Incarto n. 12.2008.35
Lugano 17 luglio 2008/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2007.199 della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 25 ottobre 2007 da
AP 1
contro
AO 1 rappr. da RA 1
con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 81'433.95 oltre interessi, domanda avversata dalla controparte;
ed ora sull’istanza di assunzione di prova a futura memoria presentata il 13 novembre 2007 dall’attore - inc. n. DI.2008.11 della medesima Pretura - che il Pretore con “sentenza” 14 gennaio 2008 ha respinto;
appellante l'attore con atto di appello 23 gennaio 2008, con cui chiede in via principale la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la prova a futura memoria e in via subordinata il suo annullamento, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 22 febbraio 2008 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con petizione 25 ottobre 2007 AP 1, proprietario tra l’altro dei 4 negozi di cui all’unità PPP n. __________, corrispondente alla quota di comproprietà di 46 millesimi del fondo base n. __________ di __________ (Condominio __________), ha chiesto la condanna di AO 1, amministratrice del condominio in questione, al pagamento di fr. 81'433.95 oltre interessi, rimproverandole in sostanza di avergli impedito dal 23 luglio 2001 la trasformazione dei negozi in appartamenti (con un danno di fr. 10.- al giorno, attualmente quindi di fr. 18'250.-), di avergli ingiustamente fatto pagare durante 7 anni spese di riscaldamento per una superficie di mq 396.38 quando la superficie effettivamente riscaldata era di soli mq 120 (con un danno annuale di fr. 3'870.-, attualmente quindi di fr. 27'090.-) e di avergli con ciò causato tutta una serie di esborsi per tasse (fr. 11'460.-) e spese di giustizia (fr. 3'641.75), spese legali (fr. 12'942.40) e ripetibili (fr. 8'942.40);
che con istanza di assunzione di prova a futura memoria 13 novembre 2007, avversata dalla convenuta, l’attore, asserendo di essere intenzionato a dare avvio al più presto ai nuovi lavori di trasformazione dei 4 negozi, ha chiesto di allestire una perizia volta a determinare l’esatta superficie riscaldata in quei negozi, stimata prudenzialmente nella petizione in mq 120;
che il Pretore, con la “sentenza” 14 gennaio 2008 qui impugnata, ha respinto l’istanza, rilevando che l’esigenza dell’istante, dal profilo economico, di effettuare lavori di trasformazione dei negozi in appartamenti non configurava lontanamente un caso di urgenza tale da giustificare l’adozione di una prova a futura memoria ai sensi dell’art. 446 CPC;
che con l’appello 23 gennaio 2008 che qui ci occupa, cui la convenuta si è opposta con osservazioni 22 febbraio 2008, l’attore chiede in via principale di riformare il querelato giudizio nel senso di ammettere la prova a futura memoria e in via subordinata ne postula l’annullamento;
che giusta l’art. 446 CPC il giudice, su istanza di parte, decreta d’urgenza l’assunzione di prove a futura memoria, quando vi è ragionevole timore che venga a mancare la possibilità di assumerle posteriormente;
che la richiesta dell’attore di annullare la decisione impugnata siccome la stessa è stata emanata nella forma di una “sentenza, invece che di un “decreto”, come previsto dall’art. 451 CPC, dev’essere disattesa, la giurisprudenza avendo già avuto modo di stabilire che la terminologia utilizzata dal giudice non è di per sé determinante (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 94); in ogni caso l’attore non ha patito alcun pregiudizio particolare dall’erronea denominazione della decisione impugnata (art. 143 CPC), che per il resto è conforme a quanto imposto dall’art. 285 CPC (per l’irrilevanza di manchevolezze puramente formali, cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1 ad art. 285);
che, nel merito, l’attore, dopo essersi chiesto, senza tuttavia trarne alcuna conclusione, se il Pretore aveva esaminato i documenti da lui prodotti, sembra innanzitutto rimproverare al giudice di prime cure di non aver tenuto conto delle argomentazioni da lui addotte a complemento dell’istanza in sede di udienza; sennonché di tali argomentazioni non vi è traccia agli atti, le stesse non risultando dal verbale d’udienza del 14 gennaio 2008, che l’attore, a conferma della conformità di quanto in esso riportato, aveva per altro ritenuto di firmare;
che egli rileva infine che la motivazione con cui il primo giudice aveva respinto la sua istanza non chiariva per quale motivo la trasformazione strutturale da lui auspicata, che a suo dire avrebbe poi impedito l’effettuazione della perizia giudiziaria, non legittimava la richiesta di prova a futura memoria: a prescindere dalla dubbia ricevibilità della censura, che non specifica puntualmente per quale motivo l’argomentazione che aveva indotto il giudice a statuire in tal modo fosse errata e con ciò da riformare (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 23 e 27 ad art. 309), si osserva che il Pretore ha giustamente individuato nell’assenza del requisito dell’urgenza - ravvisabile d’ufficio (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 2 ad art. 446) - il punto debole dell’istanza, visto e considerato che da una parte l’attore si era limitato ad inoltrare al Municipio di __________ una semplice notifica per i lavori di trasformazione (doc. A), per altro rimasta priva di riscontri, quando invece in precedenza un’analoga richiesta del precedente proprietario aveva fatto oggetto di una formale domanda di costruzione, a seguito della quale l’autorità comunale aveva rilasciato il relativo permesso (doc. I inc. n. OA.2007.199), e che dall’altra egli, pur avendo prospettato l’intenzione di sottoporre la nuova domanda ai condomini per nuova accettazione (istanza p. 3), ritenuta implicitamente necessaria, non aveva ancora ottenuto un loro riscontro positivo, sicché ben si poteva concludere che i prospettati lavori fossero ben lungi dall’aver ottenuto le necessarie autorizzazioni; oltretutto, atteso che nella causa di merito è nel frattempo già stato inoltrato l’allegato di replica ed è pure già stato assegnato il termine per la duplica, la data dell’allestimento dell’eventuale perizia giudiziaria, che potrà avvenire dopo l’udienza preliminare, risulta in ogni caso essere assai prossima (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 1013 ad art. 446), dal che, anche per questo motivo, l’assenza di una situazione di urgenza;
che il gravame deve pertanto essere respinto, con accollo all’attore degli oneri processuali e delle ripetibili (art. 148 CPC);
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 23 gennaio 2008 di AP 1 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 280.b) spese fr. 20.-
Totale fr. 300.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 400.- per ripetibili.
III. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).