Incarto n. 12.2004.83
Lugano 9 giugno 2005/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Rampini (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.46 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa, con petizione 5 aprile 2002, da
AO 1 rappr. dall’ RA 2
contro
AP 1 rappr. dall’ RA 1
con la quale si chiede la condanna del convenuto al risarcimento di Fr. 114'266.10, oltre interessi al 5 % a decorrere dal 27 febbraio 2002, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al P.E. n. 571943 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio e la convalida del sequestro n. 571295 ordinato il 27 febbraio 2002 dal Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Sud;
domanda avversata dal convenuto, il quale ha proposto una domanda riconvenzionale chiedendo la condanna dell’attore al pagamento di una somma di Fr. 10'000.-- a titolo di risarcimento danni per sequestro infondato;
ed ora sull’eccezione di carenza di legittimazione attiva sollevata dal convenuto con l’allegato di risposta, ribadita all’udienza preliminare del 22 ottobre 2002, che il Pretore ha respinto con decisione 22 marzo 2004;
appellante il convenuto che, con gravame 5 maggio 2004, chiede la riforma del giudizio pretorile, nel senso di respingere integralmente la petizione per carenza di legittimazione attiva e di accogliere la domanda riconvenzionale, con protesta di spese e ripetibili per entrambe le sedi;
mentre l’attore, con osservazioni 16 giugno 2004, postula la reiezione dell’appello con protesta di spese e ripetibili.
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti
Considerato
in fatto ed in diritto
1. Con petizione 5 aprile 2002 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 chiedendo la convalida del sequestro n. 571295 disposto dal Segretario assessore della pretura di Mendrisio –sud (doc. N) di tutti gli averi intestati al convenuto presso la Banca __________ di Chiasso, nonché la condanna al pagamento di quest’ultimo della somma di Fr. 114'266,10, oltre interessi al 5% a decorrere dal 27 febbraio 2002 e il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta dal debitore al precetto esecutivo n. 571943. L’attore in causa ha sostenuto di aver ricevuto da __________ l’8 agosto 2001 una somma di Lit. 150'000'000.-, il cui importo per assegno di Lit. 15'000'000.-- e per contanti di Lit. 135'000'000.-- è stato consegnato a AP 1, il quale si era accordato con l’attore di trasferire dal suo conto __________ al conto __________” sempre presso la Banca __________ di Chiasso ed intestato al signor __________ (doc. J in busta sigillata) il controvalore di un titolo obbligazionario del valore nominale di Lit. 110'000'000.- a parziale compensazione della somma che aveva ricevuto in Italia e altri averi per contanti sino a concorrenza di Lit. 150'000'000.-. Per l’attore l’ordine di trasferimento fu eseguito telefonicamente dal convenuto. La Banca diede seguito alle istruzioni del cliente e il titolo fu depositato sul conto __________ il 14 agosto 2001 (doc. H). Successivamente, sempre d’intesa con il convenuto, quest’ultimo avrebbe dato disposizione alla banca di accreditare dal suo conto __________ il conto __________ di Lit. 25'000'000.-. Nondimeno la banca non diede seguito a questa richiesta e stornò, il 23 ottobre 2001, il titolo obbligazionario 10% __________ al convenuto. Invero lo storno non avvenne sul conto __________, ma sul conto __________, sempre intestato a AP 1 (doc. 3). Impossibilitato a restituire la somma di Lit. 150'000'000.-- che aveva ricevuto dal titolare del conto __________”, AO 1 si è rivolto al convenuto per chiedergli il risarcimento del danno sulla base di un contratto di mandato che si è perfezionato fra le parti, rispettivamente per atto illecito.
Con la risposta il convenuto si è opposto alla petizione sollevando preliminarmente l’eccezione di carenza di legittimazione attiva, rilevato che il creditore del rapporto fatto valere in causa non poteva essere l’attore, ma semmai il titolare del conto __________, che non è l’attore ma un suo un cliente. L’attore, sprovvisto di poteri sul conto __________, non poteva disporre del conto del convenuto, il quale non diede mai alcun ordine alla sua banca di addebitare il suo conto in favore di un cliente dell’attore, in specie il conto __________. Si trattò di un’iniziativa dell’attore che fu messa in atto da quest’ultimo con la compiacenza di un funzionario della banca. La Banca __________ infatti si premurò di stornare l’operazione che, peraltro, era contraria alla convenzione relativa all’obbligo di diligenza delle banche, poiché considerata una forma di assistenza attiva alla fuga di capitali. Stante il sequestro infondato, in via riconvenzionale il convenuto ha chiesto la condanna dell’attore al pagamento di una somma di fr. 10’0000.-.
D’accordo le parti, l’udienza preliminare è stata limitata all’eccezione di carenza di legittimazione attiva ancorché la questione avrebbe dovuto, proprio per le difficoltà evidenziate in appello e di cui al successivo consid. 6, essere lasciata al giudizio definitivo di merito dopo piena istruttoria su tutte le argomentazioni ed eccezioni delle parti.
2. Con sentenza 22 marzo 2004 il Pretore ha respinto l’eccezione di carenza di legittimazione attiva, precisando che l’assunto dell’attore, per il quale il convenuto si era obbligato a trasferire dal suo conto al conto __________” l’equivalente di quanto aveva ricevuto sotto forma di titoli e liquidi è sorretta dalla testimonianza dell’allora consulente finanziario della Banca __________, che eseguì la ricordata operazione. Per il Pretore, l’attore non ha agito in nome e per conto di __________ (il suo cliente), ma in nome proprio. __________ infatti affidò l’incarico all’attore di depositare la somma di Lit. 150 mio. sul suo conto in Svizzera, lasciando ad esso piena libertà di agire per adempiere il mandato. Da ultimo il Pretore ha ricordato che l’attore ha agito in nome proprio e non ha affidato l’obbligo che aveva assunto dal suo cliente al convenuto, il quale, pertanto, non poteva avere veste di ausiliario.
3. Contro il premesso giudizio AP 1 si è aggravato in appello, rilevando che il Pretore non aveva sufficienti elementi per accertare l’esistenza di una relazione contrattuale fra le parti, posto che la testimonianza del teste __________ non poggia su delle dichiarazioni univoche e precise. Costui non avrebbe infatti riferito sul motivo del trasferimento del titolo obbligazionario dal conto __________ a quello __________. Neppure il teste __________ avrebbe relazionato su fatti decisivi e conclusivi in ordine al suo impegno di compensare/trasferire una somma di Lit. 150 mio. per aver ricevuto tale importo dall’attore. Al convenuto non può essere rimproverata la responsabilità dell’attore per non aver depositato la somma di Lit. 150 mio sul conto del signor __________. La controversa operazione è peraltro stata formalizzata ad un’epoca diversa (il 14 agosto 2001) da quella che è stata menzionata dall’attore in causa (l’8 agosto 2001), per cui neppure dal profilo temporale gli assunti dell’attore trovano riscontro negli atti. All’occorrenza, il ristorno del titolo da parte della banca su un conto del convenuto senza il preventivo consenso del cliente del conto __________, è semmai generatore di pretese che il signor __________ avrebbe potuto avere nei riguardi della banca o dell’appellante, ma non certo di una causa tale da fondare una responsabilità del convenuto nei riguardi dell’attore, il quale nel frattempo restituì la somma di Lit. 150. mio al suo cliente __________. Da ultimo l’appellante rimprovera al Pretore di aver anticipato inammissibilmente il giudizio di merito.
Con tempestive osservazioni l’attore ha precisato che le allegazioni proposte in causa hanno trovato pieno riscontro nell’istruttoria e che l’eccezione di carenza di legittimazione è stata istruita secondo il codice di rito. Contrariamente a quanto è stato rilevato dall’appellante, la decisione impugnata non costituisce un’anticipazione del giudizio di merito. Essa si limita ad accertare che AO 1 è l’effettivo titolare delle pretese proposte in causa nei confronti di AP 1.
4. Come ha ricordato il Pretore, la legittimazione deve essere esaminata d’ufficio dal giudice. Questo principio vale tuttavia soltanto per l’applicazione del diritto e non per le circostanze di fatto (Cocchi-Trezzini, CPC TI App., ad art. 181 n. 339, con richiamo a DTF 6 luglio 2004; 4C.198/2004). La legittimazione, ossia la posizione della parte per rapporto al diritto fatto valere in causa nei suoi confronti, non rappresenta un presupposto processuale ma è invece un elemento del diritto sostanziale, che impone un giudizio di merito che il giudice emana sulla base dei fatti allegati dalle parti ed accertati. In tema di azioni contrattuali, ossia di pretese derivanti dall’esistenza di un determinato contratto, si ritiene che la legittimazione sia data qualora la parte sia parte del contratto in base al quale si procede in giudizio (IICCA 4 dicembre 2003 inc. n. 10.1999.5; 6 giugno 2000 inc. n. 12.2000.0066; Cocchi-Trezzini, CPC TI App., ad art. 181 m. 23).
5. La materia del contendere verte sostanzialmente sul quesito di sapere se l’attore consegnò al convenuto, nell’estate del 2001 una somma di Lit. 150 mio. con l’impegno, da parte di quest’ultimo, di trasferire titoli e contanti dal suo conto “__________” presso la Banca __________ di Chiasso sul conto “__________” intestato al signor __________ sempre presso la stessa banca.
5.1. Nel caso in esame appare sufficientemente provato che __________ nell’estate del 2001 consegnò a AO 1 una somma di Lit. 150 mio con l’incarico di versarla sul conto “__________” a lui intestato presso la Banca __________ di Chiasso (cfr. teste __________, verbale di udienza 30 gennaio 2003 pag. 4), conto aperto il 6 agosto 2001 (cfr. doc. 7 MP; inc. 2002.3376-NLP 2002/2478ES e doc. J). Del pari il teste __________ ha riferito di aver accompagnato nell’estate 2001 lo AO 1 da AP 1 e di aver visto che questi portava con sé una busta con dei soldi da consegnare al convenuto. Benché non sia entrato nell’ufficio di AP 1, il teste ebbe modo di constatare attraverso la porta d’ingresso in vetro dell’ufficio, che lo AO 1 consegnò la busta al convenuto e che, insieme, fecero una telefonata (verbale di udienza 30 gennaio 2003 pag. 3). Dal canto suo il teste __________ (verbale di udienza cit. pag. 2 e 2) ha ricordato di aver ricevuto nell’estate del 2001 una telefonata da AO 1, riconoscendone identità e voce, il quale gli passò un’altra persona che identificò nel signor __________, del quale riconobbe la voce. Quest’ultimo gli chiese di trasferire dal suo conto “__________” al conto “__________” un titolo obbligazionario argentino del valore di ca. 110 Mio., nonché di procedere ad altre operazioni per contanti al fine di attuare una “compensazione” del valore di Lit. 150 mio. Aggiunge il teste che i suoi interlocutori erano al corrente ed erano coscienti delle istruzioni che avevano dato alla banca. Alla luce di queste risultanze le doglianze ricorsuali sfuggono ad ogni critica, perché risulta provato che il convenuto assunse l’impegno di mettere in atto la controversa operazione bancaria di trasferimento di fondi, quale controprestazione per aver ricevuto la somma di Lit. 150 mio in Italia dall’attore. Le testimonianze agli atti non sono affatto generiche o contraddittorie fra di loro, ma riferiscono di fatti e circostanze precise in relazione al fatto che il convenuto ricevette dei soldi in Italia, la cui causale e controprestazione poteva senz’altro trovare giustificazione nell’impegno di addebitare il suo conto in Svizzera in favore di un terzo per lo stesso valore. In questo senso la testimonianza di __________ avvalora la tesi dell’attore, per la quale costui consegnò effettivamente al convenuto un importo di complessive Lit. 150 mio. e completa e precisa quella del teste __________ che aveva visto lo AO 1 consegnare al AP 1 una busta “piena di soldi”. Agli atti è stata altresì versata una quietanza firmata dall’appellante, con la quale egli riconosceva di aver ricevuto in data 8 agosto 2001 un assegno di Lit. 15 mio. e del contante per Lit. 135 mio. (doc. E in unione al doc. 2). È ben vero che questa firma è stata disconosciuta dal convenuto in ordine alla ricezione di Lit. 135 mio., la cui somma a suo dire sarebbe stata apposta successivamente, ma è altrettanto vero che la denuncia penale che è stata sporta nei confronti dell’attore per falsità in documenti è sfociata in un decreto di non luogo a procedere, stante la presenza di note interne alla banca che confermavano le tesi del denunciato, nonché l’assenza di indizi sufficienti per promuovere l’accusa al signor AO 1 (cfr. inc. MP 2002.3376-NLP2002/2478ES). Ne discende che tutte le prove raccolte in ambito civile sono convergenti e suffragano le tesi dell’attore, mentre il procedimento penale non ha permesso di scalfire queste risultanze.
La sentenza del Pretore non presta quindi il fianco ad alcuna critica.
5.2. In concreto non è assolutamente necessario sapere se l’attore disponesse di una procura per operare sul conto, posto che le istruzioni alla banca sono state date dal convenuto stesso e non da altri. Non è neppure lecito mescolare i rapporti di diritto fra le parti in causa, il signor __________ e la Banca __________ per contestare la legittimazione attiva dell’attore. È pacifico che il signor __________ aveva perfezionato un contratto di mandato con AO 1 avente per oggetto il deposito di una somma di Lit. 150 mio. sul conto “__________” presso la Banca __________. Questo negozio non andava però confuso con quello che il convenuto ha perfezionato con l’attore, ovvero di procedere a dei trasferimenti di titoli e di valuta su un conto indicato da quest’ultimo per un valore di complessive Lit. 150 mio. a titolo di controprestazione per aver ricevuto in Italia una somma di pari importo. Si tratta di negozi giuridici indipendenti l’uno dall’altro che vincolano solo i soggetti che ne hanno assunto le rispettive obbligazioni e non anche i terzi. Controversi nella specie sono i rapporti fra l’attore e il convenuto in relazione all’inadempimento degli obblighi che quest’ultimo ha assunto nei confronti di AO 1. Il fatto che la banca abbia depositato il titolo obbligazionario sul conto del signor __________ solo il 14 agosto 2001, ovvero 5/6 giorni dopo l’ordine è circostanza irrilevante, posto che il ritardo è imputabile semmai alla banca. Alla luce delle risultanze istruttorie non è neppure determinante conoscere il motivo per cui la banca ha stornato l’operazione al convenuto senza avvisare il titolare del conto “__________”.
6. L’appellante, a torto, ritiene che la decisione del Pretore costituisca un’inammissibile anticipazione del giudizio. La censura è irricevibile, perché non è stata sufficientemente sostanziata (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC). L’istruttoria, con l’accordo delle parti, è stata limitata all’esame della legittimazione attiva dell’attore, ovvero alla verifica dell’esistenza fra le parti di un contratto sul quale poggiano le pretese attore. Diversamente da quanto pretende l’appellante, il Pretore, in ossequio al codice di rito, ha limitato il suo giudizio in ordine all’esistenza di un contratto che potesse vincolare le parti in causa. Il Giudice di prima istanza, correttamente, non si è invece soffermato sulla qualifica del contratto, sul diritto applicabile (trattandosi di una vertenza internazionale), come pure su tutte le condizioni e le circostanze che potrebbero dar luogo ad una richiesta di risarcimento del danno per inadempimento. Nemmeno il tema riferito ad una responsabilità extra contrattuale è stato esaminato ed esso, se del caso, verrà trattato con il giudizio di merito.
7. Va parimenti respinta la richiesta di accogliere con l’appello la domanda riconvenzionale, posto che essa non ha mai formato oggetto di esame da parte del Pretore e verrà giudicata con il merito.
8. Ciò posto l’appello deve essere respinto. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza dell’appellante (art. 148 CPC).
Per i quali motivi
richiamati per le spese l’art. 148 CPC e la LTG
dichiara e pronuncia:
1. L’appello 5 maggio 2004 di AP 1 è respinto.
2. Le spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 750.b) spese fr. 50.totale fr. 800.già anticipate dall’appellante restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 1'250.-- a titolo di ripetibili.
3. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario