Incarto n. 12.2007.173
Lugano 13 agosto 2008/sc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Rampini (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2005.111 della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 31 maggio 2005 da
AO 1 rappr. dall’ RA 2
contro
AP 1 rappr. dall’ RA 1
chiedente la condanna del convenuto al pagamento di fr. 86'952.55 oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2004, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al P.E. n__________ dell’Ufficio esecuzioni e fallimenti di B__________;
domanda avversata dal convenuto e che il Pretore, con sentenza 6 luglio 2007 ha integralmente accolto, condannando il convenuto al pagamento di fr. 86'952.55 oltre interessi al 5% a decorrere dal 1° gennaio 2004 e rimuovendo in via definitiva l’opposizione al P.E. per tale importo;
appellante il convenuto, che con gravame 22 agosto 2007 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso che la petizione venga respinta, con protesta di spese e ripetibili per entrambe le sedi;
mentre l’attrice, con osservazioni 3 ottobre 2007, postula la reiezione dell’appello con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti,
considerato
in fatto e in diritto :
1. Il 13 dicembre 2001 AP 1, unitamente alla ora fallita __________ Sagl,__________ (acquirenti da una parte), ha perfezionato un contratto di fornitura di birra con AO 1 (venditrice dall'altra parte), L__________, mediante il quale gli acquirenti si impegnavano ad acquistare un quantitativo di birra minimo di 75 ettolitri l’anno, per una durata di 10 anni nell'esercizio pubblico __________, A__________ (di seguito divenuto Snack bar __________), e in ogni altro punto vendita (doc. A). Contestualmente AO 1 (di seguito E__________) ha erogato in favore di__________ Sagl e AP 1 una somma di fr. 36'500.- a titolo di mutuo, da rimborsare in solido in 10 rate annuali di fr. 3'650.- cadauna, la prima volta il 30 settembre 2002, con l’avvertenza che in caso di sospensione dell’attività dell’esercizio pubblico, rispettivamente nell’evenienza in cui il contratto di fornitura fosse stato disatteso, il mutuante – immediatamente nel primo caso e con un preavviso di 30 giorni nel secondo –, si sarebbe riservato la facoltà di chiedere il rimborso del debito residuo (doc. B). Il contratto di fornitura (doc. A) - fra altre cose – prevedeva, all’art. 4 sezione III, che:
“Nel caso in cui l’esercizio pubblico dovesse, per qualsiasi motivo, essere ceduto a terze persone, sia in proprietà sia in gestione, i clienti che hanno firmato il contratto sono tenuti ad assicurarne il trapasso vincolante al loro successore legale o a chi ne assume le funzioni, dandone immediata comunicazione scritta alla Birreria.
Il Cliente s’impegna inoltre a far sottoscrivere al suo successore in diritto la dichiarazione di subingresso così come esposta nella clausola “Caso di trapasso di terzi” in calce al presente contratto.
La Birreria dichiara di accettare l’eventuale successore legale o di diritto quale Cliente del contratto di fornitura.
In caso di mancato trapasso del contratto, il Cliente dovrà rimborsare il controvalore delle prestazioni in natura residue.
Il Cliente rimane inoltre responsabile per ogni ulteriore danno determinato alla Birreria, in particolare l’obbligo di corrispondere l’indennità a titolo di pena convenzionale fissata al punto III/3”.
Il 1° marzo 2004 E__________ ha inviato a Roger Rapp il conteggio ammortamento mutuo e una dichiarazione di subingresso, rammentandogli che avrebbe dovuto restituire la rimanenza del mutuo e le rate non ancora versate e risarcire il danno qualora il nuovo gerente dell’esercizio pubblico non avesse ripreso gli obblighi derivanti dai contratti di fornitura e mutuo (doc. C).
2.AP 1 ha rifiutato di onorare il rimborso del mutuo e di pagare la pena convenzionale. Con petizione 31 maggio 2005 E__________ ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di fr. 86'952,55 oltre interessi del 5 % a decorrere dal 1° gennaio 2004 e a fr. 534,75 di spese esecutive e di incasso, di cui fr. 32'590.- a titolo di rimborso del mutuo, fr. 53'665.- a titolo di risarcimento del danno per inadempimento del contratto di fornitura, nonché fr. 697,05 riferito a uno scoperto di bevande distribuite al gerente dello Snack bar __________. L'attrice ha pure postulato la rimozione in via definitiva dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________ spiccato nei confronti del convenuto. Alla petizione si è opposto quest’ultimo, sostenendo che entrambi i contratti di fornitura e di mutuo erano stati ceduti a M__________ Sagl, rappresentata da P__________ C__________ il 1° giugno 2003 in seguito al fallimento di __________ Sagl, che a sua volta li ha trapassati a Cv__________, gerente dello Snack Bar __________. Di conseguenza, anche la fattura scoperta di fr. 697,05 compete al gerente di quest’ultimo esercizio pubblico. Di tutti i cambiamenti il convenuto aveva dato notizia al rappresentante dell'attrice, Marco Fasnacht, il quale però omise di attirare l'attenzione degli interessati sull’uso di un apposito formulario per le operazioni di trapasso. La cessione dei contratti era comunque stata accettata dall'attrice almeno per atti concludenti, perché sino al 31 gennaio 2003 P__________ C__________ ha continuato ad acquistare birra dall’attrice.
3. Con sentenza 6 luglio 2007 il Pretore ha integralmente accolto la petizione, condannando il convenuto a versare all'attrice la somma di fr. 86'952,55, oltre interessi al 5% a decorrere dal 1° gennaio 2004. Per il Pretore il convenuto non ha dimostrato di aver trapassato in maniera vincolante i contratti ai suoi successori. Per il trapasso dei contratti occorreva la forma scritta e dall’istruttoria nulla risulta al riguardo. Oltre a ciò, P__________ C__________, sentita come teste, ha negato di aver assunto gli obblighi del convenuto. Da ultimo, dall'istruttoria non è neppure emerso che l'attrice fosse al corrente della cessazione dell'attività da parte del convenuto, né che i contratti in rassegna erano stati ceduti a terzi.
4. Contro il premesso giudizio il convenuto si è aggravato in appello, ponendo in evidenza che, diversamente da quanto è stato assunto dal Pretore, nel giugno del 2003, tanto il contratto di fornitura di birra, quanto quello di mutuo sono stati ceduti a M__________ Sagl. L'attrice era al corrente della cessione, giacché il suo rappresentante M__________ F__________ ne era informato ed essa ha continuato a fornire i propri prodotti senza nulla eccepire, ben sapendo che il nuovo gerente continuava a utilizzare le spine, i fusti e i bicchieri che erano stati forniti al precedente gerente. Il trapasso di questi negozi è quindi avvenuto quantomeno per atti concludenti. Entrambi i contratti in rassegna sarebbero però inficiati di nullità, stante che essi si pongono in contrasto con la legge federale sui cartelli e segnatamente con una decisione della COMCO. Da ultimo il convenuto rimprovera all'attrice di non averlo informato al momento della cessione dei contratti di far capo al modulo prestampato allegato al contratto di fornitura di birra.
Nelle sue tempestive osservazioni l’attrice ha affermato che non v'è mai stato un trapasso dei contratti in corso. Il convenuto era stato informato che in caso di cessione dei contratti occorreva far capo a una clausola di subingresso, mediante la quale il contraente si obbligava a far sottoscrivere al subentrante i negozi, dandone informazione all'attrice. Ciò non è mai avvenuto. Il convenuto per avvalorare la propria tesi ha versato agli atti un atto falso e nessuno dei testi sentiti ha permesso di dimostrare che i contratti di fornitura e di mutuo sono stati validamente ceduti a terzi. Contesta infine che i contratti che erano in corso potessero essere inficiati di nullità.
5. Con l’appello il convenuto ha prodotto un comunicato stampa della Commissione della concorrenza di data 17 dicembre 2004, di cui non si può tenere conto per il giudizio perché, a norma dell’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, vige il divieto di addurre in appello nuovi fatti, nuove prove ed eccezioni. Parimenti non si può considerare la memoria integrativa all’appello di data 18 ottobre 2007, giacché il termine di 20 giorni per appellarsi contro la decisione impugnata (art. 308 cpv. 1 CPC), era scaduto da tempo.
6. A norma dell’art. 87 cpv. 1 CPC il giudice applica d’ufficio il diritto federale, senza essere vincolato dalle motivazioni giuridiche, talvolta erronee, prospettate dalle parti (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano, 2000, m. 1 ad art. 87). La giurisprudenza prevede un’eccezione a tale principio (“iura novit curia”) allorché il giudice si appresta a fondare la propria decisione su una norma o un principio giuridico non evocati nella procedura anteriore e del quale nessuna delle parti in causa si è avvalsa o poteva supporre l’esistenza. In tal caso il giudice deve garantire il contraddittorio fra le parti per assicurare il diritto di essere sentito. Si può rinunciare a un simile obbligo qualora la qualificazione giuridica del contratto insorto fra le parti non ha alcun significato sostanziale, siccome le pretese della controparte non sono dedotte da quella qualifica, bensì dal contenuto del contratto che è stato perfezionato (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., ad art. 87 m. 13).
Nel caso in esame le parti hanno fatto riferimento alle norme che regolano l’assunzione di debito ai sensi degli art. 175 segg. CO. Nondimeno la materia del contendere fra le parti non è limitata all’assunzione di uno o più debiti, ma alla cessione di due contratti – di fornitura di birra e di mutuo con prestazioni corrispettive: obbligo di fornire birra da parte dell'attrice al convenuto unitamente all'erogazione di un mutuo di complessivi fr. 36'500.-, nonché quello di acquistare birra da parte del convenuto esclusivamente dall'attrice per una durata di 10 anni, nonché di rimborso del prestito mediante rate annuali di fr. 3'650.- cadauna, la prima volta il 30 settembre 2002 (cfr. doc. A e B). Nell’ordinamento svizzero la cessione di un contratto non è una combinazione di cessione di crediti e di assunzione di debiti, ma un contratto particolare, sui generis, che di regola, non è sottoposto ad alcuna forma (DTF 7 agosto 2001 4P.124/2001 consid. 2d; Spirig, Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 175-183, n. 228 e 229; Probst, Commentaire Romand CO I, n. 18 ad art. 175-183; Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 2a ed., pag. 592/593), a eccezione dei casi in cui le parti hanno appositamente previsto la forma scritta. In quest'ultima evenienza, il rispetto della forma scritta è volto a garantire la pubblicità necessaria ad un atto giuridico, allo scopo di proteggere un interesse pubblico o degli interessi preponderanti particolari (Reymond, La cession des contrats, CEDIDAC N. 14, pag. 54).
La cessione del contratto comporta il trasferimento del negozio nel suo complesso unitario di diritti e di obblighi, il cui trasferimento lascia immutati gli elementi oggettivi del contratto e realizza soltanto una sostituzione di uno dei soggetti (Reymond, op. cit. ibidem). La cessione di un contratto è un negozio giuridico plurilaterale che richiede l’intervento di tre soggetti: il cedente, il cessionario (colui che assume il contratto con i relativi obblighi) e il contraente ceduto (contraente originario). La cessione del contratto esige il consenso di tutti gli interessati (Spirig, op. cit. n. 229; NRCP 2003 pag. 359) ed è escluso che una parte possa imporre a un’altra l’ingresso di un terzo nel contratto senza che vi sia stato il necessario accordo espresso o per atti concludenti (Reymond, op. cit., pag. 48/49). Il consenso delle tre parti interessate può intervenire simultaneamente, oppure mediante un accordo fra il cedente e il cessionario, seguito dal successivo consenso del contraente ceduto. Tutte le combinazioni sono però ipotizzabili e possibili, purché tutte le parti interessate abbiano dato il loro assenso (Reymond, op. cit., pag. 49 con rif.). L’onere di provare il consenso di tutti e tre i contraenti compete a chi invoca la cessione del contratto (SJZ 1989 pag. 143; Reymond, op. cit., pag. 50), ovvero all’appellante in concreto (II CCA 2 maggio 2008; inc. n. 12.2007.54; 16 febbraio 2006, inc. n. 12.2005.44).
7. Nella fattispecie è pacifico che le parti avevano previsto la forma scritta per la cessione del contratto di fornitura (doc. A ad art. 4, unitamente alla clausola di subingresso allegata al contratto), mentre per il contratto di mutuo esse non hanno regolato questo aspetto.
7.1. Per quanto riguarda il contratto di fornitura di birra, il convenuto non ha mai fatto sottoscrivere la clausola di trapasso a M__________ Sagl, né egli ne ha dato informazione scritta all’attrice in conformità dell'art. 4. Di principio si dovrebbe pertanto concludere che il trapasso del contratto di fornitura di birra non poteva essere operante fra le parti. Per l'art. 16 cpv. 1 CO, se un contratto non è sottoposto per legge a forma alcuna - come in concreto -, e i contraenti hanno convenuto una data forma, costoro non si possono ritenere obbligati in difetto di essa. La presunzione sancita dall’art. 16 cpv. 1 CO viene tuttavia a cadere qualora le prestazioni contrattuali vengono adempiute e accettate senza riserve, nonostante non sia stata ossequiata la forma originariamente pattuita. In queste evenienze si ammette infatti una concorde rinuncia delle parti alle esigenze di forma (DTF 4A_271/2007 dell’8 gennaio 2008 consid. 3.2.1; DTF 125 III 268 consid. 4c; 105 II 78). In altri termini, la condizione di validità di un contratto al rispetto di una determinata forma costituisce una presunzione controvertibile che può intervenire sia espressamente, sia per atti concludenti (TF 4C.212/216 del 28 settembre 2006 consid. 3.1; 128 III 215 consid. 2; 4C.85/2000 del 23 ottobre 2000 consid. 3bb; Schwenzer, Basler Kommentar, N. 10 e 11 all’art. 16; Schmidlin, Berner Kommentar, N. 45 all’art. 16; Schönenberger/Jäggi, Zürcher Kommentar, N. 25 e 26 all’art. 16; Wiegand/Hurni, Kurzkommentar OR, N. 8 all'art. 16). L'onere della prova compete a colui che sostiene che le parti hanno rinunciato ad avvalersi della forma scritta (Wiegand/Hurni, op. cit., N. 9 all'art. 16). L'appellante pretende che l'attrice era informata della cessione e che essa ha continuato, anche dopo il 30 giugno 2003, a fornire birra alla nuova gerente senza alcuna obiezione. Questa circostanza, diversamente da quanto ha assunto il Pretore, emerge dagli atti. P__________ C__________, benché abbia negato di aver firmato lo scritto 20 giugno 2005 (doc. 5) nel quale si afferma che costei, in nome e per conto di M__________ Sagl ha ripreso i contratti di fornitura di birra e il mutuo che vincolava il convenuto all'attrice, ha però ammesso, nel corso della sua deposizione, che M__________ Sagl aveva ripreso, per il suo tramite, i contratti per la fornitura del caffè con la ditta __________ e quello della birra con l’attrice, nonché il contratto di locazione dell’esercizio pubblico. Continuando nella sua deposizione, la teste ha riferito che M__________ __________ – rappresentante dell'attrice – era al corrente della cessione. Costui infatti promise di passare dalla cliente per farle firmare dei nuovi contratti che avrebbe dovuto allestire, ciò che però non avvenne (cfr. verbale di udienza 21 febbraio 2006 pag. 9; confermata dalla deposizione teste A__________, verbale di udienza cit. pag. 7). Che vi fosse una continuità nella fornitura di birra risulta anche dal conteggio agli atti (doc. D), dal quale traspare che fra la fine del mese di giugno del 2003 e la fine di quell'anno, l’attrice ha eseguito ben 5 forniture di birra. Le teste P__________ C__________ ha altresì soggiunto di essersi approvvigionata di birra E__________ da G__________ di __________ (verbale cit. pag. 9). M__________ F__________ per contro ha negato di essere stato informato del cambiamento della gestione dell'esercizio pubblico. Costui ha riferito di non aver ricevuto né una dichiarazione scritta, né tantomeno una comunicazione telefonica del controverso cambiamento, benché non ricordasse se dopo il mese di giugno del 2003, il/la gerente dell'esercizio pubblico si fosse approvvigionato/a ancora di birra E__________ (cfr. verbale di udienza del 21 febbraio 2006 pag. 5). Queste due testimonianze appaiono contraddittorie, ma quella di P__________ C__________ – confermata dal teste A__________ – appare più credibile, perché ella non aveva alcun interesse ad accollare a una società di cui era gerente l'onere di un contratto che la obbligava ad acquistare birra dall’attrice, sebbene anch'essa ha poi dichiarato di aver ceduto a sua volta il contratto a terzi. Parimenti dall'incarto v'è la traccia certa che dal mese di giugno in poi l'attrice ha continuato a fornire birra ai nuovi gerenti. Queste due circostanze inducono a ritenere che il trapasso del contratto di fornitura di birra dal convenuto a un terzo era intervenuto e l'attrice non poteva ragionevolmente non saperlo. Se così stanno le cose, pur in presenza di due testimonianze contraddittorie che di principio si elidono a vicenda, non si può statuire a sfavore della parte gravata dall'onere della prova (su questi aspetti II CCA 13 maggio 2008 inc. 12.2007.80 consid. 7; 31 ottobre 2001 inc. 12.2001.6 consid. 3.1.1; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano, 2000, m. 4 e 43 all'art. 90). La clausola del trapasso del contratto non era peraltro subordinata a un'accettazione esplicita del nuovo subentrante nel contratto di fornitura. Bastava una comunicazione – scritta – all'attrice, atteso che contrattualmente quest’ultima si era già impegnata ad accettare l’eventuale successore in diritto del convenuto (doc. A ad sezione III art. 4 cpv. 3). Così stando le cose si deve ritenere che, pur difettando la forma scritta, M__________ Sagl era subentrata nel contratto di fornitura di birra a decorrere dal mese di giugno del 2003 e l'attrice, che ha continuato a fornire birra allo stesso esercizio pubblico con un gerente diverso, non poteva non saperlo, posto altresì che il suo rappresentante ne doveva essere al corrente. L’attrice, quantomeno tacitamente, ha quindi accettato il trapasso del contratto di fornitura a M__________ Sagl. In base al conteggio agli atti, al convenuto possono pertanto essere addebitate solo le forniture di birra fra il 31 ottobre 2002 e il 30 aprile 2003, per un totale di fr. 299.05 (cfr. doc. D). La censura di nullità del contratto, sollevata dal convenuto per la prima volta in appello, può rimanere indecisa, anche perché, nella misura in cui la stessa fosse stata accolta, la pretesa di fr. 299.05 dell’attrice poteva essere ancorata all'art. 62 CO. Infatti, colui che utilizza nel suo proprio interesse una prestazione che non gli era destinata o che non gli è stata fornita per uno scopo particolare, dovrà risarcire l'autore della prestazione conformemente alle regole dell'indebito arricchimento (art. 62 CO; DTF 119 II 43).
7.2 Per quel che concerne il contratto di mutuo, il convenuto non ha invece recato la prova che fosse stato ceduto a terzi. P__________ C__________ Frigerio ha riferito di non aver avuto conoscenza del contratto di mutuo esistente fra l'attrice e il convenuto e neppure sapeva che avrebbe dovuto subingredire in questo negozio (verbale cit. pag. 9). Per il che, il convenuto è tenuto a rimborsare il mutuo nella misura richiesta nella petizione, ovvero per la somma di fr. 32'590.-. Anche in questa evenienza non è necessario stabilire se il contratto di mutuo fosse o meno inficiato di nullità come pretende l'appellante. Qualora lo fosse stato egli sarebbe comunque tenuto a rimborsare il mutuo in forza delle conseguenze scaturenti dalla nullità del contratto. In causa non è controverso che al convenuto, responsabile solidale con la società __________ Sagl, poi fallita, l'attrice ha erogato una somma di fr. 36'500.-, che è stata rimborsata nella misura di fr. 3'910.-. L’appellante è quindi tenuto a restituire all'attrice la somma residua di fr. 32'950.-. In casi del genere, per dottrina e giurisprudenza, le parti sono tenute reciprocamente a restituire le prestazioni che hanno ottenuto in forza alle norme che governano l'indebito arricchimento come se il contratto non fosse mai stato perfezionato (von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenenrechts Bd. I, pag. 232; Guillod/Steffen, Commentaire Romand CO I, N. 95 agli art. 19/20; Herzog, Kurzkommentar OR, N. 12 all'art. 20).
8. Visto quanto precede, l'appello è parzialmente accolto. Le spese e la tassa di giustizia in sede di appello e davanti al Pretore seguono la reciproca soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi
richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e la TOA
pronuncia:
I. L’appello 22 agosto 2007 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 6 luglio 2007 del Pretore del Distretto di Bellinzona è così riformata:
1. La petizione è parzialmente accolta. Di conseguenza:
AP 1 è condannato a versare a AO 1 l’importo di fr. 33'249.05, oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2004. Per tale importo è rigettata in via definitiva l’opposizione al PE n. __________ dell’UF di B__________.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'200.-, le spese di fr. 300.- e quelle esecutive già anticipate dall’attrice, sono poste a suo carico nella misura di 3/5, mentre vengono addossate al convenuto in ragione di 2/5. La parte attrice rifonderà al convenuto la somma di fr. 1’200.- per ripetibili parziali.
II. Le spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 600.b) spese fr. 50.totale fr. 650.già anticipate dall’appellante, restano a suo carico nella misura di 2/5, e a carico della parte appellata per 3/5. L’attrice rifonderà al convenuto fr. 600.- per parte di ripetibili di appello.
III. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).