Incarto n. 12.2002.184
Lugano 1 luglio 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Epiney-Colombo
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per giudicare nella causa inc. no. CN.2002.43 della Pretura del distretto di Lugano, in materia di riconoscimento di decisione estera, promossa con istanza 8 agosto 2002 da
__________ rappr. dallo studio legale __________
contro
__________ rappr. dallo studio legale __________
con cui l'istante ha chiesto che fosse riconosciuta e dichiarativa esecutiva in Svizzera la sentenza 14 giugno 2001 della Corte di appello di Roma e che il Pretore, con pronunciato 16 agosto 2002, ha accolto.
Ed ora sull'opposizione a exequatur 25 ottobre 2002 di __________ che chiede, in modifica del primo giudizio, la reiezione dell'istanza.
Sentite le parti all'udienza del 18 novembre 2002 in occasione della quale la discussione di merito è stata sospesa, in applicazione dell'art. 38 CL, nell'attesa del giudizio motivato della Corte di Cassazione italiana sui ricorsi inoltrati contro la decisione della Corte di appello di cui si chiede l'exequatur e, ancora, all'udienza del 31 marzo 2003 cui ha fatto seguito lo scambio degli allegati di replica e duplica e all'udienza di discussione finale del 10 giugno 2003.
Respinta la domanda di sospensione di questo procedimento, formulata ex art. 107 CPC da __________, nell'attesa del giudizio sull'istanza di fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi degli art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF promossa dall'istante contro l'opponente, poiché l'esito di quella procedura non può assolutamente influenzare questo giudizio che si occupa dell'esecutività di una sentenza estera senza dover dipendere o essere legato dal giudizio di verosomiglianza attorno alla titolarità e all'esistenza del credito vantato dall'istante che compete al giudice del fallimento in una procedura sommaria simile a quella del rigetto o del sequestro (Gilliéron, Commentaire de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, ad art. 190 n. 9).
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.
Considerato
in fatto ed in diritto:
1. La sentenza della Corte di appello di Roma del 14 giugno 2001 di cui si chiede l'exequatur, senza che qui sia necessario entrare nei dettagli della fattispecie giudicata, ha condannato il __________ in liquidazione (in seguito __________) a pagare a __________ (in seguito __________) la somma di Lit. 980'000'000'000.oltre agli interessi legali (dispositivo n. 4) e ha dichiarato __________ (in solido con la società __________), in accoglimento della domanda di manleva formulata da __________, obbligata a tenere indenne lo stesso __________ dal pagamento di tutte le somme indicate al dispositivo n. 4 (dispositivo n. 5). Inoltre ha condannato __________ a rifondere a __________ le spese legali di prima e seconda istanza (dispositivo n. 8).
Il __________, con atto sottoscritto l'8 agosto 2002, ha ceduto pro solvendo a __________ tutti i crediti risultanti, in favore di __________ e nei confronti di __________ ed __________, dalla sentenza della Corte di appello di Roma.
2. Il Pretore, con la decisione nei confronti della quale è stata promossa l'opposizione qui a giudizio, ha accolto l'istanza di exequatur di __________ riconoscendo e dichiarando esecutiva, giusta gli art. 26 e seg. e 31 e seg. CL, la sentenza 14 giugno 2001 della Corte di appello di Roma nei confronti di __________ indicando che la stessa sentenza obbliga quest'ultima a pagare a __________ € 109'747 (per spese e indennità di giudizio) e a fornire garanzia (in via subordinata a pagare) alla stessa __________, quale cessionaria di __________, a concorrenza della somma di € 506'586'116.60 oltre interessi. Inoltre ha adottato provvedimenti conservativi giusta l'art. 39 CL, ordinando il pignoramento provvisorio di svariati beni della convenuta.
3. L'opponente __________ argomenta che la sentenza di cui si chiede l'exequatur non l'ha condannata a pagare alcunché a __________ verso il quale è solo obbligata a tenerlo indenne da quanto questi avrà eventualmente pagato a __________ poiché il mallevadore non può essere tenuto a rivalere il debitore principale fintanto che quest'ultimo non abbia pagato, che la sentenza non è esecutiva nei suoi confronti in Italia, che __________, fatta eccezione per la condanna al pagamento delle spese di giudizio, non ha legittimazione attiva poiché __________ non può cederle più di quanto effettivamente possegga e che la tesi dell'istante, ripresa acriticamente dal Pretore, secondo la quale la condanna a tenere indenne (a manlevare) contenga implicitamente una condanna a prestare garanzie è fantasiosa.
Dei motivi dell'istante __________, in opposizione alle argomentazioni di controparte, si dirà, per quanto necessario nei considerandi di diritto che seguono.
4. Pendente questa procedura di exequatur la Corte di cassazione italiana, con decisione 16 dicembre 2002, ha respinto il ricorso di __________ ed accolto parzialmente quello di __________ a riguardo dell'importo complessivo dovuto a __________ (da ridursi di 21 miliardi di lire) ed alla mancata condanna di __________, a seguito dell'accertamento di manleva, al pagamento del relativo importo, precisando, al proposito, che "la condanna alla rivalsa presuppone sempre il già avvenuto pagamento ad opera di colui in cui favore la condanna è emessa" e che "non può negarsi l'interesse della parte a richiedere tale condanna, in via condizionata, contestualmente all'accertamento del proprio diritto: diritto che, del resto, ugualmente non sorge se non a seguito dell'avvenuto pagamento della somma di cui il solvens pretende di ottenere rivalsa da altri"; ha, di conseguenza, cassato l'impugnata sentenza, in relazione ai motivi di ricorso accolti rinviando la causa ad altra sezione della Corte d'appello di Roma.
Il giudice dell'exequatur è tenuto a prendere in considerazione la cassazione o la modifica, intervenuta nello Stato d'origine, del giudizio da riconoscere (Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, ad art. 26 n. 123).
Le parti divergono sul significato e sulle conseguenze del giudizio di cassazione rispetto a quello d'appello: l'opponente afferma che i dispositivi della sentenza d'appello che condannano __________ a pagare a __________ e che accertano l'obbligo di manleva di __________ verso __________ più non esistono e devono essere sostituiti da nuova pronuncia (parere prof. __________ 9 aprile 2003, doc. UU) mentre la controparte ritiene che, stante le conclusioni della Corte di cassazione, la sentenza d'appello ha efficacia di giudicato sia per l'obbligo di pagamento di __________ a __________, ridotto di 21 miliardi di lire, l'altro maggior importo non essendo stato oggetto di modifica, che per l'accertamento di manleva che non è stato cassato ma che dovrà solo essere integrato con la pronuncia della condanna condizionata (parere prof. __________ 29 aprile 2003, doc. 28).
La questione, di non immediata soluzione, può anche essere lasciata aperta poiché, anche ammesso che la condanna di __________ al pagamento dell'importo risultante dalla riduzione di 21 miliardi di lire dalla somma complessiva di cui al dispositivo della Corte d'appello sia oramai cresciuta in giudicato e che altrettanto valga per l'accertamento dell'obbligo di manleva per tale ridotto importo, l'opposizione all'exequatur, per altri motivi, dovrà essere sostanzialmente accolta.
5. Altrettanto, nel senso di rinuncia a determinarsi sulla questione, può valere per quella relativa alla validità della cessione, operata da __________ a favore di __________, del diritto di rivalsa per manleva. Al proposito si possono nutrire seri dubbi sulla cedibilità di un diritto - la cui esecuzione, per sua natura, non è possibile che a favore di una determinata persona solo e quando avrà provveduto ad un determinato pagamento ad un terzo - a questo stesso terzo. Infatti il diritto alla manleva, che è condizionato dal pagamento del cedente al suo creditore, non ha più nessun interesse per quest'ultimo quando sarà esigibile poiché, a quel momento, sarà già stato soddisfatto dal cedente. Inoltre, come sono incedibili i diritti che sono collegati ad un altro diritto principale (come ad esempio la fideiussione: cfr. __________, vol III, pag. 159 alla voce "Cessione di crediti e di altri diritti" e DTF 78 II 59) si potrebbe sostenere che è incedibile il diritto alla manleva, che è una garanzia in favore del debitore, senza la contemporanea assunzione del debito da parte di colui al quale la garanzia è ceduta.
Volendo poi intendere la cessione quale mezzo di pagamento, in concreto avvenuta però pro solvendo e non pro soluto, il contenuto del diritto di manleva si trasformerebbe in un danno per il mallevadore che si vedrebbe costretto a pagare senza che la persona alla quale ha prestato la manleva subisca un impoverimento.
6. Il dispositivo della sentenza della Corte d'appello di Roma che obbliga __________ a tenere indenne (a manlevare) __________ rappresenta, indubitabilmente, un giudizio di accertamento che non può essere dichiarato esecutivo (Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, ad art. 31 n. 3). Ne è consapevole l'istante __________ la quale afferma che, per quella pronuncia, __________ è tenuta a pagare a __________, e quindi al cessionario __________, quanto da questi pagato in esecuzione della sentenza o, ancor prima di tale pagamento come nel caso concreto, a fornire garanzie per il medesimo importo, garanzie che in Svizzera possono eseguirsi forzatamente mediante l'esecuzione in prestazione di garanzie dell'art. 38 LEF. Non può essere contestato che un giudizio estero obbligante a prestare garanzie possa essere reso esecutivo ai sensi della CL (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6a ed., ad art. 31 n. 8) ma ciò che va esaminato è se esiste, nella fattispecie concreta, un giudizio di tale genere e portata, ovvero se la Corte d'appello di Roma ha costretto __________ a prestare garanzie a __________ prima di poter essere chiamata ad onorare concretamente, con il relativo pagamento, l'accertato obbligo di manleva. L'istante lo sostiene appoggiandosi ad un parere giuridico (parere 24 giugno 2002 del prof. __________, doc. P della procedura avanti al Pretore) che - dopo aver osservato come l'accoglimento di una domanda di manleva dà luogo ad una condanna condizionata, esecutiva non appena si sia realizzata la condizione del pagamento, ossia della diminuzione patrimoniale, a carico del debitore che ha diritto di essere manlevato (come del resto concluso dalla Corte di cassazione italiana) - afferma che "per tenere indenne qualcuno dagli effetti, inevitabilmente depauperativi, di un pagamento fatto ad altri, cioè per rendere quel pagamento, per così dire indolore, non basta semplicemente rimborsare al solvens la somma pagata, ciò che nel migliore dei casi lascerebbe sopravvivere il depauperamento per il tempo intercorrente tra il pagamento e il rimborso, bensì è necessario anche precostituire e vincolare a favore del solvens una equivalente provvista" (parere citato pag. 3/4) ossia obbligare a "prestare garanzie idonee a tenere indenne il consorzio dall'adempimento dell'obbligo di pagare __________ " (parere citato, pag. 6).
Dal momento che la sentenza di cui è chiesto il riconoscimento e l'esecuzione non dice nulla al proposito di garanzie da prestare, l'istante ne fa un automatismo implicito nell'obbligo accertato di manlevare. Ma tale obbligo corrisponde e rappresenta implicitamente (come ammette l'istante stessa e la Corte di cassazione italiana) - ed esplicitamente come dovrà giudicare la nuova Corte d'appello su rinvio della Corte di cassazione - una condanna a pagare un soggetto condizionata dall'avverarsi di un fatto futuro e incerto, ossia il pagamento da parte di quello stesso soggetto ad un suo terzo creditore. E l'obbligazione sotto condizione non impone, imperativamente e positivamente, al debitore di prestare garanzie per il suo adempimento nello stato di pendenza, né in diritto italiano né in diritto svizzero. L'art. 1358 CCIt prescrive che l'obbligato sotto condizione deve, nello stato di pendenza, comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell'altra parte con la sanzione dell'obbligo di risarcire il danno (Cian/Trabucchi, Commentario breve al codice civile, ad art. 1358, pag. 1315) mentre che la possibilità di compiere atti conservativi da parte del creditore di cui all'art. 1356 CCIt è riservata ai negozi traslativi di proprietà a conservazione materiale e giuridica dell'oggetto della prestazione (Cian/Trabucchi, Commentario breve al codice civile, ad art. 1356, pag. 1313). L'art. 152 CO prevede invece che il creditore sotto condizione, i cui diritti siano in pericolo, può richiedere tutti gli atti conservativi, come se il suo credito non fosse soggetto a condizione, rientrando tra questi i casi di sequestro dell'art. 271 cifra 1 e 2 LEF e l'annotazione a Registro fondiario dell'art. 960 CC (OR-Ehrat, ad art. 152 n. 8). Trattasi di provvedimenti di tipo esecutivo e di natura cautelare che colui che ne può beneficiare deve chiedere espressamente, quand'anche fossero possibili in diritto italiano, per ottenerne motivata ed espressa pronuncia giudiziaria da poi eventualmente delibare all'estero siccome decisione in materia civile e commerciale ai sensi dell'art. 25 CL (Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, ad art. 25 n. 34). Ma una tale pronuncia non esiste e la sentenza della Corte d'appello di Roma, come visto, nulla dice ed ordina al proposito.
La stessa, anche se intesa non solo quale giudizio di mero accertamento ma anche di condanna condizionata, non può essere ritenuta esecutiva senza la prova dell'avveramento della condizione che l'istante, del resto, mai pretende essere la cessione pro solvendo.
La sentenza italiana non può quindi, per il suo dispositivo di merito, ottenere esecutività in Svizzera ai sensi dell'art. 31 CL.
7. L'opposizione deve così essere accolta, fatta eccezione per il dispositivo sulle spese di cui si dirà nel prossimo considerando. La sentenza della Corte d'appello di Roma avrebbe anche potuto essere semplicemente riconosciuta (art. 26 CL), sempre che la pronuncia della Corte di cassazione italiana avesse mantenuto vivo il dispositivo relativo alla manleva (cfr. consid. 4), ma la domanda di __________ chiede oltre al riconoscimento l'esplicita dichiarazione di esecutività, essenziale per l'ottenimento dei provvedimenti conservativi dell'art. 39 CL, per cui, l'interesse dell'istante essendo quello di ottenere esecuzione, ci si esime dal distinguere le due situazioni.
8. La sentenza della Corte d'appello di Roma ha condannato, senza che quel dispositivo sia stato annullato o modificato dalla Corte di cassazione, __________ a versare a __________, che a sua volta ne ha fatto cessione a __________, le spese legali che l'istante precisa, senza contestazione di controparte quo all'importo ed alla sua esecutività (cfr. istanza di opposizione 25 ottobre 2002, punto 12 a pag. 16), in € 109'747.-, pari a fr. 159'847.-. Limitatamente a questo importo si può concedere esecutività alla sentenza della Corte d'appello di Roma e confermare i soli provvedimenti conservativi utili e necessari a garantire il pagamento di questa somma.
Evidentemente tutti gli altri ordinati provvedimenti conservativi decadono.
9. Le spese e le ripetibili di questo giudizio così come le spese del procedimento avanti al Pretore sono tutte a carico dell'istante __________ che è totalmente soccombente, non potendosi ritenere soccombenza a carico della controparte ed opponente per l'infima parte, rispetto al valore del tutto, del giudizio (sul credito per spese di giudizio) che le è sfavorevole e che, del resto, ha anche subito riconosciuto.
La tassa di giustizia, stante il valore della controversia, è esposta nel massimo stabilito dalla tariffa giudiziaria per le azioni di camera di consiglio contenziosa (art. 22 n. 3 e 19 LTG) mentre, per l'indennità ripetibile, si è tenuto conto della percentuale minima applicabile al valore di causa (30% del 3% per gli art. 9 e 15 TOA) commisurata all'onorario a tempo (dispendio presumibile di 60 h a fr. 400.-/h) secondo la nota formula utilizzata dal Consiglio di moderazione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 150 m. 36), per stabilirla, arrotondando, in fr. 50'000.-.
Per i quali motivi
vista la CL, gli art. 513b e 513c CPC e 361 e seg. CPC, la vigente TG
dichiara e pronuncia
I. In accoglimento dell'opposizione a exequatur 25 ottobre 2002 di __________ la decisione 16 agosto 2002 del Pretore del distretto di Lugano, invariati per quanto ancora necessario i dispositivi 3 e 4, è così riformata:
1. L'istanza 8 agosto 2002 è parzialmente accolta.
§ Di conseguenza è riconosciuta e dichiarata esecutiva, ai sensi della Convenzione di Lugano, quella parte della sentenza 14 giugno 2001 della Corte di appello di Roma che obbliga __________ a pagare al __________ in liquidazione (e ora, per cessione, a __________) € 109'747.- (pari a fr. 159'847.-).
2. Quale provvedimento conservativo giusta l'art. 39 CL viene ordinato il pignoramento provvisorio dei beni di __________ in esecuzione di un pagamento sino a concorrenza di fr. 159'847.-
3. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- e le spese di fr. 200.-, da anticipare dall'istante, rimangono a suo carico.
II. La tassa di giudizio della procedura d'opposizione di fr. 10'000.- e le spese di fr. 200.- (totale fr. 10'200.-), da anticipare dall'opponente, sono a carico della controparte __________ che rifonderà a __________ fr. 50'000.- per ripetibili.
III. Intimazione:
- __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sez. 4.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente Il segretario