Incarto n. 12.2006.164
Lugano 26 giugno 2008/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Giani ed Ermotti
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2001.702 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 24 ottobre 2001 da
AO 1 (patrocinato da RA 3)
contro
AP 1 (patrocinata da RA 2);
con cui l'attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 125'615.20 oltre interessi;
domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 7 agosto 2006 ha accolto per fr. 54'821.90 più interessi;
appellante la convenuta con atto 4 settembre 2006, con cui, previa assunzione di una nuova perizia, chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione;
mentre l'attore con osservazioni 2 ottobre 2006 postula la reiezione del gravame;
esaminati gli atti
ritenuto
in fatto: A. AO 1 è stato assunto il 3 gennaio 1985 dalla __________ (ora AP 1) in qualità di animatore-redattore radio, assumendo in seguito la funzione di collaboratore redazionale, di collaboratore di produzione, di collaboratore ai programmi e animatore, di redattore e, dal gennaio 2000, quella di redattore specializzato radio. Nel corso degli anni egli ha pure avuto modo di collaborare con l'ente televisivo, tanto che nel maggio 2001 le parti avevano concordato un'estensione nel futuro di questa collaborazione. I suoi risultati professionali sono sempre stati più che soddisfacenti, tanto che egli ha ottenuto un premio al merito nel gennaio 2000, e solo in un'occasione, l'8 marzo 2001, è stato oggetto di un formale richiamo da parte della datrice di lavoro, per essersi prestato, nella sua veste di “conduttore AP 1”, alla pubblicità politica “Sì all'Europa”.
B. Il 28 dicembre 2000 AO 1 ha chiesto ai suoi superiori l'autorizzazione a visitare siti internet di qualsiasi categoria, senza i limiti posti dal programma di filtraggio Websense, motivata dall'intenzione di proporre, il sabato mattina, una rubrica di recensioni internettare. La richiesta è stata accolta il 30 dicembre dal direttore regionale R__________ __________, che l'ha tuttavia subordinata ad alcune precise condizioni poste dal responsabile di rete E__________ __________. Il 9 agosto 2001 quest'ultimo, informato dagli informatici dell'azienda, che avevano evidenziato, sulla base dei dati log dei server Websense e del Proxy Arianna, delle anomalie nel traffico internet, ha rimproverato a AO 1 di essersi ripetutamente, lungamente e prevalentemente connesso, tra i mesi di maggio e luglio 2001, dal suo accesso internet aziendale e in tempo di lavoro, con siti a sfondo erotico e/o pornografico, e, rilevando che, anche alla luce del precedente richiamo, entravano in considerazione severi provvedimenti aziendali, lo ha invitato a presentare le sue osservazioni entro 5 giorni.
Preso atto delle osservazioni del dipendente, consegnate il 17 agosto successivo, l'indomani la datrice di lavoro, adducendo il “grave abuso dell'autorizzazione del 30.12.2000 rilasciatale a precise condizioni - in seguito non rispettate dal direttore regionale AP 1, sulla base di motivazioni da lei fornite e rivelatesi inesistenti; uso prolungato e massiccio della connessione internet aziendale, durante il tempo di lavoro per raggiungere siti erotici e/o pornografici [specificando in seguito, nel corso di una conferenza stampa, per dare un ordine di grandezza, che lo stesso era avvenuto durante almeno 100 ore nel solo mese di maggio 2001, con lo scaricamento, tra maggio e luglio 2001, di oltre 45'000 files di quel genere (doc. 3)], senza giustificazione di programma; mancanza di rispetto verso i principi fondamentali del servizio pubblico avendo navigato in tale ordine di siti proprio mentre stava al microfono, con potenziale messa in pericolo dell'emissione e dispregio della deontologia professionale; lesione dell'immagine professionale dei dipendenti e grave danno alla reputazione della AP 1, la cui connessione informatica risulta aver acceduto ad un numero rilevantissimo dei summenzionati siti web; il tutto in quantità, durate e modalità eccezionali, di gran lunga superiori a quelle che potrebbero giustificare provvedimenti meno severi, e a poca distanza dal richiamo dell'8.3.2001; assenza, da parte sua, di consapevolezza della gravità del suo comportamento, documentata anche dalla sua risposta del 17.8.2001”, gli ha significato il licenziamento immediato ai sensi dell'art. 49 CCL. Ne è poi seguita, nei giorni successivi, una certa evocazione mediatica, con una presa di posizione del dipendente sui giornali del 21 agosto 2001 e, lo stesso giorno, una conferenza stampa, accompagnata da un comunicato stampa, da parte della datrice di lavoro.
C. Il 24 ottobre 2001 AO 1, ritenendo ingiustificato il provvedimento adottato nei suoi confronti ha chiesto la condanna della AP 1 al pagamento di complessivi fr. 125'615.20 oltre interessi, corrispondente agli stipendi (fr. 26'488.65), alla quota della tredicesima (fr. 1'965.05) fino alla scadenza del termine ordinario di disdetta, all'indennità per licenziamento immediato ingiustificato, pari a 6 mensilità (fr. 47'161.50), e a un'indennità per torto morale (fr. 50'000.-). La convenuta ha proposto di respingere la petizione, rilevando come il licenziamento in tronco fosse perfettamente giustificato e la sua divulgazione al pubblico non fosse a lei imputabile.
D. Con sentenza del 7 agosto 2006 il Pretore ha ritenuto che il licenziamento immediato dell'attore era ingiustificato. In primo luogo perché la convenuta non aveva provato l'esistenza di gravi motivi a sostegno di tale drastico provvedimento. L'inattendibilità dei dati log dei server Websense e del Proxy Arianna, infatti, configurava una chiara carenza probatoria a lei imputabile. La qual cosa, oltre a complicare il lavoro del perito giudiziario, gli aveva finanche impedito di esprimersi in maniera perentoria su diverse questioni. Inoltre – ha sottolineato il Pretore – il fatto che l'attore, tra il maggio e il luglio 2001, avesse navigato attivamente in siti pornografici durante 45.5 ore e li avesse visionati durante altre 12.5 ore (ossia poco più di un'ora al giorno) non legittimava il licenziamento in tronco, non essendo provato che tale attività – pur svolta anche dallo studio d'emissione – fosse avvenuta quando il dipendente era in onda o che la stessa avesse permesso di disseminare in quei siti l'indirizzo RTSI. Senza poi dimenticare che l'interessato aveva ricevuto sempre qualifiche lusinghiere, non aveva avuto alcuna caduta di rendimento nemmeno nel periodo in questione, e soprattutto – in vista di futuri programmi radiotelevisivi effettivamente previsti ancorché allo stato embrionale – nel dicembre 2000 aveva ottenuto via libera per poter navigare liberamente anche su siti sensibili, tra cui quelli pornografici. In simili circostanze si sarebbe dunque potuto addirittura ritenere che una parte di quella navigazione attiva (che non comprendeva comunque visite volontarie in siti zoofili, costitutive di atti penali), rientrasse nei suoi obblighi professionali. Poco importava – ha soggiunto il Pretore – che nel marzo precedente il dipendente fosse stato formalmente richiamato, quell'avvertimento non essendo sufficientemente chiaro e riferendosi in ogni caso a comportamenti diversi da quelli ora rimproveratigli.
Ciò posto, per il primo giudice, all'attore andavano riconosciuti gli stipendi fino al termine ordinario di disdetta (fr. 28'453.70), previa deduzione di quanto da lui altrimenti guadagnato in quel periodo (fr. 7'600.-). A detto importo andava poi aggiunta un'indennità per licenziamento in tronco ingiustificato, pari a 4 mensilità (fr. 33'968.20), atteso da una parte che la convenuta, che aveva proceduto solo sulla base di sospetti, poi rimasti tali, non era stata in grado di provare alcunché – né la valenza penale dell'agire dell'attore, né un suo traffico internet superiore al consentito, né la violazione di altri doveri professionali – e che dall'altra l'attore era un dipendente di lungo corso con prestazioni professionali assai soddisfacenti, la cui reputazione, a seguito della pubblicità data dalla convenuta all'episodio e delle esagerazioni da lei esternate in sede di conferenza stampa, era certamente stata intaccata dal licenziamento immediato, anche se egli non aveva poi subito particolari sequele a livello psicologico o lavorativo, avendo intrapreso altre vie e collaborazioni. La richiesta di attribuzione di un'indennità per torto morale è stata per contro respinta. Donde il parziale accoglimento della petizione nel senso che la convenuta è stata condannata a pagare all'attore fr. 54'821.90 più interessi. La tassa di giustizia di fr. 2'500.- è stata posta per 3/5 a carico dell'attore e per 2/5 a carico della convenuta, alla quale l'attore è stato tenuto a rifondere fr. 2'000.- per ripetibili parziali. Quanto alle spese, e in particolare quelle peritali di fr. 84'660.85, esse sono state – in applicazione dell'art. 148 cpv. 3 CPC – poste a carico di chi le aveva anticipate (attore fr. 12'462.10, convenuta fr. 72'198.75), atteso che la frammentarietà e la carenza dei dati che la convenuta aveva messo a disposizione del perito avevano fatto lievitare significativamente quei costi e per quel motivo la prova peritale, specialmente la parte chiesta dalla convenuta, si era in definitiva risolta con un nulla di fatto a livello probatorio.
E. Con appello del 4 settembre 2006 la convenuta chiede, previa assunzione di una nuova perizia, di riformare il giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione. Essa ritiene innanzitutto che le prove da lei versate agli atti, tra le quali andavano annoverati i CD di cui ai doc. 6 e 12, che riportavano i dati log dei server Websense rispettivamente del Proxy Arianna, dimostravano in modo chiaro l'estensione della navigazione in internet in siti problematici da parte dell'attore. Rileva che il Pretore ha inoltre ignorato la pretestuosità dell'agire del dipendente e il grave abuso di fiducia da lui commesso in occasione della richiesta d'autorizzazione a navigare liberamente in internet, dimostrati dal fatto che egli non ha mostrato le schede di recensioni internettare che avrebbe dovuto elaborare, non aveva in vista, tanto meno in un futuro prossimo, alcun programma radiofonico o televisivo con tali contenuti, e aveva visitato sempre i soliti siti pornografici, per altro inidonei a essere oggetto di programmi radiofonici o televisivi, non disdegnando nemmeno quelli illegali di pornografia dura, tanto più che la specifica posizione dell'ente quale “Tendenzbetrieb”, con gli accresciuti rischi reputazionali che ne derivavano e specularmente con gli accresciuti doveri di fedeltà a carico del dipendente, avrebbero imposto tutt'altro comportamento.
Ma anche da un punto di vista puramente quantitativo, soggiunge, si doveva ritenere che le visitazioni effettuate dall'attore, anche quando si trovava in onda, in quei siti, disseminando tra l'altro in internet l'indirizzo AP 1, non potevano essere considerate sporadiche, ma erano al contrario assidue e alla luce della giurisprudenza avrebbero già di per sé giustificato l'adozione del licenziamento in tronco senza la necessità di un preventivo avvertimento. Alla luce del fatto che il provvedimento era comunque stato adottato poco tempo dopo che l'attore era stato formalmente avvertito di evitare ulteriori comportamenti contrari ai doveri contrattuali, lo stesso era a maggior ragione giustificato. L'appellante ritiene che nel caso in cui il licenziamento dovesse comunque essere ritenuto legittimo, le circostanze evocate escludevano il riconoscimento all'attore di una qualsiasi indennità per licenziamento in tronco ingiustificato. Essa contesta infine l'attribuzione delle spese peritali alla parte che le aveva anticipate non essendovi motivo per derogare al criterio della soccombenza. Nelle sue osservazioni del 2 ottobre 2006 l'attore postula la reiezione del gravame.
Considerando
in diritto: 1. L'appellante chiede di esperire una nuova perizia volta soprattutto ad esaminare il contenuto del CD 6 di cui al doc. 6, che riportava i dati log del server Websense, a suo dire erroneamente non considerato nel referto peritale. La richiesta deve essere respinta. Ora, per tacere del divieto sancito dall'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, l'assunzione di una nuova perizia in seconda istanza può aver luogo solo alle condizioni cumulative che la parte richiedente abbia già instato in prima sede per la designazione di un nuovo perito in conseguenza della manifesta insufficienza delle risposte da lui date e che le risposte del perito siano realmente insufficienti (art. 252 cpv. 5 CPC). Si deve cioè poter affermare che la perizia offende la logica o lede principi universalmente riconosciuti dalla scienza o dell'arte in questione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 5 e 11 ad art. 322; II CCA 3 febbraio 2005 inc. n. 12.2003.110, 7 marzo 2001 inc. n. 12.2000. 108). E una perizia va considerata manifestamente insufficiente allorquando il responso peritale appaia, anche a un laico in materia munito però di buona istruzione, come illogico e contrario ai principi universalmente riconosciuti in quella determinata scienza, incontrollato o incontrollabile, poiché il perito si è fondato su fatti non attendibili o ha tralasciato di considerare fatti veri e rilevanti (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 5 seg. ad art. 252; II CCA 30 agosto 2006 inc. n. 12.2005.170, 13 dicembre 2001 inc. n. 12.2001.4).
Nella fattispecie, la richiesta di assumere una nuova perizia non è invero stata motivata, non bastando al proposito il semplice rinvio, formulato nell'appello (pag. 39), a quanto contenuto nell'istanza 10 giugno 2005 (cfr. per analogia Cocchi/Trezzini, op. cit., ad art. 309 m. 20 seg.), tanto più che parte delle critiche esposte a quel momento (specie quelle relative al mancato esame della zona non registrata del disco fisso del PC dell'attore ed ai programmi utilizzati per esplorare il contenuto del disco fisso) erano in sostanza già state evase dal perito, siccome infondate, con motivazione convincente - a cui si può rinviare -, rispondendo alle domande formulategli dalla convenuta in occasione della delucidazione peritale (p. 1 segg.). L'unico motivo addotto in questa sede per giustificare la richiesta di una nuova perizia risulterebbe così quello secondo cui il perito avrebbe erroneamente omesso di esaminare il CD 6 di cui al doc. 6 (appello pag. 39), la cui rilevanza era stata attestata dalla dichiarazione 29 agosto 2006 di __________. L'assunto non può essere condiviso. Intanto la dichiarazione in questione, che emanando da un consulente di parte sarebbe assimilabile a una semplice allegazione di parte con una forza probatoria limitata, è stata allestita dopo l'emanazione della sentenza impugnata ed è stata prodotta solo in questa sede in contrasto con l'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC. Inoltre il rimprovero mosso al perito di non aver considerato quel documento è, ancora una volta, proceduralmente inammissibile poiché formulato per la prima volta solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Non vi è per altro motivo per ritenere infondate le ragioni che a detta del perito imponevano di far astrazione dai dati risultanti dal server Websense (perizia scheda 9 p. 2).
Sia come sia, nella fattispecie pur essendo pacifico che la convenuta già in prima sede aveva instato per l'assunzione di una nuova perizia senza successo (cfr. ordinanza 27 giugno 2005), non risulta che il referto peritale e la sua delucidazione scritta siano carenti, contraddittori o comunque tali da offendere la logica o la scienza. Il perito è innanzitutto stato in grado di rispondere in modo dettagliato e preciso a tutti i numerosi quesiti postigli, dando ragione delle proprie risposte. Inoltre, a sostegno delle sue valutazioni, sia pure non sempre basate - in assenza della necessaria documentazione tecnica, imputabile alla convenuta - su dati certi, egli ha portato argomenti tecnicamente motivati e considerazioni fondate sulla logica e sul buon senso, della cui validità non vi è ragione di dubitare. La stessa convenuta ha del resto ammesso che i referti allestiti a quel momento permettevano di far luce sui fatti di causa, tant'è che vi ha fatto a più riprese riferimento sia nelle conclusioni (pag. 17-24, 26) sia in questa sede (appello pag. 4-5, 8-9, 20, 22, 25-31, 33-35), aggiungendo poi, a conferma della sostenibilità dei referti, che con l'auspicata nuova perizia si sarebbero ottenute risultanze solo “più complete ed attendibili” (appello pag. 19). Senza dimenticare che nelle conclusioni, essa ha di fatto aderito alle risultanze peritali, rinunciando a formulare riserve circa la loro attendibilità.
Quanto alle altre censure mosse nell'appello alla perizia, le stesse devono pure essere disattese: le ragioni per cui il perito, per determinare l'estensione della navigazione in internet da parte dell'attore, abbia ritenuto di far capo al criterio delle “hit per ora”, che non è una misura standard, piuttosto che al numero o al volume dei files scaricati in MB, come invece preteso dalla convenuta, sono state spiegate in modo convincente nel referto peritale (perizia pag. 36 segg. e scheda 4 pag. 4 segg., scheda 17 pag. 3; delucidazione peritale pag. 14 segg.), ai cui dettagli si può senz'altro rinviare, tanto più che tale criterio appare conforme a quanto stabilito dal preposto federale alla protezione dei dati (cfr. doc. P pag. 14-15). Prive di fondamento sono infine le lagnanze della convenuta, che evidenzia come il perito abbia mostrato un eccessivo accanimento nei suoi confronti e in particolare dei suoi tecnici informatici, le cui mancanze nell'assicurare e/o riprodurre le prove della navigazione in internet dell'attore (cfr. vedi sotto consid. 3 e 6), per altro evidenziate dal perito in modo oggettivo e senza polemica, sono risultate effettivamente importanti. Non vi sono in definitiva motivi per ammettere una nuova perizia.
2. L'art. 337 CO, cui l'art. 49 CCL (doc. D) rimanda espressamente, dispone che il datore di lavoro e il lavoratore possono disdire con effetto immediato il rapporto di lavoro per cause gravi, segnatamente quando la continuazione del contratto, in buona fede, non può più essere pretesa. Ciò è il caso quando il rapporto di fiducia tra le parti è così compromesso da non permettere una collaborazione costruttiva, di modo che la disdetta immediata sembra essere l'unica soluzione praticabile. Il licenziamento con effetto immediato è un provvedimento eccezionale, che deve essere ammesso in modo restrittivo (DTF 130 III 28 consid. 4.1, 213 consid. 3.1; 127 III 351 consid. 4a). Manchevolezze minori possono giustificare una disdetta immediata solo se si verificano ripetutamente malgrado espliciti avvertimenti sull'eventualità della disdetta (DTF 130 III 28 consid. 4.1; 129 III 351 consid. 2.1). Il giudice valuta secondo il suo libero apprezzamento se la violazione dei doveri contrattuali raggiunge la necessaria gravità, considerando le circostanze concrete, in applicazione dei principi di diritto e dell'equità (DTF 127 III 313 consid. 3). Il datore di lavoro che disdice il contratto, ritenendo dati i presupposti per il licenziamento in tronco, deve in ogni caso recarne la prova (Brunner/Bühler/Wäber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Basilea 2005, ad art. 337, pag. 263 n. 13; per tante: II CCA 7 settembre 2007 inc. n. 12.2007.85).
3. L'appellante ritiene che le prove da lei versate agli atti dimostravano in modo chiaro l'estensione della navigazione in internet in siti problematici da parte dell'attore, per cui a torto il Pretore ha ritenuto ingiustificato il licenziamento in tronco per assenza di sufficienti prove sulla questione. A ragione. Il fatto che il perito, nel corso del suo lavoro, sia stato confrontato con tutta una serie di carenze probatorie imputabili alla convenuta, segnatamente la perdita di dati informatici essenziali, la non ricostruibilità delle prove e dei metodi impiegati, l'imperizia nel tentativo di rigenerazione dei files del disco fisso cancellati, la mancanza degli originali dei supporti di backup e della procedura stessa di backup, l'assenza dei log di Websense per i mesi cruciali di giugno, luglio e agosto 2001 (perizia pag. 21 e 43, delucidazione peritale pag. 36; cfr. pure la cronistoria esposta a pag. 11 segg. della perizia), non può in effetti comportare di per sé il riconoscimento del carattere ingiustificato del licenziamento dell'attore.
Lo stesso perito, pur avendo evidenziato come tali circostanze avessero contribuito a complicare il suo lavoro (delucidazione peritale pag. 36), è stato comunque in grado, sulla base dei dati log del Proxy Arianna (riassunto perizia pag. 3), di trarre le sue conclusioni tecniche, anche se non sempre in modo perentorio, i dati in questione non riportando la tipologia o la categoria dei siti frequentati che hanno dovuto essere, e sono stati, esaminati singolarmente (delucidazione peritale pag. 36). Se ne conclude che le carenze probatorie evidenziate dal Pretore, pur importanti - ciò che andrà considerato al momento della ripartizione tra le parti delle spese peritali (cfr. sotto consid. 6) - non erano e non sono state insuperabili. D'altro canto, non avendo l'attore mai preteso negli allegati preliminari l'inconcludenza e l'inattendibilità delle prove versate agli atti dalla convenuta, nulla permette di ritenere che le conclusioni cui era giunto il perito, ancorché - come detto - non sempre perentorie, fossero prive di forza probatoria.
4. Escluso così che il licenziamento dell'attore dovesse essere considerato ingiustificato già per presunte carenze probatorie nell'accertamento dei fatti rilevanti, occorre esaminare se, come preteso dalla convenuta, sia vero che il dipendente, dopo essere stato formalmente richiamato, si sia ripetutamente, lungamente e prevalentemente connesso, tra i mesi di maggio e luglio 2001, dal suo accesso internet aziendale e in tempo di lavoro, con siti a sfondo erotico e/o pornografico, rispettivamente se un tale comportamento giustificasse il provvedimento adottato.
4.1 La dottrina e la giurisprudenza hanno avuto modo solo in pochi casi di pronunciarsi in merito alle possibili conseguenze di un utilizzo abusivo di internet sul posto di lavoro da parte di un lavoratore. Per la dottrina, l'utilizzo abusivo a scopi privati di un accesso ad internet rientra in linea di principio nella categoria delle manchevolezze minori, che come tali possono giustificare un licenziamento in tronco del lavoratore solo in caso di recidiva, dopo un formale avvertimento (Holenstein, Die Benutzung des Internetzuganges im Arbeitsverhältnis, in: ArbR 2003 p. 96). Nel caso in cui internet è però utilizzato dal lavoratore per accedere a siti pornografici o razzisti, occorre differenziare se si tratta di uso personale rispettivamente se quei dati non sono stati resi accessibili a colleghi o a terze persone, ritenuto che solo in tali evenienze un licenziamento in tronco non può di regola prescindere da un preventivo avvertimento, a meno che il datore di lavoro costituisca un “Tendenzbetrieb” e il lavoratore ne abbia in tal modo violato in maniera rilevante gli interessi o non risulti così più idoneo a svolgere l'attività per cui era stato assunto (Holenstein, op. cit., p. 97).
Quanto alla giurisprudenza, il Tribunale del lavoro di Zurigo ha ritenuto che la visione da parte del dipendente di siti pornografici durante 49.75 ore in 24 giorni lavorativi dovrebbe poter giustificare un licenziamento immediato senza preavviso (ZR 2002 n. 75). Il Tribunale federale si è finora espresso in modo più cauto, stabilendo da una parte che un utilizzo privato di internet al posto di lavoro e durante gli orari di lavoro non giustifica il licenziamento in tronco senza preventivo ammonimento qualora detto utilizzo, sia pure in siti pornografici, sia limitato ad alcune poche occasioni (sentenza del 25 giugno 2003 4C.349/2002), e dall'altro che una consultazione assidua a scopi privati di siti internet a carattere sessuale o meno può costituire un motivo di licenziamento in tronco (sentenza del 21 ottobre 2003 4C.173/2003, nell'occasione non è però stato precisato se il provvedimento presupponesse un preventivo ammonimento).
4.2 In concreto, dagli atti risulta che nel marzo 2000 la convenuta aveva aderito alla richiesta di accesso generico a internet formulata dall'attore (doc. 8). Nell'occasione l'attore, dichiarando di aver preso atto del documento “direttive sull'utilizzazione dei mezzi informatici dell'Azienda” (doc. 7) e di averne accettato le condizioni, riconosceva che i mezzi messi a disposizione di un collaboratore, tra i quali quelli informatici ed in particolare l'accesso ad internet, gli erano affidati per permettergli di adempiere alla sua attività professionale ed agli incarichi definiti nel suo mansionario, che questi mezzi dovevano essere utilizzati unicamente per uso professionale, e che eccezionalmente e per tener conto dei bisogni dei collaboratori era tollerato un uso non professionale e non lucrativo a condizione che: (a) non danneggiasse gli interessi della convenuta (tra cui la sua immagine pubblica); (b) non nuocesse al lavoro del collaboratore e del suo entourage (ritenuto che erano considerati contrari agli obblighi professionali del collaboratore i lavori personali effettuati durante le ore d'ufficio o quelli che lo disturbavano, portandolo ad interrompere frequentemente le sue attività professionali, oppure qualsiasi attività professionale che entrasse in conflitto con gli interessi della convenuta); (c) non causasse costi all'Azienda; (d) restasse sottoposto a verifiche da parte dell'Azienda; (e) rispettasse l'ordinamento giuridico (e in particolare non violasse l'art. 197 CP [pornografia] e l'art. 261bis CP [odio razziale]).
Il 30 dicembre 2000, dando seguito alla richiesta di 2 giorni prima dell'attore (e di un altro dipendente) di autorizzarli a visitare siti internet di qualsiasi categoria, senza i limiti posti dal programma di filtraggio Websense, motivata dall'intenzione di iniziare, in un prossimo futuro, il sabato mattina, una rubrica di recensioni internettare, gli organi della convenuta hanno poi concesso l'autorizzazione richiesta, subordinandola a 5 condizioni (doc. U): (i) che la stessa, data previa una richiesta scritta e motivata, fosse limitata nel tempo e rinnovabile solo su domanda; (ii) che l'accesso e l'uso delle informazioni raccolte dovesse avvenire solo per effettiva necessità giornalistica, sotto la personale responsabilità dei richiedenti ...; (iii) che le informazioni ottenute da siti a carattere “delicato” potessero essere usate solo nella misura strettamente utile, senza pubblicizzarne le fonti, ritenuto che la loro diffusione poteva avvenire solo nel rispetto della LRTV e della Concessione __________, essendo ad esempio esclusa la possibilità di citare all'antenna un “poema” razzista trovato su internet; (iv) divieto di iscriversi a qualsiasi forma di mailing e/o contatto personalizzato afferente a pagine “delicate”, sia a titolo personale che a titolo professionale, ritenuto che in tal modo occorreva evitare che un xy@__________.ch fosse un giorno scoperto tra i corrispondenti di un sito ad esempio a sfondo pornografico ...; (v) divieto di conservare oltre lo stretto necessario o di consegnare a terzi il materiale raccolto da siti “delicati”.
Da quanto precede, si deve pertanto ritenere che con l'autorizzazione ricevuta il 30 dicembre 2000, all'attore veniva data la possibilità di navigare, per necessità giornalistiche, anche nei siti il cui accesso era in generale impedito dal programma informatico di filtraggio, segnatamente in quelli pornografici e razzisti (cfr. pure duplica pag. 9 e 10), fermo restando che un uso non professionale e non lucrativo di internet sul posto di lavoro e negli orari di lavoro da parte dei dipendenti della convenuta era comunque già tollerato in precedenza, a determinate condizioni, in base alle “direttive sull'utilizzazione dei mezzi informatici dell'Azienda” (doc. 7).
4.3 L'appellante ritiene che, alla luce di quanto è poi risultato, la richiesta dell'attore di autorizzarlo a navigare liberamente in internet fosse in realtà pretestuosa e che egli in ogni caso avesse abusato della fiducia che era stata riposta in lui al momento della concessione dell'autorizzazione, ciò che sarebbe dimostrato dal fatto che non aveva mostrato le schede di recensioni internettare che avrebbe dovuto elaborare, non aveva in vista, tanto meno in un futuro prossimo, alcun programma radiofonico o televisivo con tali contenuti, ed aveva visitato sempre i soliti siti pornografici, per altro chiaramente inidonei ad essere oggetto di programmi radiofonici o televisivi, non disdegnando nemmeno quelli illegali di pornografia dura, tanto più che la posizione della convenuta quale “Tendenzbetrieb” esigeva da lui un accresciuto dovere di fedeltà. La censura è infondata.
Nulla agli atti permette innanzitutto di ritenere che la richiesta di autorizzazione a navigare liberamente in internet fosse stata avanzata dall'attore pretestuosamente, al solo scopo di visionare senza limiti, e per puro piacere personale, siti erotici o pornografici. L'istruttoria ha al contrario permesso di accertare che la richiesta era motivata dalla seria e concreta intenzione professionale dell'attore, comunicata agli organi della convenuta (doc. U), di iniziare, in un immediato futuro, una rubrica di recensioni internettare. Che l'intenzione espressa a quel momento, riferita anche all'eventuale realizzazione di un programma televisivo sul tema, fosse effettiva e non un semplice pretesto, è stato confermato da M__________ __________, che ha riferito di aver preparato con l'attore, nella primavera del 2001, il progetto per il programma radiofonico “__________”, che doveva sostituire il programma del sabato mattina “__________”, e la cui idea di fondo era quella di raccontare, con l'aiuto di un ospite, gli esiti di navigazioni anche casuali su internet ed in particolare di parlare delle esagerazioni di internet, sia ad esempio dal punto di vista della pornografia, del razzismo e della possibilità concessa da questo veicolo a varie associazioni di divulgare le loro idee (verbale 17 marzo 2003 pag. 3 seg.). Anche G__________ __________ ha riferito che nell'anno 2001 lui e l'attore avevano in mente di fare un programma satirico settimanale televisivo (“__________”) il cui titolo di lavoro era “__________” e che avrebbe dovuto occuparsi di tutto ciò che poteva far ridere rispettivamente poteva essere strano e che si sarebbe sicuramente occupato anche di internet ed in particolare di siti scabrosi (verbale 17 marzo 2003 pag. 1 seg.).
A conferma della serietà e della concretezza dell'intenzione esposta, si osserva che entrambi questi progetti, i quali presupponevano che l'attore da un punto di vista operativo cominciasse da subito a documentarsi e prepararsi (deposizione di M__________ __________ del 17 marzo 2003 verbali pag. 4), erano poi stati effettivamente presentati alla convenuta nella primavera 2001 (deposizioni di M__________ __________, di G__________ __________ e A__________ __________ del 17 marzo 2003; cfr. doc. 9), senza per altro che la stessa avesse dato alcun riscontro, né positivo né negativo, in merito alla possibilità di produzione di quei progetti (deposizione di G__________ __________ del 17 marzo 2003 verbale pag. 2; cfr. doc. 9).
Poco importa poi che l'attore nel doc. M non abbia fatto accenno al programma radiofonico che intendeva realizzare o non abbia versato agli atti le schede internettare che nel medesimo doc. M aveva dichiarato di tenere a disposizione della convenuta, la quale per altro negli allegati preliminari non gli aveva chiesto di produrle, prevalendosi poi della loro mancata produzione irritualmente solo in sede conclusionale (art. 78 CPC). In tali circostanze il rimprovero mosso all'attore ancora in questa sede (appello pag. 12) di non aver sviluppato una “larva” di progetto o un “qualcosa” che avesse quantomeno un oggettivo aggancio con l'autorizzazione ricevuta è del tutto inconsistente. Il fatto che, dopo aver ottenuto l'autorizzazione, egli avesse perlopiù dedica-to le sue attenzioni, in ragione dell'86.25% delle navigazioni (perizia pag. 22), a siti pornografici, visitandoli anche ripetuta- mente, non esclude a priori che la loro visione non rientrasse necessariamente nelle intenzioni giornalistiche di cui si è detto. E ciò nonostante il diverso assunto della convenuta, basato su semplici considerazioni logiche o fondate sul buon senso (appello pag. 13 e 27), o ancora su una non meglio precisata “massima di esperienza” (appello, pag. 28). Va pure rilevato che la visione, avvenuta tra il 25 e il 27 luglio 2001, di 16 filmati di pornografia dura, a carattere zoofilo (cfr. delucidazione peritale pag. 25 segg.; non è invece stato provato che l'attore avesse scaricato deliberatamente altri filmati di quel genere il 5 marzo 2001: cfr. perizia pag. 30-31 e scheda 12 pag. 4), pur effettuata mediante scaricamento deliberato da internet, non può ancora essere considerata operazione illegale a norma dell'art. 197 n. 3 CP, non costituendo né fabbricazione di pornografia dura – in quanto le immagini non sono poi state registrate su un supporto informatico (cfr. DTF 131 IV 16; sentenza del Tribunale federale dell'11 ottobre 2004 6S.311/2004) – né importazione di porno- grafia dura, in assenza del requisito dell'importazione dall'estero, non dimostrato. E' in effetti possibile che la visione fosse, almeno in parte, giustificata dalle intenzioni recensionistiche dell'attore, già solo – come indicato dallo stesso nella lettera di giustificazione di cui al doc. M – per controllare l'architettura dei siti, la velocità del download, il tasso di aggiornamento, le tariffe e le modalità di abbonamento, ecc. Ma sulla questione si tornerà, in maniera più diffusa, in appresso. Se poi, come affermato contraddittoriamente dalla convenuta, i siti pornografici non fossero stati idonei ad essere oggetto di programmi radio- fonici o televisivi, non si vede proprio per quale motivo essa a suo tempo avesse nondimeno ritenuto di autorizzare l'attore ad accedervi (doc. U).
La convenuta non può infine pretendere dall'attore, nella sua qualità di semplice redattore radiofonico specializzato, sia pure ben conosciuto e apprezzato dal pubblico, obblighi comporta- mentali accresciuti, adducendo che essa costituirebbe un “Tendenzbetrieb”, quest'argomentazione essendo stata esposta per la prima volta e quindi irritualmente solo in sede conclusionale (art. 78 CPC). Inoltre tale qualifica poteva in ogni caso essere attribuita solo ad imprese il cui scopo non è necessariamente di natura lucrativa e che esercitano un'attività di carattere spirituale o intellettuale, ovvero politica, confessionale, sindacale, scientifica, artistica, caritatevole o simile (DTF 130 III 699 consid. 4.1, 122 V 267 consid. 4a), ciò che non è il caso della convenuta, la quale, pur occupandosi di servizio pubblico ed essendo vincolata dalla LRTV e dalla Concessione __________, costituisce notoriamente un ente apolitico e apartitico. E in ogni caso nel contratto collettivo di lavoro (doc. D) al lavoratore non erano stati imposti particolari obblighi comportamentali.
4.4 La convenuta ritiene in ogni caso che anche da un punto di vista puramente quantitativo le visitazioni effettuate dall'attore, anche quando si trovava in onda, in quei siti, disseminando tra l'altro in internet l'indirizzo AP 1, non potevano essere considerate sporadiche, ma erano al contrario assidue e alla luce della giurisprudenza avrebbero già di per sé giustificato il licenziamento in tronco senza la necessità di un preventivo avvertimento, comunque indirizzato al dipendente solo pochi mesi prima. Anche queste argomentazioni non convincono. Il rimprovero mosso all'attore di aver disseminato, con le sue navigazioni, l'indirizzo IP aziendale di AP 1 in siti pornografici facendo sì che gli utenti dell'azienda ricevessero posta indesiderata dai gestori di quei siti, dev'essere disatteso già per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC), segnatamente per il fatto che la convenuta non ha contestato puntualmente l'assunto del Pretore secondo cui essa non aveva provato che quell'inconveniente fosse riconducibile all'attore, atteso che il programma Websense conteneva un malfunzionamento (“baco”), conosciuto dai tecnici della convenuta (deposizione di C__________ __________ 26 maggio 2003 verbali pag. 6), che permetteva anche ad altri suoi dipendenti di navigare senza controllo in quei siti (cfr. appello pag. 9; perizia pag. 8 e 15 e scheda 2 pag. 2 segg.; complemento peritale pag. 3), facoltà che era pure data ai 13 PC dei tecnici informatici della convenuta (riassunto perizia pag. 2; perizia pag. 13 e scheda 1 pag. 8 seg.).
Tanto più che in base a quanto riferito al perito, il numero IP non permetteva di risalire a informazioni interne alla convenuta, quali ad esempio indirizzi di posta elettronica (perizia pag. 31). E neppure è stato possibile provare che le navigazioni dell'attore in siti pornografici, pur essendo avvenute anche dallo studio d'emissione radiofonico in ragione del 42.7% (perizia pag. 23 e scheda 18 pag. 2) e durante le ore in cui l'attore stava lavorando, fossero avvenute proprio quando egli era in onda (perizia pag. 41), ciò che - come rilevato anche dal Pretore e non contestato nell'appello - sembrerebbe invero già escluso dalla distanza troppo grande tra il microfono e il monitor del computer (deposizione Ma__________ __________ del 17 marzo 2003 verbali pag. 10), e non invece solo nei tempi morti dell'animazione. Egli non è per altro mai stato sorpreso, da colleghi o da terzi, a navigare in quei siti.
Resta in definitiva da esaminare l'intensità della navigazione contestata. Il fatto che l'attore abbia navigato in siti pornografici proporzionalmente 10'000 volte più del collega a cui pure era stata data l'autorizzazione a navigare liberamente (cfr. delucidazione peritale pag. 18), che inoltre da solo, con 3'499 MB (perizia pag. 23 e scheda 18 pag. 2, delucidazione peritale pag. 16 e 18), abbia scaricato il 56% del traffico pornografico scaricato da tutti i dipendenti della convenuta (delucidazione peritale pag. 9) e che infine sia stato classificato al 91° posto dei navigatori aziendali per numero di hit scaricati (con riferimento all'intero traffico in internet e non solo di quello pornografico, cfr. riassunto perizia pag. 6 e 8, delucidazione peritale pag. 16) - dato quest'ultimo rilevato dal Pretore, ma ritenuto di per sé privo di rilevanza dal perito (delucidazione peritale pag. 16 e 22), il quale, come detto, ha dunque optato per il criterio delle “hit per ora” - non è particolarmente significativo, rilevante essendo in definitiva la misura della sua navigazione, non quella di altri.
Ora, dall'istruttoria è risultato che l'attore, tra gennaio e agosto 2001, aveva navigato attivamente in quei siti durante 98 ore con un tempo di visionamento compreso tra le 20 e 30 ore e che tra maggio e luglio 2001 la navigazione attiva in quei siti era avvenuta durante 45.5 ore con un tempo di visione di circa 12.5 ore (delucidazione peritale pag. 19 e 21; ritenuto che quest'ultimo dato, contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, non si riferisce, se non in minima parte, alla visione di siti zoofili, che in effetti costituiscono solo 16 dei 109 files contenuti nel CD “Filmati AO 1”, cfr. delucidazione peritale pag. 12, 20 e 25). Il Pretore, sommando i tempi di navigazione attiva e di visione dei siti pornografici, che, seguendo il ragionamento del perito, non andrebbero però sommati (cfr. delucidazione peritale pag. 22), ne ha concluso che la navigazione era avvenuta durante poco più di un'ora al giorno. Questo accertamento è contestato dalla convenuta, la quale, calcolando i giorni in cui l'attore ha effettivamente lavorato, ritiene che tra maggio e luglio 2001 la navigazione sia mediamente avvenuta in maniera più ampia, durante un'ora e mezza al giorno (58 ore durante 39 giorni). La convenuta non spiega però perché occorrerebbe basarsi sui soli dati da maggio a luglio 2001, quando l'autorizzazione è stata data il 30 dicembre 2000 e il rimprovero all'attore risale al 9 agosto 2001. In realtà il tempo impiegato mediamente dall'attore per la navigazione in siti pornografici è addirittura inferiore all'ora giornaliera indicata Pretore. Tenuto conto che per il personale a tempo pieno, in cui rientra pacifica- mente l'attore, i giorni annuali di lavoro sono 260 (art. 22 cpv. 1 CCL, doc. D), si deve in effetti concludere che dal 1° gennaio al 9 agosto 2001 egli aveva lavorato all'incirca 158 giorni, con navigazione giornaliera in quei siti mediamente di circa 37 minuti; in base a questo criterio, tra maggio e luglio 2001 la media giornaliera di navigazione si sarebbe aggirata attorno ai 42 minuti (45.5 ore durante 65 giorni lavorativi).
Già per questa ragione un'analogia con il caso deciso dal Tribunale del lavoro di Zurigo risulta improponibile. Visto quanto precede non si può inoltre ritenere che tutti questi tempi di navigazione rappresentassero dei comportamenti contrari al contratto. Intanto già si è detto, in effetti, che la navigazione in quei siti, o almeno una parte di questa, che la convenuta, nonostante le sue affermazioni generiche, non è per altro stata in grado di delimitare con precisione, poteva rientrare in quella da lei autorizzata in base al doc. U, siccome effettuata dall'attore nell'ottica della realizzazione di futuri programmi radiotelevisivi (consid. 4.3). Inoltre nemmeno la parte di navigazione che sicuramente non rientrava in quell'autorizzazione, invero non meglio quantificata o quantificabile, era necessariamente il frutto di una violazione contrattuale: non va in effetti dimenticato che a determinate condizioni (consid. 4.2), che qui devono essere considerate perlopiù adempiute (non essendovi stato nessun danno agli interessi e all'immagine della convenuta e nessun costo per quest'ultima, l'ordinamento giuridico essendo stato rispettato e non essendovi stato alcun pregiudizio al lavoro del collaboratore e del suo entourage), un uso non professionale e non lucrativo di internet sul posto di lavoro e negli orari di lavoro, beninteso limitato nel tempo, era tollerato dalla convenuta in base alle direttive di cui al doc. 7.
In definitiva il fatto che le condizioni poste dalla convenuta al momento del rilascio dell'autorizzazione all'attore a navigare nei siti “delicati” abbiano in sostanza escluso, per quanto qui interessa, solo l'uso non professionale della navigazione, ammessa per “effettiva necessità giornalistica” professionale (cfr. deposizione E__________ __________ dell'11 aprile 2003 verbali pag. 4), e che le stesse non siano state più concrete e fondate su criteri più oggettivi, ad esempio con limitazioni della durata della navigazione, del volume dei dati scaricati, ecc., non migliora la posizione processuale della convenuta. Infatti in simile situazio-ne il giudizio sulla necessità professionale o meno dell'accesso ai siti è così stato in gran parte demandato al libero arbitrio del dipendente, solo in definitiva a stabilire, anche sulla base di criteri soggettivi, se quelle navigazioni si lasciassero ricondurre ad una qualche possibile effettiva necessità giornalistica (sapere se l'utilizzo di un accesso ad internet sia avvenuto a titolo professionale o privato dipende infatti dall'intenzione del lavoratore, cfr. Holenstein, op. cit., p. 90). La stessa convenuta dev'essere così cosciente che un esame sulla questione da parte del giudice risulta estremamente difficoltoso e che, anche a fronte della presunzione di innocenza a favore del dipendente, nemmeno potranno essere considerate anticontrattuali le visitazioni che a posteriori potrebbero essere sembrate inutili a fini professionali, ma solo quelle che sicuramente non si lasciavano ricondurre ad alcuna possibile utilità professionale. In definitiva si ha che l'estensione dei comportamenti anticontrattuali dell'attore dev'essere relativizzata, senza che possa essere determinata con un'approssimazione attendibile.
4.5 In tali circostanze non è perciò possibile stabilire se si sia in presenza di una consultazione assidua a scopi privati di siti internet a carattere sessuale tale da giustificare un licenziamento immediato del lavoratore senza preventivo avvertimento oppure se la stessa fosse limitata ad alcune poche occasioni e dunque necessitasse di un tale preavviso. In ogni caso nella misura in cui all'attore era stata rimproverata un'eccessiva navigazione in siti pornografici ad uso personale, senza per altro che i dati da lui scaricati siano stati resi accessibili a colleghi o a terze persone, ben si può ritenere, in base alla dottrina, che un suo licenziamento in tronco non poteva prescindere da un preventivo avvertimento a evitare in futuro ulteriori comportamenti di quel genere.
Ciò, invero, si imponeva a maggior ragione nel caso concreto, visto che l'attore, attivo quale redattore specializzato e perciò con funzioni giornalistiche, era alle dipendenze della convenuta, con risultati più che soddisfacenti (cfr. doc. G, H; schede di valutazione 1997, 1998, 1999 e 2000 nel doc. VI° rich.; lettera 5 marzo 2001 E__________ __________ - J__________ __________ nel doc. VI° rich.; cfr. deposizione di W__________ __________ del 5 febbraio 2003 verbali pag. 6-7, di A__________ __________ del 17 marzo 2003 verbali pag. 6, di Gi__________ __________ del 17 marzo 2003 verbali pag. 11), da oltre 16 anni e considerato soprattutto che egli era pur sempre al beneficio di un'autorizzazione che gli consentiva di navigare in internet anche in siti “delicati” e per “effettiva necessità giornalistica”. Certo, come già accennato, l'8 marzo 2001 (doc. S), l'attore era effettivamente stato richiamato dalla convenuta ad astenersi dall'eventuale ripetizione di episodi di violazione delle norme di condotta, per essersi schierato pubblicamente a favore dell'adesione della Svizzera all'UE ed in particolare per aver prestato la sua immagine, definendosi “conduttore AP 1”, nella campagna pubblicitaria politica apparsa sulla stampa prima della relativa votazione federale (cfr. doc. rich. VI°). Invitata a precisare quale fosse il senso di quel richiamo, la convenuta, con lettera 28 marzo 2001 (doc. T), aveva poi precisato che le gravi conseguenze che potevano entrare il linea di conto in caso di violazione delle norme di condotta, ovvero del CCL, dei principi di programma, delle altre indicazioni della __________ /AP 1 e delle disposizioni legali relative al contratto individuale di lavoro, erano il licenziamento ordinario o con effetto immediato, la mancata valutazione di idoneità per l'assunzione di eventuali responsabilità, l'effetto negativo sulle disposizioni legate in qualche modo al merito professionale.
Che un tale richiamo fosse sufficiente a giustificare un licenziamento in tronco del lavoratore nel caso in cui questi avesse violato in qualsiasi modo gli obblighi contrattuali è tutt'altro che scontato, il Tribunale federale avendo stabilito che la giurisprudenza non può definire regole rigide circa il numero e il contenuto degli avvertimenti non ossequiati dal lavoratore che possono giustificare un tale provvedimento e che il giudizio sulla questione presuppone un esame di tutte le circostanze concrete (DTF 127 III 153 consid 1c). In concreto, si osserva innanzitutto che l'attore, pur avendo un carattere forte, non facile da gestire (deposizione W__________ __________ del 5 febbraio 2003 verbali pag. 7 e di Gi__________ __________ del 17 marzo 2003 verbali pag. 11), è stato formalmente richiamato dalla convenuta una sola volta durante oltre 15 anni di collaborazione. Il richiamo formulatogli nel marzo 2001 per aver pubblicizzato sulla stampa, in qualità di “conduttore AP 1”, la sua posizione in merito ad una votazione federale, era sicuramente giustificato (se non proprio in base alla lettera dell'art. 14 cpv. 3 e 4 CCL [doc. D], almeno in base al suo spirito), ma non dev'essere considerato con eccessiva severità, essendo in ogni caso chiaro a tutti, nonostante i timori enfatizzati dalla convenuta, che l'attore, il quale oltretutto faceva valere un suo diritto politico, nell'occasione si era espresso a titolo personale e quindi non aveva danneggiato l'immagine d'imparzialità della datrice di lavoro. Il richiamo in oggetto precisava inoltre che, in caso di ulteriore violazione delle norme di condotta, la conseguenza non sarebbe stata solo il licenziamento in tronco, ma che quest'ultimo sarebbe stato una delle conseguenze che potevano entrare in considerazione, anche se non vi è chi non veda come un tale provvedimento sarebbe stato verosimilmente sproporzionato pur nell'ipotesi in cui l'attore avesse in seguito partecipato ad un'altra pubblicità di carattere politico.
Che poi il richiamo in questione potesse giustificare un licenziamento immediato anche nel caso in cui l'attore avesse violato qualsiasi altra norma contrattuale e in particolare le disposizioni in merito alla navigazione in internet appare, nelle particolari circostanze, assai discutibile. In primo luogo per il fatto che il problema dovuto alla sua navigazione in siti pornografici non era stato nemmeno menzionato nel richiamo. D'altro canto, al momento in cui il richiamo era stato formulato, l'attore già aveva navigato in siti pornografici per quasi 2 mesi e mezzo, durante almeno 14 ore (cfr. perizia, scheda 4b pag. 1-7), senza che nessuno, e in particolare le persone preposte a verificare il rispetto dell'autorizzazione a navigare liberamente in internet (W__________ __________, cfr. doc. U) e quelle che in base alle direttive (doc. 7) erano tenute o comunque autorizzate a controllarne la naviga-zione, avessero mai avuto nulla da ridire. Anzi, W__________ __________ ha rilevato di non aver mai preso conoscenza del compito assegna-tole in tal senso dai suoi superiori (deposizione del 5 febbraio 2003, verbali pag. 7). A maggior ragione quindi l'attore poteva essere indotto a ritenere che le sue modalità operative non fossero contrarie all'autorizzazione.
Giova altresì rammentare che, presso la convenuta, vigeva una prassi secondo cui se qualcosa non funzionava con un dipendente, questi sarebbe stato convocato dai suoi superiori (deposizione Gi__________ __________ del 17 marzo 2003 verbale pag. 11), il che in concreto non è stato fatto. Ma soprattutto nessuno ha finalmente invitato l'attore a smettere nelle navigazioni, poi ritenute problematiche, non appena le irregolarità a lui imputabili sono state evidenziate dagli informatici della convenuta, già verso metà giugno 2001 (deposizione H__________ __________ del 26 maggio 2003 verbali pag. 3) o tra fine giugno e inizio luglio 2001 (deposizione C__________ __________ del 26 maggio 2003 verbali pag. 7) o comunque al più tardi verso metà luglio 2001 (deposizioni di R__________ __________ del 27 febbraio 2003 verbali pag. 7 e di E__________ __________ dell'11 aprile 2003 verbali pag. 1), lasciando che egli continuasse tranquillamente nelle stesse. Significativo a questo proposito è in particolare il fatto che già il 16 luglio 2001 il responsabile di rete, preso atto dei medesimi fatti che avrebbero poi dato luogo al rimprovero del successivo 9 agosto (doc. I), – sia pure riferiti ai dati relativi al solo periodo tra maggio e giugno 2001 –, abbia ritenuto di trasmettere al direttore regionale della convenuta una proposta di “ammonimento con comminatoria di licenziamento” (allegata all'istanza di assunzione suppletoria di prove 28 maggio 2003; cfr. deposizione E__________ __________ del 5 settembre 2003 pag. 1-2 e di R__________ __________ del 24 settembre 2003 pag. 1-2), che poi non è però stata inviata all'attore, nemmeno informato delle circostanze o almeno richiesto di terminare le sue inopportune navigazioni. L'episodio, oltre a porre seri dubbi sulla tempestività del provvedimento adottato il 18 agosto 2001, conferma indirettamente che, anche per la convenuta, le presunte mancanze rimproverate all'attore non giustificavano comunque un suo licenziamento immediato senza un preventivo avvertimento.
Quanto poi alla gravità delle violazioni contrattuali commesse dall'attore per aver navigato in quei siti, la stessa - come detto - dev'essere relativizzata, non potendosi in effetti ritenere, per le ragioni già addotte in precedenza, che tutte le 98 ore di pornografia indicate dalla perizia fossero contrarie agli obblighi contrattuali e non essendo anzi risultato con precisione in che misura vi fosse stata una tale violazione contrattuale. Se a questo si aggiunge che, come pure già spiegato nei considerandi precedenti, nemmeno hanno trovato conferma le circostanze aggravanti pretese dalla convenuta, ben si può concludere, come stabilito dal Pretore, per il carattere ingiustificato del licenziamento in tronco. Oltretutto, quando, come nella fattispecie, il giudice è tenuto a esaminare l'esistenza dei giusti motivi a sostegno di un licenziamento immediato (art. 337 CO), ciò sta a significare che egli è autorizzato ad applicare le regole del diritto e dell'equità secondo la formula dell'art. 4 CC (DTF 127 III 153 consid. 1), e in un caso del genere l'autorità d'appello può sì riesaminare liberamente una tale valutazione, ma con estrema prudenza, intervenendo solo quando le decisioni rese secondo il libero apprezzamento siano manifestamente ingiuste o inique (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 32 ad art. 307), ciò che in concreto non è avvenuto.
5. L'appellante rileva che anche se si ritenesse legittimo il licenziamento le circostanze da lei evocate, costitutive di un caso-limite, escludevano il riconoscimento all'attore di una qualsiasi indennità per licenziamento in tronco ingiustificato. A torto. Secondo l'art 337c cpv. 3 CO il giudice può in effetti obbligare il datore di lavoro a versare al lavoratore licenziato in tronco in modo ingiustificato un'indennità, che non può però superare l'equivalente di 6 mesi di salario del lavoratore. Per quel che concerne la determinazione dell'indennità per ingiusto licenziamento immediato, il giudice gode di un largo potere di apprezzamento e prende in considerazione tutti gli elementi del caso concreto, in particolare la posizione e la responsabilità del lavoratore, il tipo e la durata dei rapporti contrattuali, come pure la natura e l'importanza delle mancanze (DTF 127 III 351 consid. 4). Contrariamente alla lettera della norma, la dottrina e la giurisprudenza ne negano il carattere facoltativo (DTF 120 II 247, 116 II 300; Rehbinder, Berner Kommentar, n. 8 ad art. 337c CO). L'esenzione del datore di lavoro dal pagamento dell'indennità, che costituisce un caso eccezionale, va ammessa solo nel caso in cui - nonostante il licenziamento in tronco ingiustificato - vi è l'assenza di un comportamento censurabile del datore di lavoro (DTF 121 III 64 consid. 3c, 120 II 247, 116 II 300; JAR 1991 p. 276), oppure in presenza, ma solo unitamente ad altre circostanze giustificanti tale risultato, di una grave concolpa del dipendente (II CCA 2 agosto 2007 inc. n. 12.2006.200).
In concreto la convenuta non può essere considerata esente da colpe. A parte il fatto che, come detto, le circostanze asseritamente giustificanti l'esenzione dal pagamento dell'indennità non hanno trovato conferma, come si è visto in precedenza a ragione il Pretore ha ritenuto che essa non era in definitiva stata in grado di provare un traffico internet dell'attore superiore al consentito o la violazione di altri doveri professionali. Quanto all'attore, come giustamente ha evidenziato il Pretore, egli era un dipendente di lungo corso con prestazioni professionali assai soddisfacenti, la cui reputazione, a seguito della pubblicità data dalla convenuta all'episodio e delle esagerazioni da lei esternate in sede di conferenza stampa, era certamente stata intaccata dal licenziamento immediato, anche se egli non aveva poi subito particolari sequele a livello psicologico o lavorativo, avendo intrapreso altre vie e collaborazioni. In tali circostanze, ritenuto che sulla questione il primo giudice gode di un ampio potere di apprezzamento, censurabile in appello solo in caso di abuso (II CCA 10 marzo 2006 inc. n. 12.2005.117), in concreto inesistente, la concessione di un'indennità per licenziamento in tronco ingiustificato pari a 4 mensilità appare congrua e può senz'altro essere confermata.
6. L'appellante contesta infine la ripartizione delle spese peritali che invece di essere ripartite tra le parti in funzione della loro rispettiva soccombenza (3/5 all'attore e 2/5 a lei), siano state poste a carico della parte che le aveva anticipate (circa 6/7 a lei e circa 1/7 all'attore). Il rilievo è ancora una volta di più infondato. Il Pretore ha optato per la citata ripartizione in applicazione dell'art. 148 cpv. 3 CPC, ritenendo che le spese delle prove rivelatesi inutili dovessero rimanere a carico della parte che le aveva chieste. Di fronte alla chiara conclusione del perito, il quale ha evidenziato che le carenze probatorie imputabili alla convenuta, da lui puntualmente e dettagliatamente descritte e in parte ammesse anche dalla medesima (appello pag. 7 seg.), avevano contribuito a complicare il suo lavoro (riassunto perizia pag. 2, delucidazione peritale pag. 36), con la logica conseguenza dell'aumento delle spese da lui esposte, la decisione con cui il primo giudice ha ritenuto di attribuire in gran parte alla convenuta tali costi non appare censurabile. Tanto più se si pensa che il licenziamento in tronco dell'attore, di cui si intendeva dimostrare il buon fondamento proprio con quella prova, è stato in realtà dichiarato ingiustificato. Ne discende la reiezione del gravame e la conferma del giudizio impugnato.
7. Gli oneri processuali, calcolati su un valore litigioso di fr. 54'821.90, seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'appellante rifonderà alla controparte, che ha presentato osservazioni per il tramite di un avvocato, un'adeguata indennità per ripetibili.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
pronuncia: 1. L'appello 4 settembre 2006 di AP 1 è respinto.
2. Gli oneri di appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1'800.b) spese fr. 50.fr. 1'850.da anticiparsi dall'appellante, restano a suo carico con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 3'000.- per ripetibili.
3. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).