Incarto n. 12.2006.165
Lugano 14 settembre 2006/kc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2004.868 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2- promossa con petizione 27 dicembre 2004 da
AP 1 rappr. da RA 1
contro
AO 1 rappr. da RA 2
con cui l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 247'000.- oltre interessi di cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano, domanda avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 14 agosto 2006 ha accolto per fr. 7'000.-;
appellante l'attore con atto di appello 6 settembre 2006, con cui chiede di annullare il querelato giudizio e di retrocedere l’incarto al giudice di prime cure affinché, assunta la prova peritale e terminata la procedura probatoria, abbia a rendere una nuova decisione, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il convenuto non è stato invitato a presentare le sue eventuali osservazioni;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con la petizione in rassegna, avversata da AO 1, AP 1 ha chiesto che fosse accertata l'inesistenza di un debito di fr. 247’000.- oltre interessi di cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano;
che il Pretore con la sentenza qui impugnata ha accolto la petizione limitatamente all’importo di fr. 7'000.-;
che con l’appello che qui ci occupa l'attore chiede di annullare il querelato giudizio e di retrocedere l’incarto al giudice di prime cure affinché, assunta la perizia giudiziaria non ammessa in prima istanza e terminata la procedura probatoria, abbia a rendere una nuova decisione;
che lo scopo dell’appello è quello di sottoporre ad una verifica il giudizio di primo grado affinché l’autorità di ricorso abbia, se del caso, a riformarlo con altro diverso giudizio che quello sostituisce (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 1 ad art. 307);
che, per queste necessità, l’art. 309 cpv. 2 litt. e CPC impone che l’atto di appello contenga le domande precise intese alla modifica della sentenza impugnata alfine di ottenere un giudicato favorevole all’appellante, pena la nullità del gravame se lo stesso non ossequia queste esigenze formali (art. 309 cpv. 5 CPC);
che, ciò premesso, la giurisprudenza ha già avuto modo di confermare l'irricevibilità della semplice richiesta di ritornare gli atti al Pretore affinché abbia a procedere alla continuazione dell’istruttoria di causa con le prove rifiutate che l’autorità di appello avrebbe ordinato, a meno però che in quel suo rifiuto si possa intravedere una violazione del diritto di essere sentito (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 2 ad art. 307 e m. 13 ad art. 309; II CCA 29 settembre 1997 inc. n. 12.97.49, 18 maggio 1998 inc. n. 12.98.115, 20 novembre 2000 inc. n. 12.2000.215, 28 giugno 2001 inc. n. 12.2001.70, 23 giugno 2006 inc. n. 12.2005.100, 30 agosto 2006 inc. n. 12.2005.170; cfr. pure ICCTF 3 marzo 1997 4P.105/1996);
che nel caso concreto l’appellante, oltre ad aver formulato quelle richieste, lamenta per l’appunto la violazione del suo diritto di essere sentito, ma il suo assunto non può essere seguito;
che in effetti la mancata assunzione di una prova da parte del primo giudice, fosse anche ingiustificata -ciò che può qui rimanere indeciso-, non è di regola tale da comportare l’annullamento della sentenza pretorile, il nostro codice di rito consentendo in tal caso alla parte che si ritiene lesa nel suo diritto, di chiedere in sede di appello, a mò di sanatoria (cfr. Kofmel, Das Recht auf Beweis im Zivilverfahren, Berna 1992, p. 308 con rif. a DTF 116 Ia 95 segg., 114 Ia 314, 110 Ia 82), l’assunzione di quella prova (art. 309 cpv. 2 litt. g CPC), che, se del caso, verrà poi assunta e presa in considerazione in occasione del giudizio sulla riforma della prima decisione;
che l’annullamento della sentenza di prime cure può invece entrare in considerazione unicamente in casi del tutto eccezionali (cfr. ad es. Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 18 ad art. 322; II CCA 18 agosto 2004 inc. n. 12.2004.36-7), quando cioè il giudizio del Pretore, a seguito della mancata assunzione della prova, dev’essere considerato come interamente mancato (cfr. per analogia II CCA 13 febbraio 1995 inc. n. 207/94, 1 aprile 1996 inc. n. 12.95.328, 30 marzo 1998 inc. n. 12.97.218, 5 maggio 1998 inc. n. 12.98.4, 26 aprile 1999 inc. n. 12.99.5; cfr. in particolare Cocchi/Trezzini, op. cit., ibidem; II CCA 18 agosto 2004 inc. n. 12.2004.36-7, ove le prove non erano state assunte siccome la complessa pretesa della parte era stata considerata irrita o infondata per l’erronea interpretazione delle premesse fattuali e giuridiche da parte del giudice), rispettivamente quando a non essere state assunte, a torto, sono tutto un complesso di prove (Cocchi/Trezzini, op. cit., ibidem; II CCA 9 giugno 1997 inc. n. 12.97.103, 18 agosto 2004 inc. n. 12.2004.36-7) oppure ancora prove che non potrebbero essere oggetto di assunzione in seconda sede (II CCA 19 gennaio 1993 inc. n. 77/91), ciò che non è manifestamente il caso nella presente fattispecie, ritenuto che la prova a suo tempo non esperita, cioè la perizia giudiziaria, oltre a concernere in definitiva solo una parte ridotta della pretesa attorea -ovvero almeno fr. 70'000.- dei fr. 240'000.- azionati-, era una sola e poteva senz’altro essere assunta in seconda sede;
che in tali condizioni, non potendosi ammettere un minor rigore processuale per il fatto che l’appellante è rappresentato da un avvocato (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1 ad art. 307; II CCA 21 luglio 1997 inc. n. 12.97.95, 28 luglio 1997 inc. n. 12.97.123, 29 settembre 1997 inc. n. 12.97.49, 9 settembre 1998 inc. n. 12.98.108, 20 novembre 2000 inc. n. 12.2000.215; sentenza ICCTF citata), si deve senz'altro concludere per la nullità del gravame;
che tale sanzione può essere presa, per economia di giudizio, già in occasione dell’esame preliminare dell’art. 313bis CPC senza necessità di intimare l’atto di appello alla controparte, per le eventuali osservazioni;
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
1. L’appello 6 settembre 2006 di AP 1 è irricevibile.
2. Gli oneri processuali di complessivi fr. 1’000.- (tassa di giustizia di fr. 950.- e spese di fr. 50.-) sono a carico dell’appellante.
3. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario