Incarto n. 12.2008.174
Lugano 19 settembre 2008/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Emanuela Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretaria:
Verda Chiocchetti, vicecancelliera
sedente per giudicare sulla dichiarazione di astensione 27 agosto 2008 dell'avv. dott. IS 1, Pretore della giurisdizione del distretto di __________, dall'occuparsi della causa inc. EF.2008.75 dipendente dall'istanza di moratoria concordataria 22 agosto 2008 di
CO 1 rappr. dall' RA 1
letti ed esaminati gli atti,
considerato
in fatto ed in diritto:
che con istanza 22 agosto 2008 alla Pretura del distretto di __________, CO 1 ha chiesto di essere posta al beneficio di una moratoria concordataria di 6 mesi;
che il 27 agosto 2008 il Pretore della Pretura del distretto di __________ ha dichiarato di escludersi dal trattare la procedura promossa da CO 2, evidenziando come il suo defunto padre, avv. __________, era stato negli ultimi anni e fino alla sua scomparsa - avvenuta il 3 agosto 2006 - legale sia della società sia di RA 2, amministratore unico di quest’ultima, e inoltre di essere azionista di CO 2;
che la decisione sull’esistenza dei motivi di ricusazione o di esclusione compete, per quanto riguarda il Pretore, alla Camera civile del Tribunale di Appello (art. 30 CPC);
che anche quando le parti al processo non si oppongono all’esclusione del giudice - come appare verificarsi in concreto, dal momento che con osservazioni 27 agosto 2008 CO 1 ha comunicato di non contestare la decisione d'astensione -l’astensione non è automatica ma è sempre necessario, per evitare abusi, il giudizio confermativo dell’autorità prevista dall’art. 30 CPC (Rep. 1997 p. 212);
che è quello che fa, con la presente decisione, la scrivente Camera;
che, infatti, i motivi addotti dal Pretore non prestano il fianco ad alcun dubbio sulla sua necessità di escludersi dal giudicare una fattispecie nella quale risulta, quale azionista, avere un interesse e nella quale in precedenza avrebbe dovuto astenersi in quanto figlio del patrocinatore della società e dell'amministratore della stessa;
che, anche se si volesse negare per quest'ultima circostanza l'esistenza di un impedimento previsto dall'art. 26 lettera a CPC per il fatto che l'avv. __________ è deceduto, tale situazione, unitamente all'interesse personale per il fatto di essere azionista e alla singolarità della fattispecie concreta, ben può essere considerata quale grave ragione ai sensi dell'art. 27 CPC che permette la ricusa del giudice, tanto da dover confermare la decisione d'astensione;
che l’accoglimento della domanda di astensione del Pretore implica automaticamente che la causa debba essere trasmessa per la continuazione della procedura al Pretore viciniore, ovvero a quello del Distretto di __________ (art. 35 lett. e LOG), non essendo possibile un’attribuzione della causa al Segretario assessore della Pretura adita;
che in effetti, in base alla sentenza 13 maggio 2008 del Tribunale federale (4A_512/2007, ora pubblicata in DTF 134 I 184 consid. 5.5.1), l’art. 80 Cost., che autorizza il legislatore cantonale a regolamentare l’organizzazione giudiziaria, le competenze e le procedure, non consente a quest’ultimo di introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale, laddove i detentori di tale potere (Giudici di pace, Pretori e Tribunale d’appello) sono chiaramente ed esaustivamente definiti nell’art. 75 Cost.;
che in tali circostanze la disposizione dell’art. 34 LOG, che attribuisce tale potere al Segretario assessore, è incostituzionale, non essendo possibile ammettere l’introduzione di un nuovo titolare della giurisdizione civile mediante una normativa di rango inferiore, tanto più che oltretutto si tratterebbe di un “giudice ordinario” che non soggiace alle medesime modalità di nomina degli altri magistrati;
che non si prelevano né tasse né spese, né si assegnano ripetibili per questa decisione.
Per i quali motivi,
visti gli art. 26 e seg. CPC
decreta:
1. È confermata l'esclusione del Pretore del distretto di __________, avv. dott. IS 1, dall'occuparsi della procedura inc. EF.2008.75 avente per oggetto CO 2.
2. Non si prelevano tasse o spese, né si assegnano ripetibili.
3. Intimazione:
-; -.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________ (con l’incarto).
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 72, 92, 100 cpv. 1 LTF) se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).