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Incarto n. 12.2003.68
Lugano 13 maggio 2004/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Epiney-Colombo
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.1999.00426 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2- promossa con petizione 27 maggio 1999 da
AP1 rappr. dall' RA1
contro
AO1 rappr. da RA2 __________
con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 228'807.oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta al PE n. 665997 dell'UE di Lugano, somma aumentata in sede conclusionale a fr. 239'532.-;
domande avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 4 marzo 2003 ha accolto per fr. 2'851.30 più accessori;
appellante l'attore con atto di appello 28 marzo 2003, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 19 maggio 2003 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. __________ AP1, nato nel 1946, ha lavorato presso la ditta individuale del padre, __________, poi trasformatasi nella società anonima AO1, dai primi anni Sessanta fino alla data del suo licenziamento, avvenuto il 27 ottobre 1998 con effetto al successivo 31 gennaio, dopo che in precedenza, dal 13 gennaio 1997, egli era risultato inabile al lavoro per malattia e, dal 1° gennaio 1998, era stato dichiarato invalido al 100%. Nel 1995 il suo stipendio mensile, cui andava aggiunta un'indennità per trasferte di fr. 500.-, era ancora di fr. 7'150.lordi, importo che, per motivi di risparmio, gli è stato successivamente ridotto in due occasioni, dal 1° gennaio 1996, a fr. 5'650.- e, dal 1° marzo 1997, a fr. 5'150.-.
2. Con la petizione in rassegna, avversata dalla controparte, __________ AP1, ritenendo che i suoi diritti di lavoratore fossero stati lesi, ha chiesto la condanna della AO1 al pagamento di fr. 228'807.- più accessori, somma aumentata in sede conclusionale a fr. 239'532.-. Egli ha in sostanza preteso la restituzione delle somme trattenute a seguito delle riduzioni salariali dal 1° gennaio 1996 al 31 gennaio 1999 (fr. 67'000.-) con la relativa quota parte di tredicesima (fr. 7'370.35), il rimborso dei premi LPP indebitamente trattenuti (fr. 9'380.70), il 20% dello stipendio relativo ai mesi di novembre e dicembre 1997 (fr. 2'260.-, somma inizialmente indicata in fr. 2'060.-), l'80% di metà dello stipendio del mese di gennaio 1999 (fr. 766.50), gli interi stipendi dei mesi da febbraio ad aprile 1999 (fr. 21'450.-), la rifusione dei contributi AVS da lui versati nel 1998 e nel gennaio 1999 (fr. 1'004.45), un'indennità di partenza (fr. 29'800.-, pretesa che negli allegati preliminari era stata limitata a fr. 19'275.-), un'indennità per licenziamento abusivo (fr. 45'900.-) nonché il risarcimento della perdita sulle rendite d'invalidità LPP future (fr. 54'600.-).
3. Il Pretore, con il giudizio qui impugnato, ha accolto la petizione limitatamente a fr. 2'851.30 più accessori, ritenendo in definitiva fondata solo la richiesta volta alla rifusione dei premi LPP trattenuti da metà aprile a ottobre 1997.
4. Con l'appello che qui ci occupa, cui la convenuta si è opposta, l'attore ribadisce la richiesta di integrale accoglimento della petizione con argomentazioni che, se del caso, verranno riprese nei prossimi considerandi.
5. L'attore ripropone innanzitutto la richiesta di restituzione delle somme trattenutegli a seguito delle riduzioni salariali dal 1° gennaio 1996 al 28 febbraio 1997 (fr. 1'500.- mensili, pari a fr. 21'000.-) e dal 1° marzo 1997 al 31 gennaio 1999 (fr. 2'000.- mensili, pari a fr. 46'000.-), censurando da una parte l'esistenza della giurisprudenza evocata dal Pretore, secondo cui la mancata contestazione della riduzione salariale da parte del lavoratore per 3 mesi da che la stessa era divenuta operativa -pacificamente applicabile nella fattispecie, ritenuto che la prima contestazione dell'attore in proposito risaliva al 25 luglio 1997 (doc. E)- comportava una presunzione di fatto a favore del suo accordo alla modifica, ed evidenziando dall'altra che nei periodi in cui la convenuta aveva operato le due riduzioni di stipendio egli non era in grado di determinarsi con la necessaria serenità siccome affetto da gravi problemi di salute, ritenuto oltretutto che al momento della seconda riduzione egli era addirittura inabile al lavoro al 100% per malattia.
Mentre le prime due censure possono essere evase senza ulteriori disquisizioni, l'assunto pretorile circa l'esistenza di un accordo tacito alla riduzione salariale da parte del lavoratore in caso di mancata contestazione del nuovo stipendio durante 3 mesi avendo in effetti trovato puntuale conferma nella dottrina e nella giurisprudenza (Rehbinder, Berner Kommentar, N. 19 ad art. 322 CO con rif.; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, n. 1.11 ad art. 322 CO; ZR 2000 Nr. 72; JAR 1999 p. 135 con rif.; secondo Egli, Handkommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht, n. 6-8 ad art. 322 CO con rif., tale presunzione subentra in caso di mancata reclamazione durante 6 mesi) e l'asserita incapacità dell'attore a decidere sulla questione per motivi di salute costituendo una circostanza di fatto irricevibile siccome formulata per la prima volta solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), la terza, quella con cui l'attore contesta in sostanza la riduzione salariale di fr. 500.- mensili in quanto operata allorché egli, da circa due mesi, era impedito di lavorare per malattia, necessita un maggior approfondimento. Va in primo luogo rilevato che un simile accordo tra le parti non è a priori incompatibile con la norma di protezione del dipendente di cui all'art. 336c cpv. 1 lett. b CO (cfr. DTF 118 II 58; II CCA 6 luglio 1994 inc. n. 219/93, 8 maggio 1998 inc. n. 12.98.6). Esso potrebbe nondimeno risultare inconciliabile con l'art. 341 cpv. 1 CO, che vieta al lavoratore di rinunciare ai crediti risultanti da disposizioni imperative della legge -com'è il caso, per effetto dell'art. 362 cpv. 1 CO, per l'art. 324a cpv. 1 CO, norma che in caso di assenza per malattia prevede il pagamento del salario per un determinato periodo di tempo- durante il rapporto di lavoro e nel mese successivo alla sua fine, ritenuto comunque che nella nozione di rinuncia ai sensi di questa norma non ricade l'accordo tra le parti contrattuali, nella misura in cui esso comporti delle concessioni reciproche ed assuma pertanto il carattere di una vera e propria transazione (pure riferite all'art. 324a CO: sentenze DTF e II CCA citate; Staehelin, Zürcher Kommentar, n. 8 ad art. 341 CO). Nel caso di specie, si può senz'altro escludere che la riduzione salariale in questione sia stata concordata nell'ambito di un accordo transattivo tra le parti: nonostante l'attore fosse azionista della convenuta (le azioni gli erano state donate dal padre), per cui la riduzione salariale intervenuta tendeva di fatto a migliorare la situazione patrimoniale della società e quindi, indirettamente, anche la sua, si deve in effetti ritenere che la stessa è in definitiva avvenuta senza alcuna contropartita per il lavoratore. Se ne deve pertanto concludere per l'inefficacia della riduzione salariale messa in atto dal 1° marzo 1997, ciò che impone di riconoscere all'attore un credito di fr. 500.- mensili fino al 31 gennaio 1999 (23 mesi), pari a fr. 11'500.-.
6. L'illiceità della riduzione salariale operata dal marzo 1997 alla conclusione del contratto, accertata al considerando precedente, impone di accogliere, almeno parzialmente, la richiesta volta alla rifusione della quota parte di tredicesima sugli importi a suo tempo trattenuti (fr. 7'370.35), che viene in effetti riconosciuta in ragione di fr. 958.35 (fr. 11'500.- : 12). Non così quella concernente la perdita sulle rendite d'invalidità LPP future (fr. 54'600.-). L'attore non ha in effetti provato che la riduzione dello stipendio avesse comportato una diminuzione della rendita d'invalidità LPP, ed anzi dagli atti si è potuto appurare che la rendita di fr. 24'000.- annui, attribuitagli a far tempo dal 1° gennaio 1998 (cfr. incarto richiamato dalla __________, perizia p. 4), corrisponde proprio a quella prevista nella polizza redatta il 24 gennaio 1996 (doc. H), prima cioè che fosse intervenuta la riduzione salariale in questione.
7. La richiesta con cui l'attore chiede di aumentare (da fr. 2'851.30 a fr. 9'380.70) il credito a suo favore per i premi LPP indebitamente trattenuti deve per contro essere respinta. Il Pretore, basandosi sul doc. G, ha giustamente stabilito che la convenuta aveva trattenuto dal salario dell'attore i premi LPP fino al mese di ottobre 1997, quando invece, in forza del contratto di assicurazione collettiva per la previdenza professionale a favore dei dipendenti, avrebbe dovuto farlo solo fino al 13 aprile 1997, cioè fino alla scadenza del termine di carenza di 3 mesi dall'insorgenza dell'incapacità lavorativa dell'attore. A giudizio della scrivente Camera e contrariamente a quanto ritenuto dall'attore, il fatto che nella risposta di causa la convenuta abbia dichiarato che "corrisponde al vero che, per una svista, sono stati trattenuti dallo stipendio dell'attore i contributi LPP" (p. 12) non consente tutto sommato di ritenere che essa abbia ammesso di aver trattenuto tutti i premi LPP fino alla scadenza del contratto, anche perché in sede petizionale (p. 6) l'attore aveva a sua volta fatto riferimento al doc. G, avente per oggetto unicamente i conteggi salariali fino al mese di ottobre 1997.
8. L'attore ribadisce anche in questa sede l'esistenza di un accordo tra le parti in forza del quale la convenuta si sarebbe impegnata a pagargli il 100% dello stipendio nella misura in cui questi fosse stato assente per malattia o infortunio, evidenziando però che l'accordo in questione sarebbe stato rispettato dalla controparte solo fino alla fine di ottobre 1997, dopo di che essa avrebbe provveduto a versargli solo l'80% dello stipendio, riconosciutole dall'assicuratore __________ a titolo di indennità giornaliera (cfr. doc. I). Atteso che dal 1° gennaio 1998 egli aveva potuto percepire una rendita AI che gli aveva permesso di coprire la sua intera perdita di guadagno (cfr. doc. S2), l'attore si è limitato a pretendere la rifusione del 20% dello stipendio relativo ai mesi di novembre e dicembre 1997 (fr. 2'260.-) e, preso atto che dal 15 gennaio 1999 l'assicuratore malattia aveva interrotto le sue prestazioni, dell'80% di metà dello stipendio di quel mese (fr. 766.50). Il Pretore ha respinto entrambe le richieste, evidenziando, con riferimento alla prima, che l'attore, confrontato con l'obiezione di controparte secondo cui il pagamento del 100% era dovuto unicamente al fatto che quest'ultimo era il figlio di __________, fondatore, amministratore e azionista maggioritario della società, non aveva provato l'esistenza dell'accordo in parola e, per quanto riguardava la seconda, che egli sulla base dell'art. 324a CO non poteva pretendere di essere retribuito dalla convenuta dopo 24 mesi da che aveva avuto inizio la sua incapacità lavorativa.
L'appello dell'attore dev'essere dichiarato inammissibile nella misura in cui, con riferimento alla seconda questione, egli si è limitato a ricopiare il suo allegato conclusionale, omettendo in pratica di confrontarsi con l'argomentazione pretorile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 21 ad art. 309; II CCA 6 marzo 2001 inc. n. 12.2000.193). Nella misura in cui si riferisce all'altra posizione di danno, lo stesso è invece manifestamente infondato. L'attore, cui incombeva l'onere della prova (Kummer, Berner Kommentar, n. 252 ad art. 8 CC), non è stato in effetti in grado di provare l'esistenza dell'accordo in questione, non potendosi in ogni caso intravedere un'ammissione da parte della convenuta nel fatto che essa abbia dichiarato in duplica "se il signor __________ AP1ha ricevuto sino al 1 novembre 1997 il 100% del salario è solo in virtù del suo statuto di figlio e certo non di lavoratore. Preso atto del suo comportamento nei confronti del padre, egli è stato riportato a quelli che erano i suoi diritti e nulla più" (p. 8; cfr. risposta p. 7 seg. e 14).
9. Addirittura temeraria dev'essere considerata la richiesta attorea volta ad ottenere lo stipendio -non ridotto- per i mesi da febbraio ad aprile 1999 (fr. 21'450.-). Dal solo fatto che nella lettera di licenziamento (doc. M) risultasse che la disdetta gli era stata notificata "con effetto a partire dal prossimo 31 gennaio 1999", non si può in effetti assolutamente inferire, come invece preteso dall'attore, che il contratto di lavoro prendeva termine solo il 30 aprile di quell'anno.
10. Il Pretore ha in seguito negato all'attore la rifusione dei contributi AVS da lui versati nel 1998 e nel gennaio 1999 (fr. 1'004.45, cfr. doc. M1 e M2), adducendo in sostanza che quest'ultimo, avendo percepito delle prestazioni assicurative per infortunio, malattia o invalidità, non era reputato percepire un reddito da attività lavorativa (art. 6 lett. b OAVS), per cui la convenuta era a sua volta esonerata dal pagamento dei relativi contributi. A torto. La dottrina è in realtà concorde nel ritenere che gli importi che il datore di lavoro versa al lavoratore in base all’art. 324a CO in caso di impedimento al lavoro di quest’ultimo per malattia o circostanze analoghe altro non sono che una forma di “salario” (Rehbinder, op. cit., n. 21 seg. ad art. 324a CO; Staehelin, op. cit., n. 48 ad art. 324a CO; Streiff/Von Känel, Arbeitsvertragsrecht, 5. ed., n. 5 e 9 ad art. 324a/b CO; Gnaegi, Le droit du travailleur au salaire en cas de maladie, Zurigo 1996, p. 72), che in quanto tali costituiscono un reddito da attività dipendente ai sensi dell’art. 5 cpv. 2 LAVS (esplicito: Rehbinder, op. cit., ibidem): ne discende che da tali importi devono senz'altro essere prelevati gli oneri sociali previsti dalla legge (Streiff/Von Känel, op. cit., ibidem; Rehbinder, op. cit., ibidem), compresi i contributi AVS (II CCA 15 dicembre 1997 inc. n. 12.97.262). La richiesta di rifusione delle quote AVS anticipate dall'attore nel 1998 e 1999, formulata nell’appello, deve pertanto essere accolta.
11. Infondata è invece la richiesta volta all'ottenimento di un'indennità di partenza ex art. 339b-d CO (arrotondata a fr. 29'800.-, pretesa in un primo momento limitata a fr. 19'275.-), che l'attore ha preteso in ragione del massimo legale di 8 salari mensili -non ridotti- (art. 339c cpv. 2 CO, pari a fr. 61'200.-), salvo poi dedurre quanto la convenuta aveva versato a suo favore a titolo di contributi LPP (art. 339d cpv. 1 CO, fr. 31'399.50). Contrariamente al suo parere, in effetti, nel caso in cui il lavoratore alla fine del contratto beneficia di prestazioni assicurative non si tratta di dedurre i premi versati all'istituto previdenziale dal datore di lavoro, ma piuttosto di stabilire in quale misura il capitale di copertura sia stato finanziato unicamente con i premi di quest'ultimo, ritenuto che sarà proprio questa parte di capitale a poter essere posta in deduzione (Balsiger, Die Abgangsentschädigung (Art. 339b-d OR), Zurigo 1995, p. 177 seg.; Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.2 ad art. 339d CO; Rehbinder, op. cit., n. 1 ad art. 339d CO; Streiff/Von Känel, op. cit., N. 3 ad art. 339d CO; Staehelin, op. cit., n. 5 seg. ad art. 339d CO; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. ed., n. 1 ad art. 339d CO; JAR 1988 p. 335). Ora, nel caso concreto l'attore è pacificamente al beneficio di una rendita d'invalidità LPP, fino all'età del pensionamento (doc. H), di fr. 24'000.annui (cfr. supra consid. 6). Appurato che all'incirca metà dei contributi sono stati corrisposti dalla convenuta (cfr. perizia p. 6), si può senz'altro ritenere che la parte di rendita da lei finanziata ammonta a ca. fr. 12'000.annui. Questa somma, capitalizzata come una rendita temporanea (Schaetzle/Weber, Manuel de capitalisation, Zurigo 2001, n. 3.329), corrisponde ad un capitale di ca. fr. 109'080.- (tavola 11, 53 anni di età, coefficiente 9.09), di gran lunga superiore agli 8 salari mensili pretesi dall'attore -che oltretutto andrebbero calcolati secondo l'ultimo salario percepito (Balsiger, op. cit., p. 109), ovvero quello ridotto (fr. 41'200.-)- il che esclude il riconoscimento di qualsiasi indennità di partenza a suo favore. E ciò a maggior ragione se si pensa che, nella misura in cui sono state finanziate dal datore di lavoro, andrebbero pure dedotte le rendite d'invalidità LPP già percepite dall'attore prima della fine del contratto (cfr. Staehelin, op. cit., n. 5 ad art. 339d CO; Brühwiler, op. cit., ibidem; Streiff/Von Känel, op. cit., n. 5 ad art. 339d CO), in concreto pari ad altri fr. 13'000.-. Abbondanzialmente, se anche, per ipotesi, si volesse seguire il calcolo proposto dall'attore, si dovrebbe in ogni caso concludere -come deciso dal primo giudice- che i contributi versati dalla convenuta, comprensivi di quelli relativi al cosiddetto "premio di rischio" (Balsiger, op. cit., p. 179; Rehbinder, op. cit., ibidem; Staehelin, op. cit., ibidem; Brühwiler, op. cit., ibidem), pari a fr. 42'965.70 (perizia p. 5), sarebbero in ogni caso superiori agli 8 salari pretesi. Dal che in ogni caso, l'infondatezza della pretesa.
12. Ingiustificata è infine anche la richiesta di un'indennità per licenziamento abusivo (fr. 45'900.-). L'art. 336b cpv. 1 CO dispone in effetti che la parte che intende chiedere un'indennità in virtù degli art. 336 e 336a CO deve fare opposizione per scritto alla disdetta presso l'altra, il più tardi alla scadenza del termine di disdetta (termine di perenzione: cfr. Barbey, La procédure relative aux résiliations abusives da contrat de travail, in Journée 1993 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurigo 1994, p. 105). Nel caso di specie la prima opposizione scritta da parte dell'attore è sicuramente successiva al 31 gennaio 1999: il primo scritto in tal senso risale in effetti al 9 febbraio 1999 (doc. U3), ritenuto che le sue precedenti comunicazioni (e in particolare i doc. R6 e U1), visto il loro tenore, non possono costituire una valida opposizione ai sensi della norma (in merito alle esigenze di contenuto richieste per l'opposizione: cfr. Nordmann, Die missbräuchliche Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Gleichstellungsgesetzes, Basilea e Francoforte sul Meno 1998, p. 309 seg.; Barbey, op. cit., p. 105 seg.).
13. Ne discende il parziale accoglimento del gravame, nel senso che il credito a favore dell'attore viene aumentato a fr. 16'314.10 (fr. 2'851,30 riconosciuti dal Pretore + fr. 11'500.--, consid. 5 + fr. 958,35, consid. 6 + fr, 1'004,45, consid. 10).
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 28 marzo 2003 di AP1AP1è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 4 marzo 2003 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2, è così riformata:
1. La petizione è parzialmente accolta.
Di conseguenza AO1, __________, è condannata a versare a __________ AP1, __________, l'importo di fr. 16'314.10 oltre interessi al 5% a far tempo dal 25 marzo 1998.
2. Limitatamente al suddetto importo è rigettata in via definitiva l'opposizione interposta al PE n. 665997 dell'UE di Lugano.
3. La tassa di giustizia di complessivi fr. 6'000.- e le spese, da anticipare come di rito, restano a carico dell'attore per 14/15 e per la rimanenza sono poste a carico della convenuta, a cui l'attore rifonderà fr. 10'000.- a titolo di ripetibili.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 2'950.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 3'000.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 14/15 e per la rimanenza sono poste a carico dell'appellata, a cui l'appellante rifonderà fr. 5'000.per ripetibili.
III. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario