2; tenendo conto degli acconti incassati, essa ha chiesto un versamento a saldo di fr. 66'112.90 (doc. G). Fatta eccezione per un ulteriore acconto di fr. 6'000.–, versato il 2 luglio 2004, AO 2 non ha versato il saldo restante di fr. 60'112.90. Non avendo ottenuto il saldo in questione, AO 1 si è rivolta alla Pretura del Distretto di Lugano il 10 agosto 2004, chiedendo l'annotazione provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori per l'importo di fr. 60'112.90 a carico del fondo n. __________ RFD di __________, in comproprietà per 4/5 di AP 1 e per 1/5 di AP 2 (cfr. inc. DI.2004.938 della Pretura di Lugano, sezione 3). Il Segretario assessore, agendo in luogo e vece del Pretore, ha accolto l'istanza il 15 giugno 2005 e assegnato all'istante un termine di 30 giorni per promuovere la causa di merito.
C. Con petizione 16 luglio 2005, AO 1 ha convenuto in giudizio __________, chiedendo che essa fosse condannata a pagare l'importo di fr. 60'112.90 oltre interessi al 5% dal 31 luglio 2004 a titolo di mercede dovuta in base al contratto di subappalto delle opere da piastrellista eseguite sulla part. __________ RFD di __________. Con il medesimo allegato di petizione, AO 1 ha pure convenuto in giudizio AP 1 e AP 2, nei confronti dei quali ha preteso l'iscrizione in via definitiva dell'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori per il predetto ammontare, oltre interessi al 5% dal 10 agosto 2004. L'attrice ha sostenuto che AO 2 le aveva subappaltato, per il tramite dell'arch. __________, la posa di piastrelle fornite da AO 2 e scelte dai proprietari AP 1 e AP 2 e che le opere, iniziate il 13 novembre 2003, sono state terminate a regola d'arte il 12 maggio 2004 e fatturate il 30 giugno 2004. Essa ha pure sostenuto che AO 2 non aveva contestato né le opere eseguite (anzi aveva approvato e controfirmato i rapporti di lavoro di cui ai doc. F1-F63), né la relativa fattura. Nella risposta del 30 agosto 2005 AP 1 e AP 2 si sono opposti alla petizione contestando l'esecuzione a regola d'arte delle opere da piastrellista. Le piastrelle posate presentavano infatti, a loro dire, un grado di scivolosità elevato e non potevano essere pulite in modo ottimale. Inaccettabili erano anche, sempre a loro dire, “le rifiniture delle piastrelle poste sui bordi delle fessure che permettono lo scorrimento dal basso verso l'alto delle pareti in vetro”. Rilevavano pure di aver scelto delle piastrelle diverse da quelle posate e che l'attrice, specialista del ramo, doveva rifiutarsi di posare delle piastrelle non idonee. Sostenevano che l'iscrizione in via definitiva dell'ipoteca legale non poteva avvenire fino al completamento dell'opera, ossia fino al rilascio dell'autorizzazione di abitabilità da parte del Municipio di __________. Rilevavano infine che dalla procedura relativa all'annotazione provvisoria non emergeva che i lavori fossero terminati il 12 maggio 2004. Anche AO 2 con la risposta del 22 settembre 2005 ha avversato la pretesa attorea. L'attrice aveva a suo dire partecipato ad ogni incontro indetto dalla DL o dai proprietari in merito alla scelta dei materiali e alle modalità di esecuzione delle opere. Per quanto concerne la notifica dei difetti, l'attrice era, a suo dire, stata puntualmente informata delle lamentele dei proprietari sia dalla DL che da AO 2 direttamente, mentre l'esistenza o meno dei difetti sarebbe stata accertata nell'ambito delle perizie esperite nella causa che opponeva AO 2 a AP 1 e AP 2 (inc. OA.2005.203 della Pretura di Lugano, Sezione 3). Con le repliche e le dupliche, le parti si sono confermate nelle proprie allegazioni e richieste. Esperita l'istruttoria, le parti non sono comparse alla discussione finale, confermandosi nei rispettivi memoriali conclusivi. In data 14 novembre 2007, posteriormente al dibattimento finale, AO 2 è stata dichiarata fallita. La causa è stata quindi sospesa fino alla sospensione della procedura fallimentare per mancanza d'attivo decretata il 18 dicembre 2007 dalla Pretura di Mendrisio Sud (cfr. FUSC del 21 gennaio 2008). La procedura di radiazione dal Registro di commercio è tuttora pendente, essendo state presentate alcune opposizioni alla cancellazione della società.
D. Con sentenza 28 febbraio 2008 il Pretore ha accolto la petizione, condannando AO 2 a versare a AO 1 l'importo di fr. 60'112.90 oltre interessi al 5% dal 10 agosto 2004 (dispositivo n. 1). Ha pure confermato l'iscrizione in via definitiva, per il medesimo importo, dell'ipoteca legale dell'artigiano a favore di AO 1 a carico del fondo n. __________ RFD di Carona, in comproprietà per 4/5 di AP 1 e per 1/5 di AP 2 (dispositivo n. 2.1), ordinando all'Ufficiale dei registri del Distretto di Lugano di procedere all'iscrizione in via definitiva della suddetta ipoteca legale (dispositivo n. 2.2). Il Pretore ha pure posto la tassa di giustizia (fr. 2'600.–) e le spese, ivi comprese quelle peritali, a carico delle parti convenute (in ragione di ½ a carico di AO 2 e l'ulteriore ½ a carico dei signori AO 1 in solido), condannando AO 2 a rifondere a AO 1 SA fr. 4'000.– per ripetibili e i convenuti AP 1 e AP 2 a rifondere in solido all'attrice fr. 4'000.– per ripetibili (dispositivo n. 3.2). Il Pretore ha per finire posto la tassa di giustizia e le spese della procedura di iscrizione dell'ipoteca legale provvisoria (inc. DI.2004.938) a carico dei convenuti AP 1 e AP 2 in solido (dispositivo n. 3.2).
E. Con appello 21 marzo 2008, AP 1 e AP 2 chiedono la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere qualsiasi richiesta creditoria nei confronti di AO 1 (domanda n. 1.1), di respingere la richiesta di iscrizione in via definitiva dell'ipoteca legale degli artigiani (domanda n. 1.2.1) e di quella di procedere all'iscrizione della menzionata ipoteca (domanda n. 1.2.2), protestando spese e ripetibili di prima e seconda sede.
Con osservazioni 2 maggio 2008 la parte appellata postula la reiezione dell'appello, per i motivi dei quali si dirà, se del caso, nel seguito, con protesta di spese e ripetibili di seconda sede.
e considerato
in diritto: 1. AP 1 e AP 2 si aggravano in primo luogo avverso il dispositivo n. 1, con il quale il Pretore, accogliendo la petizione, ha condannato AO 2 a versare a AO 1 l'importo di fr. 60'112.90 oltre interessi del 5% dal 10 agosto 2004.
Giova evidenziare che la decisione del subappaltatore di convenire in giudizio parallelamente il subappaltante – per il pagamento della mercede – e il proprietario del fondo – per l'iscrizione definitiva dell''ipoteca legale – risponde ad esigenze di economia processuale, ma non crea una relazione di interdipendenza tra le due cause né tantomeno un litisconsorzio necessario tra le parti convenute. Si tratta di due procedure diverse, che il subappaltatore/creditore può anche decidere di avviare separatamente (DTF 126 III 467 consid. 3; sentenza 21 gennaio 2003 del Tribunale federale inc. 4P.226/2002 consid. 22, pubblicata in SJ 2003 I pag. 299; sentenza 8 gennaio 2008 del Tribunale federale inc. 4A_271/2007 consid. 2.1.2 pubb. in RtiD II-2008 17c pag. 636).
Il solo fatto che in concreto il subappaltatore abbia avviato due cause mediante un unico allegato e che il primo giudice le abbia di conseguenza decise nella medesima sentenza – l'azione creditoria al dispositivo n. 1 e l'azione per l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale ai dispositivi n. 2.1 e 2.2 – non legittima AP 1 e AP 2 a censurare l'accoglimento della creditoria che ha comportato la condanna di AO 2 a versare a AO 1 l'importo di fr. 60'112.90 oltre interessi. Contro questo giudizio avrebbe semmai potuto e dovuto aggravarsi AO 2, ma non lo ha fatto, con conseguente crescita in giudicato di detta decisione.
Su questo punto l'appello si avvera pertanto irricevibile.
2. Il significato dell'atto di appello è quello dell'esposizione avanti alla Camera adita di circostanziate critiche all'accertamento dei fatti e/o all'applicazione del diritto di cui alla sentenza impugnata, così da consentire, entro i limiti delle domande formulate, la sua verifica da parte dell'autorità superiore ed eventualmente la sua riforma nel senso auspicato dal ricorrente. Sembrerebbe perciò scontato presumere che l'atto di appello abbia necessariamente a confrontarsi in forma critica con i contenuti del giudizio che si intende impugnare. È però ovvio che ciò non può avvenire laddove vengano richiamate o riprodotte le argomentazioni già esposte negli atti della procedura svolta davanti al Pretore, poiché in tali scritti si cercherebbero invano critiche a un giudizio che non è ancora stato emanato, ragione per cui la giurisprudenza prevede la sanzione dell'irricevibilità per il gravame che si limita a richiamare argomentazioni espresse in precedenti allegati oppure che si esaurisce nella testuale o quasi trascrizione dell'allegato conclusionale (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 21 e 22 ad art. 309; CPC-TI App., m. 36 ad art. 309; DTF 117 Ia 10). La riproduzione di ampi stralci del memoriale conclusivo soggiace necessariamente ai medesimi principi nella misura in cui si tratta di narrazioni redatte allo scopo di convincere il Pretore della bontà delle proprie argomentazioni alla luce delle risultanze dell'istruttoria, e non invece con la diversa finalità di suffragare avanti alla Camera d'appello l'erroneità del giudizio impugnato. Ciò premesso, si constata che l'appello dei convenuti – come per altro rettamente eccepito dall'appellata nelle osservazioni (pag. 3 verso l'alto) – è costituito in buona parte dalla letterale trascrizione delle conclusioni presentate al Pretore il 12 luglio 2007 ed è perciò, per i motivi testé esposti, manifestamente irricevibile nella misura in cui le citazioni tratte da quell'allegato non sono al servizio di circostanziate censure al giudizio pretorile.
2.1 Esaminando nel dettaglio il gravame si constata in effetti che i punti 10 e 11 pag. 8-9 dell'appello sono identici al punto 3 pag. 2 in basso e pag. 3 in alto delle conclusioni.
Il punto 12 pag. 9 dell'appello è identico al punto 4 pag. 3 da verso il mezzo a verso il basso e pag. 4 in alto delle conclusioni.
Il punto 13 pag. 9-10 dell'appello è identico al punto 5 pag. 4 una frase verso l'alto e due frasi verso il basso delle conclusioni.
Il punto 14 pag. 10 dell'appello è identico al punto 6 pag. 5 dall'alto verso il mezzo delle conclusioni.
I punti 15-16 pag. 10-11 dell'appello sono identici ai punti 7-8 da pag. 5 nel mezzo a pag. 6 verso il mezzo delle conclusioni.
I punti 17-18 pag. 11-13 dell'appello sono identici ai punti 9-10 da pag. 6 verso il mezzo a pag. 8 verso il mezzo delle conclusioni.
2.2 Non resta dunque che esaminare i restanti punti (da 1 a 9, pag. da 3 a 8) dell'appello, che non costituiscono una pedissequa ricopiatura delle conclusioni. Arduo risulta tuttavia, anche da un tale esame, intravedere una critica seria al giudizio di prima sede. Gli appellanti si limitano infatti a ribadire ripetutamente, anche se con altre parole, le tesi presentate negli allegati di risposta e di duplica – poi riprese pure nelle conclusioni – sulla data in cui i lavori sono terminati (appello, punto 1 pag. 3 verso il basso), sulla scivolosità delle piastrelle posate dall'attrice, sull'impossibilità di pulirle adeguatamente e sulle rifiniture delle piastrelle poste sui bordi delle fessure di scorrimento delle pareti in vetro (appello, punto 2 pag. 4 verso l'alto), sulla scelta dei materiali e sulle “lamentele dei proprietari” (appello, punto 3 pag. 4 verso il basso), sul fatto che l'opera consegnata sia un aliud e non eseguita a regola d'arte per cui il Municipio di __________ non ha rilasciato l'autorizzazione di abitabilità (appello, punto 9 pag. 8 verso il mezzo). Ciò con riferimento non tanto a precise considerazioni del primo giudice, quanto piuttosto a “tesi del Pretore” che i convenuti non esplicitano (cfr. appello, punto 2 pag. 4), ad allegazioni di AO 2 (cfr. appello, punto 3 pag. 4) o “della controparte” AO 1 (cfr. appello, punto 4 pag. 4 in basso). Tale modo di procedere fa ritenere ancora una volta irricevibili le argomentazioni del gravame.
2.3 Il Pretore non ha ritenuto sufficientemente e convenientemente sostanziata, ossia tempestiva giusta l'art. 367 CO, la notifica dei difetti. Il primo giudice ha in particolare ritenuto non supportata da adeguati riscontri probatori l'affermazione dei convenuti secondo cui l'attrice sarebbe stata puntualmente informata dalla __________ e dalla stessa AO 2 delle lamentele dei proprietari. Il Pretore ha evidenziato che dalla testimonianza del teste __________, ingegnere al quale era stata affidata la direzione lavori fino al 21 settembre 2004, emerge che “dopo l'ultimazione della posa non vi sono state lamentele” fatte da lui nei confronti dell'attrice e che “personalmente” non ha “notificato difetti dopo la fine della posa” e che i difetti “riscontrati in corso d'opera sono stati sistemati” (deposizione teste __________, pag. 2 verbale del 12.05.2006). Il teste __________, titolare della AO 1 – aggiunge il primo giudice – ha invece confermato di aver partecipato nel mese di settembre 2004 ad una riunione, alla quale erano presenti il signor __________ e i signori AP 1/AP 2. Da quanto emerge dalle tavole processuali però – conclude il Pretore – né durante questa riunione né in altre occasioni AO 2 ha indicato all'attrice di non riconoscere le opere eseguite poiché difformi dal contratto di subappalto e quindi di ritenerla responsabile dei lavori non eseguiti a regola d'arte; al contrario, essa ha contofirmato per il tramite del signor __________ tutti i bollettini di lavoro (doc. F1-F63).
Gli appellanti si limitano a sostenere che la dichiarazione del teste __________ sarebbe falsa. L'argomento è tuttavia privo di rilievo, già per il solo fatto che non risulta dagli atti che il giudice o i convenuti abbiano messo in atto o chiesto il deferimento del testimone all'autorità penale a motivo di falsa testimonianza. Dagli atti non emerge del resto alcun elemento che infici la credibilità del teste, tantomeno i convenuti lo indicano. Ancor meno i convenuti indicano elementi probatori atti a suffragare la loro tesi di aver notificato i difetti all'attrice. L'appello su questo punto cade quindi nel vuoto.
2.4 I convenuti hanno sostenuto negli allegati di prima sede che i difetti dell'opera, segnatamente il grado di pericolosità delle “piastrelle non conformi alle vigenti disposizioni in materia di sicurezza” era “riscontrabile da chiunque” (act. II, pag. 6 in basso; act. XVIII, pag.5 verso l'alto) e che “i lavori eseguiti dall'attrice” presentavano “difetti manifesti” (act. VIII, pag. 3 in basso). In sede d'appello AP 1 e AP 2, dopo aver menzionato l'art. 370 cpv. 3 CO in relazione alla notifica dei difetti occulti (appello, pag. 6 verso l'alto), sostengono ora di essere “venuti a conoscenza del fatto che le piastrelle non erano idonee solo con le perizie di parte da loro fatte esperire, mostrate alla controparte […] ed in seguito confermate dalla perizia giudiziale”; aggiungono che “ne consegue che la notifica dei difetti nel corso della riunione 3 dicembre 2004 alla AO 1, durante la quale sono state esplicate nei dettagli le perizie di parte, è avvenuta tempestivamente [..] infatti i menzionati difetti, prima di allora, erano occulti o perlomeno non riscontrabili oggettivamente” (appello, pag. 7 verso il basso). L'esistenza di difetti non riscontrabili mediante l'ordinario esame, sollevata per la prima volta in sede d'appello – per altro in contraddizione con le affermazioni fatte in precedenza dai convenuti – rende irricevibile l'argomentazione (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Ogni ulteriore considerazione in merito è pertanto superflua.
2.5 Gli appellanti sostengono poi, rettamente, che il subappaltatore risponde dell'esecuzione dell'opera e di eventuali difetti presenti nella medesima unicamente al subappaltante (appello, pag. 5 verso il mezzo). Essi aggiungono tuttavia che “se vi è una responsabilità ai sensi degli art. 41 e segg. CO da parte del subappaltatore nei confronti del committente e la condizione di illiceità è adempiuta, l'iscrizione di un'ipoteca legale degli artigiani ed imprenditori a favore del subappaltatore può essere respinta” (appello, pag. 5 nel mezzo). Secondo i ricorrenti, nel caso concreto, “il presupposto dell'illiceità” sarebbe adempiuto in quanto “AO 1, specializzata nel ramo della posa di piastrelle, ha eseguito un'opera che, oltre a non essere conforme alle richieste dei convenuti”, sarebbe “estremamente pericolosa per la salute di questi” (appello, pag. 8 verso il mezzo). L'eccezione – segnatamente la responsabilità per atto illecito dell'attrice, che osterebbe all'iscrizione di un'ipoteca legale dell'artigiano – fatta valere per la prima volta in sede d'appello, risulta manifestamente tardiva e irricevibile (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). D'altronde, dagli atti non emerge una responsabilità per atto illecito di AO 1, essendosi la medesima limitata a posare piastrelle – da lei né scelte né consigliate – sotto la direzione e secondo le indicazioni della __________ (ing. __________) e di AO 2, in particolare del signor Modena (deposizione teste __________, pag. 2 verbale del 12.05.2006; deposizione teste __________, pag. 2 verbale del 14.07.2006; doc. F1-F63; cfr. anche l'offerta e la fattura inviate da __________ ai convenuti, inc. OA.2005.203 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, doc. F e M). Le deposizioni e gli atti testè menzionati smentiscono del resto palesemente anche la tesi dei ricorrenti – per altro priva di rilievo – secondo cui l'attrice avrebbe “consegnato un aliud”. D'altronde la perizia dell'ing. __________, menzionata dagli appellanti, non permette di configurare una qualsivoglia responsabilità per atto illecito a carico dell'attrice. La problematica evidenziata dal perito giudiziario rientra semmai esclusivamente nella responsabilità contrattuale della D__________ __________ (ing. __________) e della AO 2. Spettava infatti semmai in particolare a __________ – in quanto fornitrice qualificata nel ramo della vendita e del commercio di prodotti e materiali edili (doc. O) e in quanto appaltatrice nei confronti dei convenuti – di rendere questi ultimi attenti della non idoneità delle piastrelle. A titolo abbondanziale va rilevato che l'attrice, in ragione delle circostanze, era comunque dispensata dall'obbligo di avvisare AO 2 in merito all'inadeguatezza del materiale. AO 2, esperta del ramo, si è infatti assunta personalmente l'onere di fornire e controllare la qualità del materiale, liberando di conseguenza il subappaltatore – cui era conferito solo il compito di posare le piastrelle – da tale verifica (Gauch, Le contrat d'entreprise, Zurigo 1999, n. 2004 e 2007). Il fatto poi che il Municipio di Carona non abbia rilasciato l'autorizzazione di abitabilità è privo di rilievo, potendo se del caso avere una valenza unicamente nei rapporti tra i committenti (AP 1 e AP 2) e l'appaltatore (AO 2). L'appello si avvera pertanto nuovamente infondato.
3. In definitiva, il credito di fr. 60'112.90 vantato da AO 1 (subappaltatrice) nei confronti di AO 2 (subappaltante) – cresciuto in giudicato – non può essere messo in discussione in questa sede. Visto quanto precede, l'appello, nella limitata misura in cui è ricevibile, risulta infondato e deve essere respinto. Gli oneri processuali, comprensivi di tasse, spese e ripetibili, seguono l'integrale soccombenza degli appellanti (art. 148 CPC) e sono calcolati sul valore di fr. 60'112.90
Per i quali motivi,
visti l’art. 148 CPC e la LTG
dichiara e pronuncia:
1. L’appello 21 marzo 2008 di AP 1 e AP 2 è respinto.
2. Gli oneri processuali di appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 900.b) spese fr. 50.totale fr. 950.già anticipati dagli appellanti, restano in solido a loro carico, con l’obbligo per questi ultimi di versare all'attrice, pure con vincolo di solidarietà, fr. 1'800.per ripetibili di appello.
3. Intimazione:
- - -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).