Incarto n. 12.2005.9
Lugano 13 marzo 2006/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.1999.185 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 12 marzo 1999 da
AO 1 rappr. da RA 2
contro
AP 1 rappr. da RA 1
chiedente la condanna del convenuto al pagamento dell¿importo di fr. 40¿000.- oltre interessi quale mercede per un contratto d¿appalto, nonché l¿iscrizione definitiva dell¿ipoteca legale degli artigiani, domande alle quali il convenuto si è opposto, chiedendo la cancellazione dell¿ipoteca legale iscritta in via provvisoria e sulle quali il Pretore si è pronunciato con sentenza 10 dicembre 2004, condannando il convenuto al pagamento dell¿importo di fr. 33'377,55 oltre interessi e ordinando l¿iscrizione in via definitiva dell¿ipoteca legale di pari importo;
appellante il convenuto con atto d¿appello 17 gennaio 2005, con il quale chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione limitatamente all¿importo di fr. 17'449,75;
mentre l¿attrice con osservazioni 7 marzo 2005 postula la reiezione del gravame;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti
ritenuto
in fatto: 1. Negli anni 1997-1998 la AO 1 ha eseguito diverse opere in granito e marmo nella casa in via di riattazione di proprietà di AP 1, ubicata sulla particella n. 1436 RFD di __________. Dalla somma di fr. 110'000.originariamente pattuita, in sede di liquidazione i costi sono lievitati fr. 175'821,35 a causa dell¿esecuzione di lavori supplementari e di modifiche dei materiali utilizzati. Per il saldo di fr. 40'000.-, rimasto impagato, la AO 1 ha chiesto, e ottenuto, l¿iscrizione di un¿ipoteca legale provvisoria a garanzia del proprio credito.
2. Con petizione 12 marzo 1999 la AO 1 ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento dell¿importo di fr. 40¿000.- oltre interessi quale residuo della mercede per i lavori eseguiti, nonché l¿iscrizione definitiva dell¿ipoteca legale degli artigiani, già iscritta in via provvisoria, per il medesimo importo. L¿attrice sostiene di aver eseguito tutti i lavori a regola d¿arte, senza obiezioni da parte del committente il quale avrebbe unicamente lamentato la presenza di umidità su due piastrelle del pavimento di granito della cantina, prontamente sostituite.
3. Con risposta 28 settembre 2000 il convenuto si è opposto alla petizione, eccependo avantutto la competenza territoriale del Pretore adito nella misura in cui era chiesta la condanna del convenuto al pagamento della mercede d¿appalto. Nel merito, contestata la tempestività dell¿iscrizione dell¿ipoteca legale degli artigiani, il convenuto ha poi addotto l¿esistenza di alcuni difetti che comporterebbero una diminuzione della mercede e un danno il cui ammontare pone in compensazione con il residuo della mercede.
Con gli allegati di replica e duplica le parti hanno sostanzialmente confermato le rispettive domande, e così in sede di conclusioni, ad eccezione di una diminuzione di fr. 198,10 del credito fatto valere dall¿attrice.
4. Respinta l¿eccezione di incompetenza territoriale con decreto 27 agosto 2001, con sentenza 10 dicembre 2004 il Pretore ha accolto la petizione limitatamente all¿importo di fr. 33'377,55 oltre interessi, ordinando l¿iscrizione definitiva dell¿ipoteca legale per tale importo. Il primo giudice ha accertato l¿esistenza di un difetto estetico alle facciate, per il quale ha riconosciuto un minor valore di fr. 1'750.-, mentre ha considerato tardiva la notifica di ulteriori difetti. Ha poi ridotto di fr. 4'672,30 la liquidazione per un minor costo dei bagni precedentemente concordato dalle parti, deducendolo dal residuo di mercede di fr. 40'000.- unitamente alla somma di fr. 200,15 (186.- + IVA) alla quale l¿attrice già aveva rinunciato in sede di replica.
5. Con appello 17 gennaio 2005 il convenuto postula la riforma del giudizio di prima istanza nel senso di ridurre a fr. 17'449,75 l¿importo dovuto alla controparte e così anche la somma garantita da ipoteca legale.
Con osservazioni 7 marzo 2005 l¿appellata postula la reiezione del gravame.
considerato
in diritto: 6. L¿appellante contesta avantutto che la mercede residua ammontasse a fr. 40'000.-, somma ritenuta dal Pretore quale base per il proprio calcolo.
La censura è fondata. In effetti, in sede di risposta il convenuto ha contestato quanto preteso dall¿attrice, riconoscendo un importo di liquidazione di fr. 168'145,09 in luogo di fr. 175'821,35 fatturati. Dedotti gli acconti versati per complessivi fr. 135'000.-, egli ha quindi ammesso uno scoperto di fr. 33'145,09, importo questo ribadito con le conclusioni di causa. Stante la contestazione in merito al saldo, era compito dell¿attrice dimostrare la correttezza della propria liquidazione. L¿istruttoria non ha però fornito alcuna indicazione in merito, con la conseguenza che la mercede residua dev¿essere fissata in fr. 33'145,09, importo riconosciuto dall¿appellante e dal quale è da dedurre il minor valore cagionato dai difetti dell¿opera.
7. L¿appellante censura la sentenza impugnata perché il Pretore, considerando erroneamente non applicabile la norma SIA 118, avrebbe concluso a torto per la mancanza di una valida notifica dei difetti.
La questione dell¿applicabilità della norma SIA 118 e della tempestività della notifica dei difetti può qui restare indecisa. La doglianza concerne infatti unicamente il problema delle fughe tra le lastre di marmo dei pavimenti. Stante la corretta esecuzione delle medesime da parte dell¿appellata (perizia febbraio 2004, pag. 12 seg.) non v¿è responsabilità dell¿appellata per tale difetto, sicché la spesa necessaria per ovviarvi non può comunque essere posta a suo carico.
8. Resta da esaminare la questione del rivestimento del muro esterno con lastre di granito. Il Pretore ha accertato un minor valore di fr. 1'750.-, pari al 25% del costo, considerando che la presenza di macchie di umidità non uniformi sulle pareti esterne costituisce unicamente un difetto estetico che non comporta problemi strutturali. L¿appellante censura la decisione del primo giudice, rimproverandogli di aver optato per il risarcimento del minor valore invece di riconoscere le spese necessarie per il rifacimento del muro, unica soluzione atta ad eliminare il difetto.
8.1 I diritti del committente in caso di difetti dell¿opera sono regolati dall¿art. 368 CO che, a seconda dei casi, permette all¿interessato o di rifiutare l¿opera, postulando in caso di colpa dell¿appaltatore anche il risarcimento del danno (art. 368 cpv. 1 CO), oppure nel caso di difetti di minore entità, di diminuire la mercede in proporzione al minor valore dell¿opera, o chiedere, se ciò non cagioni all¿appaltatore spese esorbitanti, la riparazione gratuita dell¿opera e, nel caso di colpa, anche il risarcimento dei danni (art. 368 cpv. 2 CO). Nella prima eventualità, vale a dire quella retta dall¿art. 368 cpv. 1 CO, il committente tende alla rescissione ex tunc del contratto di appalto in analogia con l¿azione redibitoria di cui all¿art. 205 cpv. 1 CO (DTF 98 II 122; Gauch, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. edizione, n. 414 e segg.) con la logica conseguenza dell¿estinzione delle reciproche obbligazioni delle parti contraenti e dell¿obbligo alla restituzione delle prestazioni già effettuate (Gauch, op. cit., n. 416 e 417). Come risulta espressamente dal testo della norma, premessa indispensabile della ricusa dell¿opera è l¿esistenza di un difetto così grave da renderla inservibile per il committente, o comunque tale da non poter più equamente imporre al committente la sua accettazione (Gauch, Der Werkvertrag, 4. ed., n. 1488, 1556 e segg.).
Nella seconda eventualità, quella governata dall¿art. 368 cpv. 2 CO, il committente non propone la rescissione del contratto di appalto, limitandosi unicamente a postulare l¿aggiudicazione di uno dei diritti ivi contemplati.
Premessa comune all¿esercizio dei diritti previsti da questa norma è che ¿i difetti o le difformità del contratto siano di minore entità¿. Se ciò non è il caso, se cioè l¿opera è effettivamente inutilizzabile, si rivela privo di senso chiedere la riduzione della mercede a zero, visto che tale opzione viene in pratica a coincidere con la ricusa dell¿opera (Gauch, op. cit., n. 1627 e 1639).
8.2 Per difetto dell'opera ai sensi degli art. 367 segg. CO si intende la sua difformità dalle caratteristiche pattuite contrattualmente, così che deve essere ritenuta difettosa quell'opera che presenta caratteristiche non previste dalle parti o che, al contrario, è priva di determinate peculiarità che erano state oggetto di accordo tra di esse o che il committente in buona fede poteva lecitamente attendersi come incluse nell'opera appaltata (DTF 114 II 244, consid. 5aa; Gauch, Der Werkvertrag, 4. ed., Zurigo 1996, n. 1356 segg.). Così inteso, è evidente che il difetto non deve necessariamente essere di natura funzionale e risiedere perciò nell'incapacità totale o parziale dell'opera all'assolvimento della propria funzione tecnica, ma può anche avere una connotazione esclusivamente estetica, laddove dell'opera è altresì determinante l'aspetto esteriore (Rep. 1997 n. 46; II CCA 5 gennaio 1998 in re C./H.).
8.3 Nel caso di cui trattasi è incontestato che il danno è di natura puramente estetica, il che di principio non deve comunque andare a scapito del committente (II CCA 5 gennaio 1998 in re C./H., 19 aprile 2000 in re M. SA/C.). Pure accertata è la responsabilità dell¿attrice per tale difetto, ritenuto che se è vero che malgrado le contestazioni esistenti in merito il primo giudice non si è confrontato in alcun modo con la questione della responsabilità - tutt¿altro che pacifica - attribuendola senza darne motivazione all¿attrice, è anche vero che quest¿ultima, omettendo di impugnare la sentenza su questo punto si è preclusa la possibilità di sollevare contestazioni su tale questione, insufficiente essendo in tal senso l¿aver rimesso in discussione la propria responsabilità in sede di osservazioni all¿appello.
8.4 Poiché in concreto il committente ha chiesto la rifusione delle spese di rifacimento integrale delle facciate, quantificandole in fr. 13'745,35 (fr. 12'145,35 come da preventivo della ditta __________ per il rifacimento del rivestimento e fr. 1'600.- per il rifacimento del muro), egli ha di fatto ricusato l¿opera, soluzione questa ammissibile qualora la stessa sia così difettosa da non potersi equamente pretendere che egli l¿accetti (art. 368 cpv. 2 CO). Dall¿istruttoria di causa, segnatamente dalla perizia, risulta che le macchie di umidità costituiscono solo, ma pur sempre, un difetto estetico, senza altre conseguenze in quanto a funzionalità e sicurezza dell'opera (Gauch, op. cit., n. 1757 e 1760) e non sono tali da rendere l¿opera inutilizzabile. Va poi rilevato che il rivestimento è comunque stato eseguito adottando l¿unica soluzione possibile per realizzare l¿opera seguendo i disegni e le indicazioni del progettista e risulta conforme agli stessi. L¿appellante non si è invero mai confrontato negli allegati preliminari con il problema della gravità del difetto né con le conseguenze che esso comporta dal profilo estetico, limitandosi a chiedere il rifacimento dell¿opera perché difettosa (duplica pag. 4, conclusioni pag. 3). Comunque, il difetto in questione, sia pure fastidioso, non è di gravità tale da compromettere l¿opera in modo tanto rilevante da permetterne la ricusa ma consente, semmai, di chiedere il risarcimento del minor valore.
8.5 Così stando le cose, la pretesa dell¿appellante avrebbe però di principio dovuto essere respinta. Per consolidata giurisprudenza infatti il committente è di principio legato alla scelta di uno dei mezzi di difesa previsti dall¿art. 368 CO tosto che ne ha dato comunicazione all¿appaltatore, trattandosi di un diritto costitutivo unilaterale, per cui la dichiarazione relativa al suo esercizio, in un senso o nell¿altro, è irrevocabile e implica necessariamente la rinuncia definitiva alle alternative scartate (DTF 116 II 311, 109 II 41, 107 III 108 e riferimenti; Rep. 1999, pag. 215, 1993, pag. 197, 1985, pag. 133; Gauch, op. cit., n. 1581, 1688 e 1835). Se in concreto fossero dati sufficienti motivi per ripristinare il diritto di scelta del committente una volta stabilito che la ricusa non era possibile, è questione che può rimanere indecisa, l¿appaltatore non essendosi aggravato contro la decisione del Pretore.
8.6 Stante la natura puramente estetica del difetto, il minor valore dell¿opera è difficilmente oggettivabile in termini economici e di conseguenza va stabilito facendo capo al prudente apprezzamento del giudice (art. 42 cpv. 2 CO; ICCTF 6 gennaio 1999 in re A. SA/K. consid. 6; II CCA 5 febbraio 2001 in re P./L. AG e lc.; Gauch, op. cit., n. 1667). Quando il Pretore applica le regole del diritto e dell¿equità laddove la legge gli riserva il libero apprezzamento, come nel caso dell¿art. 42 CO, l¿autorità d¿appello può riesaminare liberamente una tale valutazione, ma con estrema prudenza, intervenendo solo quando le decisioni, rese secondo il libero apprezzamento, siano manifestamente ingiuste o inique (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 307 m. 32). In concreto il Pretore, seguendo l¿opinione del perito giudiziario ha determinato il minor valore dell¿opera in fr. 1'750.-, pari ad ¼ del valore della prestazione fatturata importo che, tenuto conto della situazione specifica appare congruo e, in mancanza di specifiche critiche, può senz¿altro essere confermato.
Ne discende che l¿appello è parzialmente accolto. Il saldo dovuto dall¿appellante è quindi di fr. 31'395.09 (fr. 33'145,09 dedotti fr. 1'750.-), arrotondato a fr. 31'395,10, sicché la sentenza del Pretore dev¿essere riformata in tal senso. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della prima sede, e così quelle d¿appello, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Motivi per i quali,
richiamati per le spese l'art. 148 CPC
pronuncia: I. L'appello 17 gennaio 2005 di AP 1 è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 10 dicembre 2004 del Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 è riformata come segue:
1. La petizione è parzialmente accolta.
1.1. Di conseguenza AP 1, __________, è condannato a versare alla AO 1, __________, l¿importo di fr. 31'395.10 oltre interessi al 5% a partire dal 15 maggio 1998.
1.2. È fatto ordine all¿ufficiale dei registri del Distretto di Lugano di procedere all¿iscrizione in via definitiva dell¿ipoteca legale per la somma di fr. 31'395.10 oltre interessi al 5% a partire dal 15 maggio 1998 a carico della part. N. 1436 RFD di __________, di proprietà di AP 1, __________ ed a favore della AO 1, __________.
2. La tassa di giustizia in fr.2'000.- (duemila) e le spese, da anticipare dalla parte attrice, come pure le spese di perizia già anticipate come di rito, restano a suo carico in ragione di 1/5 e sono poste a carico del convenuto in ragione dei rimanenti 4/5, con l¿obbligo per quest¿ultimo di rifondere alla controparte fr. 2'250.- di ripetibili.
II. Gli oneri processuali d¿appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 500.b) spese fr. 50.fr. 550.da anticipare dall'appellante, sono poste a carico per 1/8 della parte appellata e per i rimanenti 7/8 sono a carico dell¿appellante, il quale rifonderà a controparte fr. 800.- di ripetibili.
III. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello
Il presidente Il segretario