Incarto n. 12.2008.197
Lugano 18 agosto 2011/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.422 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 30 giugno 2004 da
AO 1 rappr. dall’ RA 2
contro
AP 1 rappr. dall’ RA 1
con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento della somma di fr. 371'151.- oltre interessi e accessori, domanda alla quale la convenuta si è opposta, presentando inoltre azione riconvenzionale per ottenere il pagamento di US$ 8'241.70 oltre accessori e sulle quali il Pretore ha statuito il 27 agosto 2008, accogliendo parzialmente la petizione nella misura di fr. 150’171.- (pari a € 98'151.-) oltre interessi al 5% dal 10 marzo 2003 e respingendo l’azione riconvenzionale;
appellante la convenuta con atto di appello 16 settembre 2008, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere integralmente la petizione, con protesta di spese e ripetibili e di accogliere la domanda riconvenzionale per l’importo di US$ 8'241.70;
mentre l’attore, con le osservazioni 27 ottobre 2008 ha proposto la reiezione dell’appello e la conferma del giudizio pretorile, anch’egli con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Il cittadino italiano AO 1, residente in Italia, ha aperto nel gennaio 1981 una relazione bancaria numerica, denominata __________, con moneta di riferimento EUR presso la banca AP 1, conferendo poi procura generale alla sorella __________ e un mandato di gestione a favore di un gestore terzo in favore del cognato __________ (doc. C30). La procura e il mandato di gestione sono stati rinnovati il 25 ottobre 2001 e in tale occasione è stato firmato un complemento per una gestione dinamica con effetto leva, oltre un atto di pegno generale (doc. C1, C17, C15 e C16). Per operare in borsa il gestore esterno ha usufruito di una linea di credito garantita dal portafoglio titoli medesimo. In seguito al calo di valore dei titoli, che non consentivano più la copertura del margine previsto, la banca ha chiesto al cliente nell’estate del 2002 di ristabilire il margine di copertura, precisando che altrimenti avrebbe liquidato il portafoglio titoli per coprire le perdite. Nell’ottobre 2002 essa ha venduto tutti i titoli del portafoglio e ha chiesto al cliente di coprire il saldo debitore residuo, in EUR 7’258.54 oltre interessi dal 30 settembre 2002 al tasso LIBOR + 1.75%. AO 1 si è rivolto tramite un legale svizzero alla banca il 18 febbraio 2003, rimproverandole di aver proceduto senza il suo consenso a operazioni su titoli che avevano comportato una perdita di EUR 242’582.07, di cui la riteneva responsabile. La banca ha respinto ogni responsabilità. Trattative per una composizione extragiudiziaria della vertenza non hanno avuto esito.
2. Con petizione 30 giugno 2004 AO 1 ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento dell’importo di fr. 371'151.- (pari a EUR 242'582.07) oltre interessi moratori del 5% dal 10 marzo 2003. L’attore ha rimproverato alla convenuta di averlo indotto ad acquistare titoli tecnologici in un momento di “picco massimo”, mandando in rosso il conto corrente, per poi disinteressarsi della gestione e dell’andamento di tali titoli e privilegiare i propri interessi rispetto a quelli del cliente vendendo i titoli a copertura del proprio credito verso quest’ultimo. La banca convenuta nella risposta del 16 settembre 2004 si è opposta alla petizione, negando ogni responsabilità per l’agire del gestore esterno scelto dall’attore. Con domanda riconvenzionale di stessa data la banca ha chiesto la condanna dell’attore al pagamento di US$ 8'241.70, corrispondente al saldo negativo del conto, oltre agli interessi al 5%. Nei successivi allegati di replica e di duplica le parti hanno sostanzialmente confermato le rispettive prese di posizione, l’attore contestando la pretesa fatta valere in US$, tra l’altro, per il motivo che la valuta di riferimento era l’EUR. Esperita l’istruttoria, esse hanno ribadito nei memoriali conclusivi le proprie contrapposte domande di giudizio, l’attore precisando in fr. 369'127.25 le proprie pretese.
3. Con sentenza 27 agosto 2008 il Pretore ha accolto parzialmente la petizione e ha condannato la banca convenuta a pagare all’attore la somma di fr. 150’171.- (pari a € 98'151.-) oltre interessi al 5% dal 10 marzo 2003, ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 28'800.- a carico dell’attore per 3/5 e a carico della convenuta per 2/5, con diritto per quest’ultima di ricevere dall’attore fr. 5'000.- a titolo di ripetibili. Il primo giudice ha poi respinto l’azione riconvenzionale, ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 500.- a carico della convenuta, tenuta inoltre a rifondere alla controparte un’indennità di fr. 1'000.- per ripetibili.
4. La convenuta è insorta contro il giudizio pretorile con appello 16 settembre 2008, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere integralmente la petizione, con protesta di spese e ripetibili, e di accogliere l’azione riconvenzionale, sempre con protesta di spese e di ripetibili. Dal canto suo l’attore con le osservazioni 27 ottobre 2008 ha proposto la reiezione dell’appello e la conferma del giudizio pretorile.
5. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). La decisione pretorile è stata pronunciata e impugnata prima di questa data, e la procedura ricorsuale rimane dunque disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 CPC).
6. Nella sentenza qui impugnata il Pretore ha accertato che il cliente aveva conferito mandato a un gestore esterno, il quale aveva eseguito investimenti senza che fosse stato concluso con la banca un contratto di consulenza. Il gestore esterno aveva operato sin dal 1992 con effetto leva, vale a dire mandando in rosso il conto e mettendo a pegno i titoli presenti in portafoglio. Al riguardo il primo giudice ha poi constatato che solo il 25 ottobre 2001 il cliente aveva firmato una specifica autorizzazione a procedere con effetto leva e che in precedenza la banca aveva quindi autorizzato investimenti che esulavano dai poteri ricevuti dal gestore esterno, commettendo così una grave negligenza. Il Pretore ha di seguito accertato che il cliente non era al corrente degli investimenti esulanti dalla procura da lui conferiti, sicché non si poteva ammettere né un’autorizzazione preventiva né una ratifica per atti concludenti. Ne ha pertanto concluso che la banca aveva violato i suoi doveri contrattuali non tanto per l’acquisto dei titoli speculativi in quanto tale, quanto piuttosto per il fatto di aver permesso al gestore esterno di operare con effetto leva e di acquistare titoli oltre le disponibilità liquide sul conto, vale a dire € 11'640.- al 31 dicembre 1999. Da qui l’accoglimento parziale della petizione e la reiezione della domanda riconvenzionale.
7. Per l’art. 84 CO, i debiti pecuniari devono essere pagati con mezzi legali di pagamento della moneta in cui è stato contratto il debito. Questo disposto di legge si riferisce ai debiti pecuniari in generale, siano essi contrattuali o extracontrattuali (DTF 137 III 158 consid. 3.1 e rif. citati). In applicazione dell’art. 84 CO, se il debito è stato contratto in valuta estera, il tribunale ha unicamente la facoltà di condannare al pagamento di quella valuta (DTF 134 III 151). La domanda condannatoria deve quindi essere formulata in valuta estera, perché una condanna in franchi svizzeri violerebbe il diritto federale (sentenza del Tribunale federale del 27 marzo 2009, 4A_230/2008, in: RtiD 2010 I pag. 764 segg., in particolare pag. 771). In considerazione del fatto che nessuna delle parti aveva sollevato la questione, con ordinanza 30 dicembre 2010 il vice presidente di questa Camera, rilevato che in concreto si poneva il problema dell'applicazione dell'art. 84 CO perché il litigio verteva sul risarcimento di una perdita di EUR 242'582.07 e l’attore aveva chiesto il pagamento di franchi svizzeri, ha assegnato alle parti un termine di 30 giorni per prendere posizione sull'applicazione dell'art. 84 CO alla questione litigiosa. Parte convenuta ha ribadito nelle osservazioni 11 gennaio 2011 di contestare ogni pretesa della controparte e ha postulato l’applicazione della giurisprudenza indicata in DTF 134 III 151, la valuta di riferimento in concreto essendo l’EUR. La parte attrice, dal canto suo, ha rilevato nella presa di posizione del 31 gennaio 2011 che la giurisprudenza DTF 134 III 151 era successiva all’introduzione della causa e che pertanto doveva essere applicata la prassi vigente sino ad allora. Ha altresì osservato che la nuova giurisprudenza si imporrebbe solo al giudice, sicché sarebbe sufficiente condannare la convenuta a versare all’attore l’importo in valuta estera, precisando in tal senso il dispositivo di prima sede.
8. È indiscusso che l’attore ha chiesto in causa l’importo poi ridotto con le conclusionei di fr. 369'127.25 a titolo di risarcimento del danno contrattuale derivante dalla perdita subita per le operazioni su titoli avvenute a credito, in esito alla quale la banca ha liquidato tutti i titoli del portafoglio per coprire il saldo negativo (doc. 10, 11). Dagli atti risulta che la valuta di riferimento della relazione bancaria, in particolare del deposito titoli, era l’EUR (doc. C1 apertura relazione, doc. 11). L’attore ha dunque fatto valere un credito in valuta straniera, postulandone il pagamento in franchi svizzeri. Tale possibilità è invero stata tollerata dalla giurisprudenza cantonale e federale, nonostante il chiaro tenore dell’art. 84 CO, ma il Tribunale federale ha soppresso tale prassi con la sentenza pubblicata in DTF 134 III 151, ribadita nel 2009 (sentenza 4A_230/2008 del 27 marzo 2009 consid. 5.3, in RtiD 2010 I pag. 764 segg, in particolare pag. 771) e ancora nel 2010 nella sentenza pubblicata in DTF 137 III 158. Come chiaramente esposto dal Tribunale federale nelle più recenti sentenze, per un debito contratto in una valuta estera il creditore può far valere solo una pretesa espressa in tale valuta e il tribunale al quale si è rivolto può solo riconoscere il suo credito in quella stessa valuta (DTF 137 III 158, sentenza 4A_206/2010 consid. 4.1.2 e rif. citati). Solo il debitore può scegliere se pagare in valuta estera o in franchi svizzeri, mentre il creditore può esigere solo il pagamento nella valuta estera determinante (DTF 134 III 151 consid. 2.2 pag. 154 e rif. citati).
La dottrina e la giurisprudenza citate dall’attore, che ammettevano conclusioni espresse in moneta svizzera, assortite dalla possibilità per il debitore di pagare anche in valuta estera, sono ormai superate. Dal 2008, infatti, il Tribunale federale ha ribadito più volte la soppressione della prassi tollerante relativa all’applicazione dell’art. 84 CO (DTF 137 III 158, 4A_206/2010 del 15 dicembre 2010, consid. 4.2 non pubblicato). Già in precedenza, del resto, la dottrina indicava in modo chiaro che il creditore poteva far valere una pretesa in moneta estera solo in tale valuta e che una causa promossa in franchi svizzeri doveva essere respinta (Schraner, in: Zürcher Kommentar, 3a ed., 1991, n. 216 ad art. 84 CO). La nuova prassi giudiziaria, come indicato esplicitamente dal Tribunale federale medesimo in una causa ticinese pendente da sette anni, va applicata immediatamente (DTF 137 III 158 sentenza 4A_206/2010 del 15 dicembre 2010, consid. 5.2.2 non pubblicato). Nella fattispecie non vi è motivo di derogare a tale principio, la modifica giurisprudenziale non comportando per l’attore la perdita definitiva di un diritto. Egli può infatti riproporre la petizione con le domande di giudizio conformi alle esigenze legali (Schraner, op. cit., n. 216 e 220 ad art. 84 CO). Né è possibile in sentenza modificare le domande di giudizio formulate in franchi svizzeri (cfr. da ultimo con le conclusioni di causa), poiché il giudice deve pronunciare sulla domanda sottopostagli e non oltre i limiti di questa (art. 86 CPC/TI) e non può pronunciare una condanna in valuta estera in presenza di un petitum in franchi svizzeri, neppure quando gli importi richiesti sono menzionati in valuta estera (DTF 137 III 158, sentenza 4A_206/2010 del 15 dicembre 2010, consid. 4.2 non pubblicato). L’applicazione al caso concreto della giurisprudenza federale esposta in precedenza porta quindi a concludere che la petizione con la quale l’attore chiede il pagamento in franchi svizzeri di danni contrattuali in valuta di riferimento EUR deve essere respinta in applicazione dell’art. 84 CO, senza che sia necessario chinarsi sul suo fondamento.
9. Nella propria azione riconvenzionale la banca ha fatto valere nei confronti dell’attore una pretesa di US$ 8'241.70, pari al saldo negativo del conto in US$ __________ US$ (doc. 11). L’attore vi si è opposto, argomentando che la pretesa doveva essere presentata in franchi svizzeri e che il saldo negativo era dovuto alla gestione complessiva della relazione, da lui contestata (replica e risposta riconvenzionale del 20 ottobre 2004, pag. 12). Il Pretore ha respinto la domanda riconvenzionale per il motivo che il saldo negativo del conto in US$ era il risultato della vendita coatta del portafoglio, di cui la banca era responsabile per non aver impedito al gestore esterno di acquistare titoli con effetto leva (vale a dire mandando in rosso il conto) pur non avendone l’esplicita autorizzazione del cliente (sentenza impugnata, pag. 8 nel mezzo). In questa sede l’appellante ha riproposto la pretesa riconvenzionale, mentre nelle proprie osservazioni l’attore ha in sostanza fatto proprie le argomentazioni del Pretore. Il primo giudice aveva ritenuto che il saldo negativo era dovuto alla violazione contrattuale imputabile alla banca, e consistente nell’aver lasciato operare il gestore esterno con effetto leva prima del 25 ottobre 2001.
10. L’appellante contesta le conclusioni alle quali è giunto il Pretore e rifiuta ogni responsabilità contrattuale, sostenendo che il cliente, cognato del gestore esterno, non poteva ignorare che quest’ultimo operava sui suoi conti allo scoperto almeno dal 1992, con la conseguenza che l’attore aveva tacitamente ratificato le operazioni eseguite dal gestore esterno in violazione dei poteri conferitigli. Infatti, prosegue l’appellante, il cliente aveva sottoscritto un accordo “fermo banca” ed era da ritenere perfettamente informato della situazione dei suoi conti, sicché doveva essere reputato aver accettato gli investimenti eseguiti dal gestore esterno con effetto leva.
Per costante giurisprudenza la clausola di tacita accettazione di cui si prevale l’appellante presuppone che il cliente sia informato in modo compiuto delle operazioni eseguite travalicando i poteri da lui concessi al gestore esterno (sentenza II CCA 12.2005.154 in NRCP 2007 228, citata in Lombardini, Droit bancaire suisse, 2a ed., n. 106 pag. 746). Come esposto dal Pretore, ciò non è però il caso nella fattispecie. Dagli atti risulta che l’attore era artigiano prima del pensionamento (doc. 6, deposizione F__________ del 13 aprile 2005, pag. 3). Non aveva dunque conoscenze in investimenti in borsa. Il gestore esterno, egli pure pensionato, era invero stato vicedirettore di un’importante industria del settore chimico, con competenze in materia di gestione amministrativa e del personale (deposizione testimoniale E__________ del 14 aprile 2006, deposizione G__________ 14 aprile 2005), ma senza una particolare preparazione in materia finanziaria e di investimenti in borsa. Egli non sapeva che cosa è un credito lombard, pur avendone sottoscritto uno (deposizione, pag. 5) e aveva una conoscenza dei mercati tramite la lettura delle pagine economiche del Corriere della Sera e occasionalmente del Sole 24 Ore senza tuttavia disporre della preparazione approfondita e professionale di un trader (deposizioni G__________, pag. 2, M__________, pag. 11). I consulenti alla clientela attivi nella banca al momento degli investimenti litigiosi hanno sostanzialmente ammesso di non aver verificato i poteri del gestore esterno, presumendo che tale verifica fosse stata eseguita dall’Ufficio rischi della banca, al quale competeva (deposizione F__________, pag. 7 in alto, D__________, 17 giugno 2006 pag. 3, 4 e 7). È anche assodato che i consulenti della banca hanno avuto contatti personali e telefonici solo con il gestore esterno. Il Pretore ha accertato che la banca ha trasmesso all’allora patrocinatore dell’attore i documenti di apertura della relazione e i documenti del conto il 5 dicembre 2002 (doc. G) e poi il 20 gennaio 2003 anche gli estratti conto trimestrali dal 1° gennaio 2000 al 31 dicembre 2002 (doc. I), e ne ha concluso che la contestazione del cliente formulata il 18 febbraio 2003 (doc. L) era da considerare tempestiva. Su tale preciso accertamento pretorile l’appellante si limita in questa sede a generiche argomentazioni sulla finzione di ratifica in caso di fermo banca, senza spendere una sola parola per dire perché l’accertamento sarebbe errato. Al riguardo l’appello è quindi irricevibile ai sensi dell’art. 309 cpv. 2 lett. d, f CPC/TI.
Ne discende che è assodata la negligenza della banca nella verifica dei poteri del gestore esterno, ciò che comporta la sua responsabilità contrattuale, come già ammesso dal Pretore, alle cui considerazioni si rinvia. Per quel che concerne l’entità del danno, ai fini del giudizio sull’azione riconvenzionale è sufficiente chinarsi sull’investimento in azioni M__________ (doc. C145bis), avvenuto nell’estate 2000 e che si è chiuso con una perdita di US$ 21'445.10 (perizia giudiziaria del settembre 2006, pag. 9). L’acquisto delle azioni è avvenuto mandando in rosso il conto (cfr. anche doc. L) in un momento in cui il gestore esterno non ne aveva i poteri, e ne deriva che a giusta ragione il Pretore ha respinto l’azione riconvenzionale della convenuta. Il saldo negativo del conto in US$ 8'241.70 (doc. 11) non sarebbe, infatti, stato tale se la banca non avesse commesso la violazione contrattuale.
11. Visto quanto precede l’appello può quindi essere accolto solo per quel che concerne l’azione principale (dispositivo n. 1 della sentenza 27 agosto 2008), mentre va respinto sull’azione riconvenzionale (dispositivo n. 2). La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC/TI), ritenuto che per la procedura d’appello si è tenuto conto di un valore litigioso di fr. 160’621.- (fr. 150'171.- dell’azione principale e fr. 10'450.per l’azione riconvenzionale).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
pronuncia
I. L’appello del 16 settembre 2008 di AP 1 è parzialmente accolto e di conseguenza la sentenza 27 agosto 2008 (incarto OA.2004.422) del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:
1. La petizione è respinta.
1.1. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 28'800.- sono a carico dell’attore, il quale rifonderà alla convenuta fr. 25'000.- di ripetibili.
2. invariato
3. invariato.
II. Gli oneri processuali di appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr 1’500.b) spese fr. 100 .totale fr. 1’600.già anticipati dall’appellante, sono a suo carico per 1/10 e a carico dell’attore per 9/10. L’attore rifonderà all’appellante fr. 2’700.- per ripetibili ridotte di appello.
III. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF).