Incarto n. 12.2008.166
Lugano 26 giugno 2009/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Walser, vicepresidente, Lardelli e Pellegrini
segretaria:
Verda Chiocchetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2005.56 della Pretura del Distretto di Leventina promossa con istanza 8 novembre 2005 da
AO 1 rappr. dall' RA 2
contro
AP 1 rappr. dall' RA 1
in materia di contratto di lavoro, con la quale l'istante ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento dell'importo di fr. 15'173.50 (lordo fr. 16'625.-) - poi aumentato a fr. 16'979.65 (lordo fr. 18'372.45) in sede di replica - oltre interessi a titolo di pretese salariali;
domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore, con sentenza 28 luglio 2008, ha accolto limitatamente all'importo lordo di fr. 15'016.50 oltre interessi;
appellante la convenuta che, con atto d'appello 14 agosto 2008, chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione, protestando ripetibili di prima e seconda sede;
mentre l'attrice, con osservazioni 8 settembre 2008, propone la reiezione del gravame;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa;
ritenuto
in fatto: A. AO 1 è stata alle dipendenze della AP 1 con la funzione di aiuto gerente - unitamente al marito che aveva assunto la funzione di gerente - a far tempo dal 17 febbraio 2004.
Con scritto 18 giugno 2004 entrambi hanno rescisso il contratto di lavoro per il 30 giugno 2004, continuando però a lavorare anche durante il mese di luglio e parte di agosto.
Cessata l'attività, AO 1 ha chiesto, invano, il pagamento dei giorni di riposo e di vacanza non goduti, oltre alla remunerazione delle ore di lavoro supplementari.
B. Con istanza 8 novembre 2005 AO 1, premesso che le parti non avevano stipulato alcun contratto di lavoro scritto sicché tornava applicabile il Contratto collettivo nazionale di lavoro dell'industria alberghiera e della ristorazione (CCNL), ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di pretese salariali per un importo complessivo netto di fr. 15'153.50 (fr. 16'625.- lordi) oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2004, di cui fr. 1850.35 per 15.86 giorni di vacanza, fr. 429.55 per 2.7 giorni di festa, fr. 5'727.30 per 36 giorni di riposo, fr. 8'617.80 per 358.5 ore supplementari.
C. All'udienza di discussione 2 febbraio 2006 la convenuta ha postulato la reiezione dell'istanza, contestando che l'istante fosse alle sue dipendenze, rilevando che l'istante era legata a lei, unitamente al marito __________ __________, da un contratto di gerenza per AP 1, con la conseguenza che il CCNL invocato da controparte non sarebbe applicabile. In merito alle pretese oggetto di causa rileva che le vacanze, i giorni festivi, i giorni di riposo e le ore di lavoro dovevano essere gestite dai coniugi AO 1 e, in base agli accordi in essere, non sarebbero stati riconosciuti arretrati a questi titoli.
D. Con la replica e la duplica, le parti hanno confermato le proprie allegazioni e richieste, l'istante contestando in particolare di aver avuto un'autonomia tale da poter essere qualificata quale gerente e aumentando la propria pretesa a fr. 16'979.65 netti, portando la pretesa per giorni di festa a fr. 573.- (3.6 giorni) e aggiungendo fr. 1'604.- quale quotaparte della tredicesima mensilità. Con le conclusioni le parti hanno mantenuto le proprie domande.
La causa è stata congiunta per l'istruttoria con quella incoata con istanza di medesima data da __________.
E. Con sentenza 28 luglio 2008, il Pretore ha accolto parzialmente l'istanza, condannando la convenuta a pagare all'istante la somma di fr. 15'016.50 lordi oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2004.
F. Con appello 14 agosto 2008 la convenuta chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere integralmente l'istanza, protestando ripetibili di prima e seconda sede.
Con osservazioni 8 settembre 2008 la parte appellata postula la reiezione del gravame.
Considerato
in diritto:
1. Giusta l'art. 1 n. 1 CCNL 98, sottostanno alla convenzione collettiva tutti i datori di lavoro e collaboratori, che svolgono un'attività in un'azienda del settore alberghiero e della ristorazione, le cui prestazioni sono aperte al pubblico e fornite dietro pagamento. L'art. 2 CCNL 98 stabilisce tuttavia che ad esso non sottostanno, tra gli altri, il dirigente d'azienda (gerente) e i direttori. Il Commentario del CCNL 98 (in http://www.l-gav.ch/italiano/vertrag/htm, ad art. 2) rinvia a tal proposito all'art. 9 OLL 1 (RS 822.111), secondo il quale esercita un ufficio direttivo elevato chiunque, sulla base della sua posizione nell'azienda e tenuto conto delle dimensioni della stessa, dispone di un ampio potere decisionale in affari importanti o può influenzare decisioni di grande rilevanza e quindi esercitare un'influenza durevole sulla struttura, l'andamento degli affari e lo sviluppo dell'azienda o di una parte di essa. La questione a sapere se un dipendente possa essere considerato come esercitante un ufficio direttivo elevato non può essere risolta secondo regole generali, ma va esaminata di caso in caso in base alle peculiarità della singola fattispecie, ritenuto che la norma deve in ogni caso essere interpretata restrittivamente (Geisser/Von Känel/Wyler, Commentare de la loi sur le travail, Berna 2005, ad art. 3 Legge sul lavoro, m. 20-22; DTF 126 III 337 consid. 5 con rif.).
1.1 Il Pretore ha avantutto rilevato che l'attività di gerente non esclude l'esistenza di un contratto di lavoro. Ha poi constatato la mancanza di un contratto di lavoro firmato da entrambe le parti e, esaminando la situazione concreta, ha evidenziato che la gerenza era affidata a terze persone, e che l'istante non disponeva di indipendenza economica né di una reale autonomia organizzativa, concludendo che le parti erano vincolate da un contratto di lavoro.
L'appellante contesta le predette conclusioni del primo giudice, al quale rimprovera di non aver dato il giusto peso alle risultanze dell'istruttoria, dalla quale emergerebbe che l'istante non solo si atteggiava a gerente, ma godeva pure di autonomia nella gestione del personale e della cassa.
1.2 Incontestato che l' AP 1 è un'azienda del settore alberghiero e della ristorazione ai sensi dell'art. 1 CCNL 2004, è qui da esaminare se l'istante sia da qualificare quale dirigente. Poiché è la convenuta a sostenere tale circostanza che, se verificata, escluderebbe l'applicabilità del CCNL, era compito della medesima portare gli elementi a sostegno delle proprie affermazioni (art. 8 CC).
Va qui avantutto rilevato che le parti hanno riproposto in questa procedura in modo sostanzialmente immutato gli argomenti esposti nell'ambito della parallela causa vertente tra __________ e la AP 1. Così facendo hanno però tralasciato di considerare che la posizione di AO 1 non è identica a quella di __________. In effetti essi sono stati assunti l'uno quale gerente, l'altra quale aiuto gerente. La loro funzione non era quindi la medesima, ciò che peraltro si riflette anche sul trattamento salariale della qui istante, di fr. 1'000.- mensili inferiore a quello del marito. Di questa specifica differenza sarà da tener conto, pur considerando che dall'istruttoria congiunta delle cause è emerso che in sostanza essi agivano di concerto.
1.3 Le parti non hanno sottoscritto alcun contratto di lavoro. Vi è invero un "Contratto di lavoro e conferma d'impiego" (doc. C), inviato dalla convenuta all'istante, la quale non lo ha però mai firmato, adducendo che "non era mai stato redatto correttamente, c'era sempre qualche dato sbagliato" (doc. 4), e comunque ne contesta il contenuto. Di conseguenza, non si può ritenere che, seppure per taluni aspetti le parti sembrano averlo seguito, vi fosse consenso sul contenuto di tale documento. Nondimeno, non è contestato che l'istante fosse stato assunta in qualità di aiuto gerente dell'AP 1, a fianco del marito, il quale ne aveva assunto la gerenza. Questa circostanza non è però, da sola, sufficiente per decidere la natura del rapporto contrattuale, ritenuto che più della denominazione della funzione contano le responsabilità realmente esercitate in seno all'azienda (DTF 126 III 337 consid. 5b).
1.4 Dagli atti risulta che l'istante non beneficiava di uno stipendio particolarmente elevato. Dalle distinte di salario risulta che essa percepiva, per un'occupazione a tempo pieno, un salario lordo mensile di fr. 3'500.- (netto fr. 3'027.12), oltre ad avere a disposizione un alloggio nell'albergo (duplica pag. 3), di cui non è però dato di conoscere il valore locativo.
Per quanto concerne il suo potere decisionale, si rileva avantutto che AO 1 - ma neanche il di lei marito __________ - non era gestore ai sensi dell'art. 75 Regolamento sugli esercizi pubblici, funzione esercitata dalla AP 1. Essa neppure era (aiuto)gerente dell'esercizio pubblico ai sensi dell'art. 53 Legge sugli esercizi pubblici, perché non disponeva della necessaria patente, tanto che la funzione di gerente era stata attribuita a __________. L'istante non disponeva dunque di alcun potere di rappresentanza nei confronti delle autorità.
1.5 L'appellante sostiene che l'appellata e il di lei marito avevano potere decisionale per quanto concerne l'assunzione del personale. Il teste __________ ha confermato che i coniugi __________, quali gerenti, avevano la possibilità di assumere personale (verbale 13 novembre 2006, pag. 1). Facendo uso di questa loro facoltà, essi hanno in effetti deciso l'assunzione di un'addetta alle camere (teste __________, verbale 28 settembre 2006, pag. 3) e di un cameriere (teste __________, verbale 21 luglio 2006, pag. 7). Per quanto riguarda invece il cuoco __________, i coniugi __________ gli proposero di lavorare a __________, ma le condizioni contrattuali furono poi definite con la signora __________ (teste __________, verbale 13 novembre 2006, pag. 2). Anche la retribuzione di __________, assunto anch'egli quale cuoco in sostituzione di __________, non è stata decisa dall'istante bensì da __________ e __________ (teste __________, verbale 21 luglio 2006, pag. 5). Altrettanto è capitato con __________, aiuto cuoca e addetta alle camere, della cui assunzione si è occupata __________ con la quale è pure stato definito lo stipendio (verbale 21 luglio 2006, pag. 8). Alla luce di quanto precede non si può tuttavia ritenere che l'istante avesse potere decisionale nell'assunzione del personale, ritenuto che tale potere era limitato a favore del gestore, rispettivamente della gerente, senza poi dimenticare che l'appellata era aiuto gerente e il solo fatto che il gerente fosse suo marito, pur tenuto conto del rapporto di collaborazione, non comporta eo ipso che essa avesse il medesimo potere decisionale.
Per quanto riguarda le questioni finanziarie, la teste __________, che si occupava della contabilità, ha ricordato che i signori __________ non avevano la facoltà di effettuare né versamenti né prelevamenti e consegnavano gli incassi alla signora __________, perché non era mai stato dato loro il diritto di firma in banca (verbale 28 settembre 2006, pag. 4).
1.6 Per quanto concerne poi le mansioni quotidiane, ricordato che l'istante era comunque solo la sostituta del gerente, anche volendo ammettere che essa godesse di una certa libertà nel gestire le mansioni quotidiane necessarie al buon funzionamento dell'albergo, il suo operato, al pari di quello del di lei marito, era controllato dalla gerente __________, la quale si recava giornalmente in albergo e dava ordini ordini che venivano a volte anche da __________ - e verificava come andavano le cose e la correttezza del lavoro (testi __________, verbale 13 novembre 2006, pag. 2, __________, verbale 21 luglio 2006, pag. 5 e __________, verbale 21 luglio 2006, pag. 8).
Questi interventi erano di una certa rilevanza, tanto che __________ ebbe a lamentarsi con la convenuta per quelle che riteneva eccessive intromissioni di __________ nella gestione minuta dell'albergo e del ristorante (testi __________, verbale 28 settembre 2006, pag. 5, __________, verbale 13 novembre 2006, pag. 2). Vero è che a seguito delle lamentele le "ingerenze" di __________ diminuirono, tanto che non vi furono più lamentele, ma essa continuò nondimeno la propria attività, seppure con minore frequenza. E non poteva essere altrimenti, considerato che, come già ricordato sopra (consid. 1.1) l'istante non era gerente né gestore dell'esercizio pubblico a norma di legge.
Di conseguenza, pur avendo effettivamente una certa libertà d'azione, il potere decisionale dell'istante era comunque limitato da quello di terzi, che in parte si sovrapponeva in modo rilevante al suo. In siffatta situazione la decisione del Primo giudice di applicare nei rapporti tra le parti il CCNL 2004 merita conferma e le pretese dell'istante vanno di conseguenza esaminate con riferimento al medesimo.
2. L’onere della prova relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore (Staehelin, Zürcher Kommentar, 4ª ed., Zurigo 2006, n. 16 ad art. 321c CO). Egli non è tenuto a dimostrare la necessità del lavoro straordinario se è in grado di provare che il datore di lavoro era al corrente delle ore supplementari da lui effettuate e non ha mosso alcuna obiezione (DTF 86 II 155 consid. 2; Bregnard-Lustenberger, Überstunden und Überzeitarbeit, Berna 2006, pag. 2006). Qualora egli abbia svolto il lavoro straordinario di sua spontanea iniziativa, egli deve invece provare di averne tempestivamente dato comunicazione al datore di lavoro onde ottenere la sua approvazione (esplicita o per atti concludenti), per non esporsi al rischio di un mancato riconoscimento dell'attività svolta (DTF 116 II 69 consid. 4b). Il datore di lavoro ha infatti un interesse evidente ad essere informato in tempi brevi della necessità di eseguire ore di lavoro al di là del tempo inizialmente pattuito (DTF 129 III 1 71).
2.1 Nel caso di specie, non risulta dagli atti un carico di lavoro eccessivo o l'insufficienza di personale, e neppure che l'istante abbia segnalato situazioni che imponevano di eseguire ore straordinarie e rinunciare ai giorni di libero. Le deposizioni relative al carico di lavoro sono infatti discordanti e non se ne può dedurre un cronico sovraccarico di lavoro, ma semmai un sovraccarico puntuale in occasione di determinati avvenimenti. Va poi rilevato che, rispetto alla precedente gerenza - affidata a __________, la quale riusciva a far fronte al carico di lavoro dell'albergo - con la gestione __________ vi era una persona in più, nella persona dell'istante, incaricata di coadiuvare il marito gerente (teste __________, verbale 28 settembre 2006, pag. 6), mentre non risulta un aumento dell'attività rispetto alla precedente gestione.
L'istante aveva ricevuto il "Contratto di lavoro e conferma d'impiego", di cui conosceva quindi il contenuto. Vero è che, come d'altronde anche il di lei marito, essa non lo ha firmato, ma ne conosceva il contenuto, e non risulta che abbia sollevato contestazioni specifiche in merito, in particolare circa le mansioni indicatevi, tra cui v'è l'obbligo di gestire l'orario di lavoro, i giorni di riposo e i festivi in collaborazione con il marito (peraltro indicato erroneamente quale "moglie, signora AO 1"). È poi vero che, seppure era aiuto gerente, essa si occupava comunque, come risulta dalle varie testimonianze, dell'andamento dell'albergo di concerto con il marito, tanto da aver collaborato nell'assunzione del personale. Nella sua funzione avrebbe dovuto segnalare un eccessivo carico di lavoro e postulare l'assunzione di personale supplementare (confronta sopra, considerando 1.4). Non risulta però che, malgrado il conclamato sovraccarico di lavoro, essa abbia proposto ulteriori assunzioni, ma neppure sono state addotte e dimostrate circostanze per le quali non sarebbe stato possibile ripartire adeguatamente il lavoro tra aiuto gerente e gerente, in particolare per poter usufruire dei giorni di libero.
Non da ultimo è ancora da rilevare che nel periodo durante il quale è stata alle dipendenze della convenuta, l'istante ha percepito uno stipendio lordo complessivo di fr. 19'290.-. Essa chiede ora, a titolo di lavoro straordinario, giorni di libero, vacanze e festivi, un ulteriore importo di fr. 18'413.10, ciò che equivale quasi al raddoppio del suo stipendio. Un siffatto massiccio aumento dei tempi di lavoro e dei relativi costi richiedeva però da parte dell'istante un tempestivo avviso al datore di lavoro, affinché questi potesse verificare la situazione e adottare le misure che si imponevano. Nulla emerge in tal senso dall'istruttoria, l'istante avendo sostenuto solo al termine del rapporto contrattuale l'esistenza di un eccessivo carico di lavoro, mettendo quindi il datore di lavoro di fronte al fatto compiuto.
Così stando le cose, le pretese dell'istante non possono essere accolte ed è a ragione che la convenuta si è rifiutata di riconoscerle. Di conseguenza l'appello dev'essere accolto e la sentenza impugnata riformata nel senso di respingere l'istanza.
Per i quali motivi,
pronuncia:
I. L'appello 14 agosto 2008 di AP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza 28 luglio 2008 del Pretore del distretto di Leventina è riformata come segue:
1. L'istanza è respinta.
2. Non si prelevano tassa di giudizio né spese. La parte istante
rifonderà alla convenuta fr. 1'600.- a titolo di ripetibili.
II. Non si prelevano tasse né spese. AO 1 rifonderà a AP 1 fr. 800.- per ripetibili.
III. Intimazione:
- __________ - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Leventina
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il vicepresidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).