Incarto n. 12.2005.179
Lugano 26 settembre 2006/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.112 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud promossa con petizione 7 novembre 2002 da
AO 1 rappr. da RA 1
contro
AP 1 rappr. dall’ RA 3 IC 1 rappr. da RA 2
con cui l'attore ha chiesto la condanna dei convenuti al pagamento dell'importo di fr. 170'000.- oltre accessori quale risarcimento per difetti dell'opera, domanda alla quale i convenuti si sono opposti;
ed ora sull'istanza di restituzione in intero 7 luglio 2005 con cui l’attore ha chiesto di ordinare al perito di completare il proprio referto rispondendo a nuovi quesiti per accertare la difettosità dell'esecuzione dei lavori della soletta tra il pian terreno e il primo piano, domanda accolta dal Pretore con decisione 21 settembre 2005;
appellante la convenuta AP 1 con atto di appello 28 settembre 2005, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere l'istanza a richiesta di completamento della perizia, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre con osservazioni 26 ottobre 2005 l'attore postula la reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che, nell'ambito dell'edificazione della casa d'abitazione sulla particella n. __________ RFD di __________, AO 1 ha affidato l'esecuzione dei lavori da capomastro alla AP 1 al fine di ottenere il pagamento di fr. 170'000.- quale risarcimento del danno dovuto ai difetti dell'opera;
che i convenuti si sono entrambi opposti alla petizione per motivi che, in quanto necessario, saranno ripresi in prosieguo di esposizione;
che con ordinanza 13 giugno 2003 il Pretore ha ammesso la prova peritale e, con ordinanza 10 novembre 2004 ha ammesso i quesiti e controquesiti peritali e nominato quale perito l'ing. __________ di __________;
che, ancor prima della consegna del referto da parte del perito, AO 1 ha chiesto il 21 marzo 2005, attenendo il relativo consenso all'udienza del 9 maggio 2005, di poter procedere ai lavori di risanamento dell'immobile;
che il 7 luglio 2005 egli ha inoltrato un'istanza di assunzione suppletoria di prove -alla quale il convenuto IC 1 ha aderito, mentre la AP 1 vi si è opposta-sostenendo che, durante i lavori di scrostamento dell'intonaco è emersa l'esecuzione difettosa dei lavori della soletta tra il pian terreno e il primo piano, ed ha quindi chiesto che il perito, previo sopralluogo, risponda a ulteriori quesiti intesi ad accertare tale circostanza;
che il decreto con il quale il Pretore ha accolto l'istanza è stato impugnato dalla convenuta AP 1, chiedendo di riformare il primo giudizio nel senso di respingere l’istanza di restituzione in intero perché non sarebbero verificate le condizioni per il suo accoglimento;
che per l'art. 138 CPC la restituzione in intero per produrre nuovi mezzi di azione o di difesa che appaiono influenti per l’esito del processo, è ammessa se la parte dimostra che l’omissione non è imputabile a sua negligenza;
che l'appellante censura la decisione impugnata rimproverando al primo giudice di aver escluso una negligenza dell'attore nell'omettere di presentare i quesiti di cui trattasi, quando la situazione dell'immobile doveva invece essergli nota sin dall'inizio per il fatto che era stato responsabile della direzione lavori;
che, nella misura in cui l'appellato sostiene di aver avuto conoscenza della situazione a seguito dei lavori di risanamento dell'immobile che hanno comportato lo scrostamento dell'intonaco, operazione a seguito della quale sono emersi i nuovi difetti di cui egli intende prevalersi, l'istanza appare sicuramente tempestiva, all'istante non potendosi rimproverare negligenza alcuna per non aver proceduto ad una verifica prima dell'avvio della causa;
che neppure vi sono sufficienti elementi atti a dimostrare la conoscenza dei difetti da parte dell'appellato per il fatto che egli si era occupato della direzione lavori della costruzione, circostanza contestata dall'interessato, il quale sostiene di non aver seguito tutti i lavori perché intervenuto solo a costruzione avanzata;
che, in effetti, dal fascicolo processuale non emergono elementi dai quali sia possibile concludere che l'appellato conosceva i difetti di cui trattasi dall'epoca della costruzione della casa, e di conseguenza neppure si può concludere che egli abbia omesso per negligenza di farli accertare mediante specifici quesiti unitamente agli altri già oggetto di causa;
che l'appellante contesta pure il carattere di novità della prova, rilevando che al momento dell'inoltro dell'istanza in esame la perizia già era in corso e, di conseguenza, essa sarebbe da respingere non potendo la medesima avere funzione integrativa delle prove assunte;
che, nella misura in cui lo scopo dei quesiti peritali supplementari è di provare l'esistenza e le conseguenze del nuovo difetto, non noto al momento dello scambio degli allegati e della presentazione dei quesiti peritali, si rileva che l'appellato non poteva predisporre già nell'ambito della redazione delle necessarie domande perché il problema non gli era noto, sicché neppure può dirsi che l'istanza abbia carattere integrativo di prove già assunte;
che l’appello deve pertanto essere respinto, ritenuto che gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 CPC);
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
1. L’appello 28 settembre 2005 di AP 1 è respinto.
2. Gli oneri processuali di complessivi fr. 250.- (tassa di giustizia di fr. 200.- e spese di fr. 50.-) sono a carico dell’appellante, che rifonderà all’appellato fr. 400.-- di ripetibili.
3. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario