Incarto n. 12.2007.168
Lugano 28 luglio 2008/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretaria:
Verda Chiocchetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa inc. n. OA:2006.269 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 25 aprile 2006 da
AP 1 rappr. dall’ RA 1
contro
AO 1
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 184'000.oltre interessi al 5% dal 14 aprile 2006, domanda avversata dalla convenuta e che il Segretario assessore, con sentenza 22 giugno 2007, ha respinto;
appellante l’attrice, che con gravame 16 agosto 2007 chiede la riforma del querelato giudizio, nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili per entrambe le sedi;
mentre la convenuta, con osservazioni 19 settembre 2007, postula la reiezione dell’appello con protesta di spese e ripetibili,
preso atto che all’ordinanza 10 giugno 2008, con la quale la Presidente ha impartito alle parti un termine fino al 30 giugno 2008 per inviare le proprie osservazioni sul possibile annullamento della sentenza alla luce della sentenza emanata dal Tribunale federale il 13 maggio 2008 (4A_512/2007), l’appellante ha risposto chiedendo l’annullamento della sentenza, mentre la convenuta ha rinunciato a prevalersi del vizio segnalato;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
considerato
in fatto e in diritto:
1. AP 1 si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano con petizione 25 aprile 2006 chiedendo la condanna di AO 1 al pagamento della somma di fr. 184'000.- a titolo di penale per violazione contrattuale. La convenuta si è opposta alla domanda. Con sentenza 22 giugno 2007 il Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, ha respinto la petizione.
2. Contro il premesso giudizio l’attrice si è aggravata in appello, chiedeno che la sentenza impugnata fosse riformata nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili. Nelle proprie osservazioni la convenuta ha postulato l’irricevibilità del gravame, e nel merito ha chiesto la conferma del giudizio di prima sede. Con ordinanza 10 giugno 2008 la Presidente ha impartito alle parti un termine fino al 30 giugno 2008 per inviare le proprie osservazioni sul possibile annullamento della sentenza alla luce della sentenza emanata dal Tribunale federale il 13 maggio 2008 (4A_512/2007). L’appellante ha postulato l’annullamento del giudizio impugnato, mentre la convenuta ha rinunciato a prevalersi del vizio.
3. In una sentenza del 13 maggio 2008 il Tribunale federale (sentenza inc. 4A_512/2007 del 13 maggio 2008, destinata alla pubblicazione) è giunto alla conclusione che il Segretario assessore non dispone di un potere giurisdizionale autonomo parallelo a quello del Pretore. La Costituzione cantonale entrata in vigore il 1˚ gennaio 1998 ha abrogato l’art. 47 cpv. 2, secondo il quale la supplenza dei Pretori poteva essere organizzata sia per reciprocità, sia mediante i Segretari assessori. Al posto degli articoli da 39 a 49, che regolavano il potere giudiziario, il legislatore ha preferito optare per una costituzione cosiddetta "aperta", nel senso di dotarla di un contenuto normativo ridotto che assicura un ampio margine di poteri e competenze a favore del legislatore. Tale margine è stato esplicitamente previsto nell’art. 80 Cost/TI, secondo il quale il legislatore cantonale ha la facoltà di stabilire l’organizzazione giudiziaria, le competenze, le procedure, i requisiti di formazione e l’età massima per i magistrati. Se non che, il Tribunale federale ha ritenuto che tale disposto autorizza sì il legislatore a regolamentare l’organizzazione giudiziaria (ad esempio il numero dei Pretori per distretto), le competenze e le procedure, ma non a introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale, laddove i suoi detentori sono chiaramente e esaustivamente definiti nell’art. 75 Cost/TI. Esso ha nondimeno spiegato che anche qualora vigesse ancora l’abrogato art. 47 cpv. 2 Cost/TI, l’art. 34 cpv. 1 LOG/TI permetterebbe senz'altro al Segretario assessore di sostituire il Pretore nel quadro delle udienze se così richiesto dal magistrato per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità, ma non una sua sostituzione sistematica.
Il Tribunale federale ha quindi ritenuto che in quella fattispecie, ove l’unico accenno alla figura del Pretore consisteva nel richiamo all’art. 34 cpv. 2 LOG/TI in ingresso all’atto impugnato e la sentenza era firmata unicamente dal Segretario assessore e dalla segretaria, il cittadino non era in grado di verificare che il Pretore si era assunto la responsabilità del giudizio. Il Tribunale federale ha pertanto annullato la sentenza della Camera di cassazione civile, adita in seconda istanza, e ordinato il rinvio della causa alla Pretura per nuovo giudizio. Esso ha tuttavia aggiunto che diverso sarebbe stato il caso qualora il magistrato avesse firmato la sentenza accanto al Segretario assessore che l’aveva elaborata.
Sulla questione del potere giurisdizionale del Segretario assessore il Tribunale federale si era già chinato in occasione della sentenza del 12 agosto 1991 pubblicata in DTF 117 Ia 175. In tale fattispecie il Segretario assessore aveva diretto le udienze, senza che dai verbali fosse desumibile per quale ragione egli avesse sostituito il Pretore. Egli aveva poi emesso la sentenza, sottoscritta unicamente da lui e dalla segretaria, nella quale figurava introduttivamente, con richiamo all’art. v11 LOG, che il Pretore era impedito. Il Tribunale federale ha spiegato che lo scopo del disposto testé citato esigeva di precisare la ragione della supplenza, affinché le parti potessero verificare se la norma era stata rispettata, pena la nullità del giudizio impugnato. Il Tribunale federale ha tuttavia specificato che, sebbene tale nullità dev’essere rilevata d’ufficio dal giudice in ogni stadio di causa (art. 97 cpv. 1 n. 1 e 142 cpv. 2 CPC), il concetto di nullità previsto dall’art. 142 CPC è relativo, dato che l’art. 146 CPC dispone che la nullità della sentenza contro la quale è dato il rimedio dell’appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione. In altre parole, il legislatore ticinese ha sancito la prevalenza dei mezzi di impugnazione su quello della nullità.
Nella sentenza inc. 5P.41/1996 del 18 marzo 1996, poi, il Tribunale federale ha sottolineato il carattere temporaneo dell’art. v11 cpv. 2 LOG/TI (entrato in vigore il 15 febbraio 1993 proprio a seguito della sentenza DTF 117 Ia 175), secondo il quale il Segretario assessore sostituisce inoltre il Pretore, su richiesta e sotto la responsabilità di quest’ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura. Nella fattispecie in questione, il ricorrente si era lamentato che il Segretario assessore non aveva indicato la ragione per cui suppliva il Pretore. Il Tribunale federale ha spiegato che nei casi di cui all’art. v11 cpv. 2 LOG/TI non vi era alcuna ragione di dover indicare il motivo della sostituzione, dato che spetta esclusivamente al Pretore decidere se il funzionamento della Pretura esiga una sua sostituzione temporanea. Il Tribunale federale ha infine precisato che si trattava comunque di una misura adottata per far temporaneamente fronte agli eccessi di lavoro in capo al Pretore, che avrebbe dovuto trovare una diversa soluzione in una nuova proposta legislativa allo studio. Se non che, con l’introduzione sia della nuova Cost/TI nel gennaio 1998, sia della nuova LOG/TI nel luglio 2006, il carattere temporaneo dell’art. v11 cpv. 2 LOG/TI si è protratto fino ad oggi, dato che il nuovo art. 34 cpv. 2 LOG/TI prevede la stessa normativa e, nel frattempo, come spiegato nella sentenza menzionata per prima nel presente considerando (inc. 4A_512/2007), l’art. 47 cpv. 2 Cost/TI è stato abrogato senza prevedere nella nuova Costituzione ticinese una norma analoga.
4. Nel caso qui in esame, il Segretario assessore ha diretto l’udienza preliminare del 22 novembre 2006 e ha condotto l’istruttoria, segnatamente le audizioni testimoniali del 7 febbraio 2007, “così incaricato ex art. 11 cpv. 2 LOG”. Le parti hanno rinunciato al dibattimento finale e hanno presentato conclusioni scritte. Il Segretario assessore ha poi emanato la sentenza 22 giugno 2007, senza indicare il motivo della sostituzione del Pretore, e l’ha sottoscritta unitamente alla segretaria, senza che il Pretore vi abbia apposto la propria firma. La mancata indicazione del motivo per il quale il Segretario assessore ha supplito il Pretore nell’emanazione della sentenza comporta in ogni caso l’annullamento della sentenza impugnata. Da una parte, qualora la supplenza si fondasse sul cpv. 1 dell’art. 34 LOG, il decreto sarebbe da annullare poiché, come illustrato dal Tribunale federale nella sua sentenza DTF 117 Ia 175 non è stato indicato il motivo della sostituzione. Dall’altra, qualora il Segretario assessore avesse agito in applicazione del cpv. 2 dell’art. 34 LOG, difetterebbe di una competenza giurisdizionale propria parallela a quella del Pretore (sentenza del Tribunale federale inc. 4A_512/2007 del 13 maggio 2008, consid. 2).
5. Un giudizio cui difetti un presupposto processuale non è nullo ma annullabile e passa in giudicato se non viene impugnato (art. 142 e 146 CPC). Nella fattispecie la sentenza 22 giugno 2007 è stata impugnata e deve dunque essere annullata, la Camera dovendo rilevare d’ufficio la carenza della competenza giurisdizionale (art. 97 n. 1 CPC). Gli atti devono essere rinviati in prima sede affinché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio ed emani la sentenza. Gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore, in particolare le udienze, sono per contro validi, come ha espressamente rilevato il Tribunale federale nella citata sentenza del 13 maggio 2008.
6. Visto che il giudizio odierno è riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si giustifica di rinunciare al prelievo di tasse e spese. L’appellante ottiene l’annullamento della sentenza, ancorché per motivi non evocati nel suo succinto gravame, ma non è al momento possibile sapere quale sarà la decisione del Pretore, sicché l’esito della vertenza è ancora incerto. Le ripetibili possono dunque essere compensate tra le parti. Il valore litigioso – determinante per l’eventuale ricorso al Tribunale federale – è di fr. 184'000.-.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia:
1. La sentenza 22 giugno 2007 è annullata è la causa è rinviata al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, per nuovo giudizio.
2. Non si prelevano tasse e spese. Le ripetibili sono compensate.
3. Intimazione:
-; -.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.– nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.– negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).