Incarto n. 12.2007.13
Lugano 14 febbraio 2008/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.99.84 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord promossa con petizione 31 agosto 1999
AO 1 AO 2 AO 3 (già) tutti rappr. dallo RA 2
contro
AP 1 AP 2 entrambi rappr. dall' RA 1
chiedente la condanna dei convenuti in solido al pagamento dell’importo di fr. 302'222.35 oltre accessori quale mercede di un contratto d’appalto, e il rigetto della opposizione interposta da AP 2 al PE no __________ dell'UE di Lugano limitatamente a fr. 298'000.- oltre interessi, domanda avversata dai convenuti e che il Pretore con sentenza 13 dicembre 2006 ha accolto;
appellanti i convenuti con atto di appello 18 gennaio 2007, con cui chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso respingere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre gli attori, con osservazioni del 9 marzo 2007 postulano la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti
ritenuto
in fatto: 1. In data16 febbraio 1995 il "__________" in qualità di committente (rappresentato dalla direzione dei lavori, affidata allo studio __________ e allo studio __________) e il consorzio composto dalle società AO 2 nonché AO 1 quali assuntori, stipularono un contratto d'appalto per l'esecuzione delle opere da impianto sanitario nell'ambito dell'edificazione del complesso "__________" a __________, parte commerciale ed edifici A e B. Il prezzo fu stabilito in un importo "approssimativo presumibile" di fr. 1'054'149.70 in base "...ai prezzi e quantità indicati nel capitolato del 18 novembre 1994".
Terminati i lavori, il consorzio assuntore ha emesso, l'8 giugno, rispettivamente il 25 giugno 1998 le fatture 11059 (fr. 566'655.30), 11060 (fr. 581'290.05) e 11061 (fr. 444'789.35) per complessivi fr. 1'592'734.70, che sono state approvate dalla direzione lavori limitatamente a fr. 1'313'663.85, ciò che rappresenta un aumento, rispetto all'offerta, di fr. 302'222.35, rimasto insoluto.
Con la petizione in oggetto gli attori hanno quindi postulato la condanna di AP 2 e AP 1, soci della società semplice denominata "__________" al pagamento dell'importo ancora scoperto, adducendo di aver eseguito lavori supplementari, non previsti dal contratto, ma documentati e verificati dal progettista, il cui costo era stato riconosciuto dai committenti.
I convenuti si sono opposti alla petizione. Contestata la legittimazione passiva di AP 1, essi hanno avantutto negato di aver riconosciuto il maggior costo come preteso da controparte rilevando anzi che, a fronte dell'importo della delibera che, tenuto conto dello sconto pattuito del 15% e della partecipazione all'assicurazione lavori di costruzione e cartellone pubblicitario (0.4%), ammontava a fr. 891'810.65, controparte già ha ricevuto l'importo di fr. 1'011'441.65, vale a dire fr. 119'630.-- più di quanto dovuto. Inoltre, controparte avrebbe disatteso gli obblighi di notifica e verifica imposti dal contratto in relazione alle opere non previste dal modulo d'offerta, impedendo così di ribaltare i relativi costi sulla __________, committente finale dell'opera.
2. Respinta con decisione 10 aprile 2001, cresciuta in giudicato, l'eccezione di carenza di legittimazione passiva riferita al convenuto AP 1, il Pretore ha statuito il 13 dicembre 2006 accogliendo la petizione e ponendo spese e ripetibili a carico dei convenuti. Il primo giudice ha dapprima rilevato che le indicazioni delle quantità esposte nel preventivo erano approssimative e senza impegno, con facoltà della direzione lavori di cambiare o sopprimere determinate posizioni secondo necessità e convenienza. Ha poi constatato che la direzione lavori aveva ordinato numerosi cambiamenti e aggiunte a diversi impianti e opere a dipendenza di esigenze e modifiche costruttive, e che le parti avevano concluso un accordo riguardante la modifica delle prestazioni da fornire, poi fatturate a regia. Ha quindi evidenziato che, seppure per il controllo dei lavori a regia le parti non avevano ossequiato il contratto, non si poteva negare agli attori il diritto alla mercede, ritenuto che i bollettini avevano solo funzione di mezzo probatorio sull'entità e sulla mercede delle opere supplementari. In merito all'ammontare della mercede medesima ha poi rilevato che la liquidazione era stata verificata sia dall'arch. __________ - che si occupava della __________ - sia da __________ - del __________ - in rappresentanza del committente __________, __________ che non aveva mai contestato la fattura, riconoscendola anzi implicitamente, ciò che permetteva di superare le perplessità del perito in relazione a determinate opere i cui quantitativi non erano a posteriori verificabili.
3. Con appello del 18 gennaio 2007 i convenuti chiedono la riforma del giudizio impugnato nel senso che la petizione sia integralmente respinta.
Nelle osservazioni del 9 marzo 2007 gli appellati propongono la reiezione dell'appello.
Considerato
in diritto: 4. Non vi è contestazione sul fatto che le parti sono legate da un contratto di appalto ai sensi degli art. 363 e seg. CO, le divergenze riguardando la mercede per i lavori non previsti contrattualmente. Il contratto di appalto conosce due tipi di mercede dell'appaltatore: quella preventivamente determinata a corpo (art. 373 CO) e quella che non è preventivamente stabilita o che lo è stata solo in via approssimativa (art. 374 CO). La mercede a corpo è fissata dalle parti in anticipo per l’esecuzione dell’intera opera, sicché sono esclusi aumenti a favore dell’appaltatore, salvo il caso di modifiche di ordinazione (Zindel/Pulver, Basler Kommentar, no 6 ad art. 373 CO). In difetto di particolari pattuizioni, l’appaltatore è retribuito secondo il valore del lavoro e del materiale (art. 374 CO). L’onere della prova quo all’esistenza e all’entità del vantato diritto incombe all’appaltatrice che chiede il pagamento della propria mercede (Zindel/Pulver, op. cit., 3. ed., no 21 ad art. 373 CO).
5. Nel caso di specie le parti hanno stabilito che "le indicazioni di quantità del preventivo sono approssimative e senza impegno, la direzione lavori si riserva il diritto di cambiare o sopprimere certe posizioni secondo necessità e convenienza senza che la ditta possa rivendicare diritto qualsiasi a maggior compenso o indennità di sorta". In merito ai prezzi hanno poi pattuito che i prezzi unitari sono da applicare alle quantità effettivamente eseguite, ritenuto che in caso di "...prestazioni non previste nel modulo d'offerta i prezzi sono da pattuire in forma scritta prima dell'esecuzione dei rispettivi lavori, pena il non riconoscimento in sede di liquidazione" (doc. B1, B2, B2, punti 01, 02.). Per le opere a regia era poi stabilito che le stesse potevano essere eseguite unicamente su ordine della DL, e che per le medesime era da allestire un bollettino giornaliero con la descrizione del lavoro eseguito e la specificazione del tempo e del materiale impiegato, da sottoporre, quale condizione per il riconoscimento, alla firma della __________ entro 24 ore (doc. B1, B2, B2, punto 04).
5.1 Dall'istruttoria risulta che i committenti hanno chiesto l'esecuzione di opere supplementari in occasione delle riunioni di coordinamento, alle quali erano presenti anche i rappresentanti della __________ ed i convenuti (testi arch. __________ e __________, verbale 25 settembre 2001, pag. 2, 6, e __________ verbale 3 ottobre 2002, pag. 2), ritenuto però che allora non si è discusso dei costi di siffatte opere né di chi li avesse a sopportare (teste __________, verbale 3 ottobre 2002, pag. 2). Vero è che il teste __________, che pure si è occupato della direzione dei lavori, non ricordi tali discussioni, ma ciò non induce ad altra conclusione, ritenuto che egli non è stato presente sin dall'inizio dei lavori, ma solo in un secondo tempo, quando i piani già erano stati aggiornati (verbale 25 settembre 2001, pag. 4). Peraltro mal si vede per quale ragione la direzione lavori avrebbe riconosciuto e accettato lavori supplementari senza nulla eccepire se non fossero stati richiesti.
5.2 Vero è che, diversamente da quanto stabilito nelle condizioni generali (doc. B1, B2, B3, clausola 04.), i bollettini per i lavori a regia non sono mai stati consegnati alla __________ entro 24 ore dall'esecuzione dei lavori medesimi ma, sin dall'inizio, sono stati raggruppati e fatturati periodicamente. Così, la fattura 10 maggio 1996 di fr. 18'198.05 è relativa a lavori eseguiti dal 6 settembre 1995 al 15 marzo 1996. Un'altra fattura per lavori supplementari, del 30 ottobre 1996, di fr. 37'287.05, è relativa a lavori eseguiti dal 2 aprile al 20 settembre 2006, per i quali era stato versato un acconto di fr. 15'000.-. Il 27 maggio 1997 vi sono poi due fatture di fr. 3'078.90 relativa a lavori eseguiti dall'11 febbraio al 24 aprile 1997 e di fr. 3'078.90 relativa a lavori eseguiti dal 15 novembre 1996 al 7 maggio 1997, nonché una fattura di fr. 9'078.30 per lavori eseguiti dal 23 settembre 1996 al 22 aprile 1997 (cfr. documenti richiamati V, nei classificatori verdi).
Queste fatture - ma anche le successive -, accompagnate dai relativi bollettini, sono sempre state verificate dalla __________, approvate con le modifiche del caso e in parte anche pagate, senza dar adito ad alcuna rimostranza da parte della committenza, che mai ha ritenuto di dover richiamare le disposizioni contrattuali che prevedevano un altro modo di procedere. In siffatta situazione, avendo le parti sistematicamente e di comune accordo derogato alle disposizioni contrattuali scritte, si deve dedurne una modifica delle condizioni contrattuali che, di fatto, non sono mai state applicate e che quindi gli appellanti non possono invocare a loro vantaggio. Sarebbe d'altronde contrario al principio della buona fede negli affari accettare un modo di procedere diverso da quello stabilito senza nulla eccepire e, quando fa comodo, sottrarsi ai propri obblighi sostenendo l'esistenza di pattuizioni diverse. Nella misura in cui gli appellanti lamentano l'inosservanza delle condizioni generali del contratto, l'appello va quindi respinto.
6. Restano ora da esaminare le censure relative all’ammontare della mercede dovuta per i lavori supplementari. Gli appellanti contestano infatti la quantificazione della mercede fatta dal Pretore, il quale avrebbe omesso di considerare che il perito giudiziario ha ritenuto difficilmente giustificabili gli importi esposti per l'esecuzione dei lavori non previsti dal capitolato.
La censura è infondata. Il perito non ha infatti proceduto ad una verifica dei lavori eseguiti in base ai bollettini allestiti dagli appellati, limitandosi invece ad un calcolo su base parametrica, che ha poi confrontato con il costo totale fatturato dagli attori. Vero è che, in base a tali parametri, egli ha ritenuto difficilmente giustificabili i costi esposti, ma non va dimenticato che l'esecuzione dei lavori fatturati è stata verificata, sia per i quantitativi sia per gli importi, dalla direzione lavori, cosa non fatta dal perito. Neppure v'è ragione per mettere in dubbio la correttezza delle verifiche eseguite in loco quando l'esecuzione dei lavori ha potuto essere verificata dai tecnici a ciò preposti, che l'hanno confermata (testi __________ e __________, verbale 25 settembre 2001, pag 3 e 6). Ciò permette di superare le perplessità del perito che ha proceduto basandosi su parametri in uso nel settore, facendo una verifica puramente teorica.
7. Infondata appare pure la censura relativa al preteso mancato riconoscimento dello sconto contrattuale del 15% e della partecipazione alle spese dello 0.4%, ciò considerato che l'importo oggetto di causa già tiene conto dei relativi importi, che sono già stati dedotti dal totale delle fatture riconosciute, come risulta dal conteggio doc. F.
Ne discende che l'appello dev'essere respinto. Spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per questi motivi
pronuncia: 1. L'appello 18 gennaio 2007di AP 2 e AP 1 è respinto.
2. Le spese della procedura d’appello, consistenti in
a) tassa di giustizia fr. 2'900.b) spese fr. 100.totale fr. 3'000.sono poste a carico degli appellanti in solido, con l’obbligo di rifondere a controparte, con il vincolo della solidarietà, fr. 7'000.a titolo di ripetibili.
3. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).