Incarto n. 12.2001.00174
Lugano 31 luglio 2002/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Rusca
segretario:
Marchi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. no. OA.2000.00092 della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 20 giugno 2000 da
__________ e __________ entrambi rappr. dall'avv. __________
contro
__________ rappr. dall'avv. __________ __________ rappr. dall'avv. __________ __________
con la quale gli attori hanno chiesto la condanna dello __________, in solido con i Comuni di __________ e __________, al pagamento dell’importo di fr. 252'913.10 oltre interessi al 5% a titolo di risarcimento per responsabilità dell’ente pubblico, con richiesta di concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Domanda avversata dai convenuti ed in particolare dal convenuto 2, che con risposta 14 luglio 2000 ha postulato la reiezione della petizione, protestando spese e ripetibili.
Avendo gli attori, con comunicazione 8 giugno 2001 alla Pretura, dichiarato di desistere dal mantenere la causa contro il convenuto 2 ed avendo il Pretore, con decreto 27 settembre 2001, dimesso dalla causa il convenuto 2, condannando gli attori a versargli fr. 5'000.-- a titolo di ripetibili.
Appellanti gli attori che con appello 10 ottobre 2001 chiedono la concessione dell’effetto sospensivo all’appello, la riforma del querelato decreto nel senso di ridurre a fr. 1'000.-- la somma assegnata al convenuto 2 a titolo di ripetibili e la concessione a loro beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
Mentre con osservazioni 23 ottobre 2001 il Comune di __________ postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
Considerato
in fatto ed in diritto
1. __________ e la signora __________, originaria di __________ si sono sposati il 2 giugno 1990. Dalla loro unione è nato il __________ il figlio __________. Nel novembre 1997 la madre ha chiesto e ottenuto l’iscrizione del figlio sul proprio passaporto. Con decreto 17 agosto 1998 la Pretura di Bellinzona ha autorizzato i coniugi a vivere separati con l’affidamento del figlio al padre, il quale con scritto 27 agosto 1998 all’Ufficio dei permessi e dei passaporti, con copia ai Municipi di __________ e __________, ha indicato l’avvenuta assegnazione a sé del figlio e chiesto senza successo lo stralcio dell’iscrizione del bambino dal passaporto della madre. Di seguito quest’ultima, approfittando dell’esercizio del proprio diritto di visita, si è trasferita col bambino in __________. Il signor __________ i ha allora fatto capo a degli specialisti del settore per tentare il recupero del figlio.
2. Con petizione 20 giugno 2000, sostenendo che vi è stata una grave negligenza da parte dei funzionari che hanno provveduto all’iscrizione di __________ sul passaporto della madre, ciò che le ha reso possibile portare con sé il figlio in __________, il signor __________ ha chiesto per sé e per il figlio di condannare lo __________, in solido con i Comuni di __________, a versargli l’importo di fr. 252'913.10 oltre interessi per il danno provocatogli e composto delle spese di recupero, del torto morale per le sofferenze subite da padre e figlio, del danno all’integrità fisica e psichica del figlio, della perdita di reddito per un anno e dei costi di patrocinio precedenti la petizione. In considerazione del loro stato di indigenza gli attori hanno inoltre chiesto il beneficio dell’assistenza giudiziaria ed il gratuito patrocinio.
Nella propria risposta il convenuto 2, ha contestato integralmente la pretesa risarcitoria degli attori nei propri confronti e ha postulato la reiezione della petizione con protesta di tasse, spese e ripetibili.
In esito all’udienza di audizione testi 13 marzo 2001 la parte attrice ha per parte sua indicato che si sarebbe in seguito pronunciata sull’eventualità di mantenere la causa contro i Comuni e con scritto 8 giugno 2001 alla Pretura ha dichiarato di desistere dal mantenere la causa contro il Comune di __________.
Con decreto 27 settembre 2001, in considerazione della desistenza degli attori nei confronti del Comune di __________, il Pretore ha quindi dimesso quest’ultimo dalla causa facendo obbligo agli attori di rifondere al medesimo fr. 5'000.-- a titolo di ripetibili.
3. Con l’appello gli attori, rilevando il titolo cautelativo della petizione contro l’appellato e lo stato di sostanziale indigenza dell’attore __________ chiedono la riforma del decreto nel senso di ridurre le ripetibili assegnate a fr. 1'000.- e, relativamente alla procedura d'appello, la concessione del beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio. Nelle proprie osservazioni l’appellato chiede per contro la reiezione del gravame.
4. Con l’appello gli attori censurano l’assegnazione delle ripetibili a beneficio del convenuto dimesso dalla lite a seguito della loro decisione di mantenere la causa solo nei confronti degli altri coconvenuti.
In concreto con la petizione gli appellanti hanno avanzato nei confronti dell’appellato una pretesa risarcitoria basata sulla Legge cantonale sulla responsabilità civile degli enti pubblici e degli agenti pubblici, la quale all’art. 22 prevede per le azioni contro l’ente pubblico la competenza del giudice civile ordinario, che applica il codice di procedura civile. L’art. 150 CPC stabilisce che sono ripetibili le spese indispensabili causate dal processo e un'adeguata indennità per gli onorari di patrocinio. Quest’ultima è fissata entro i limiti della tariffa dell’ordine degli avvocati, tenendo conto della natura e del valore della lite e delle prestazioni indispensabili del patrocinatore. Giusta l’art. 151 CPC se la causa è stata tolta per desistenza, transazione od accettazione della domanda, le tasse, le spese e le ripetibili sono stabilite e ripartite a richiesta di parte, dal giudice adito. Nel caso in esame la causa nei confronti del convenuto è stata ritirata dagli attori prima della sentenza, ponendo fine alla lite nei suoi confronti. Ritenuto come quest’ultimo con la risposta di causa ha richiesto l’assegnazione delle ripetibili, occorre valutare la correttezza dell’assegnazione stessa.
5. L’art. 77 CPC stabilisce che l’attore può ritirare l’azione prima che sia notificata al convenuto (cpv. 1), mentre dopo la notificazione la domanda può essere ritirata e sostituita soltanto con il consenso del convenuto (cpv. 2); in mancanza di questo consenso il ritiro della domanda vale come desistenza e giusta l’art. 77 cpv. 3 CPC l’attore dovrà in tal caso rifondere al convenuto le spese giudiziarie e di patrocinio equitativamente tassate. Quindi il Codice di procedura civile ticinese prevede che una volta notificata la causa al convenuto il ritiro della stessa comporta desistenza con la conseguenza che l’attore non potrà più riproporre l’azione, potendole essere contrapposta l’eccezione che la stessa lite è già stata giudicata (art. 98 CPC). Tuttavia, con il consenso del convenuto l’attore può anche dopo la notificazione della causa ritirare l’azione pendente ma non ancora giudicata con la facoltà di riproporla. In altre parole non vi è desistenza nel caso la parte convenuta sia d’accordo che, con il ritiro della causa, la stessa non abbia forza di cosa giudicata e sia quindi riproponibile.
Nel caso in esame in esito all’udienza testimoniale 13 marzo 2001, gli attori si sono riservati di pronunciarsi sull’eventualità di mantenere la causa contro i Comuni (verbale di udienza 13 marzo 2001, p. 11) e con scritto 2 maggio 2001 il Comune di __________, per il tramite del suo patrocinatore, ha chiesto al Pretore di assegnare un termine alla parte attrice per pronunciarsi in merito al mantenimento della causa nei confronti dei Comuni di __________ e __________. Dando seguito a tale assegnazione di termine della Pretura, gli attori hanno comunicato con scritto 8 giugno 2001 di desistere, preso atto delle deposizioni testimoniali rese all'udienza del 13 marzo 2001, dal mantenere la causa contro il Comune di __________. In concreto il convenuto ha sollecitato la scelta autonoma e unilaterale che gli attori si erano riservata e non ha chiaramente inteso permettere la riproponibilità della causa nei propri confronti. Ne discende che con il ritiro della causa nei confronti del convenuto gli attori sono senz’altro da ritenere desistenti nei suoi confronti.
6. La giurisprudenza ha precisato che le ripetibili sono dovute alla controparte qualunque sia il motivo della desistenza, poiché chi ritira la causa lo fa di regola per sue personali considerazioni che non devono riflettersi negativamente sull’altra parte al processo, salvo che vi sia contrario accordo o prova di giustificati argomenti fatti valere dal recedente (Cocchi / Trezzini, CPC annotato e massimato, ad art. 77 CPC, n. 1). In particolare con il ritiro della lite nei confronti di un coconvenuto, l’attore è obbligato a rifondere al dimesso le spese processuali provocate, comprese le ripetibili. A maggior ragione quando l’attore non ha evidenziato che prima della causa gli sarebbe stato impossibile avere gli elementi sufficienti di convinzione per prescindere dal convenire in causa il coconvenuto, ora dimesso dalla lite (Cocchi / Trezzini, CPC-TI, ad art. 77, m. 13). Nel caso in esame gli attori hanno motivato la richiesta di riduzione delle ripetibili assegnate con il carattere cautelativo dell’azione contro il convenuto senza indicare l’emergenza di elementi che solo successivamente all’inizio della causa hanno reso chiara l’estraneità del convenuto. D’altra parte, l’adduzione dell’asserita situazione finanziaria di indigenza dell'attore __________ è un elemento pertinente all’eventuale concessione dell’assistenza giudiziaria, in sé estraneo al giudizio sulle ripetibili. Ne discende che è da ritenere giustificata l’assegnazione di ripetibili all’appellato.
7. È quindi da chiarire se sia corretta la commisurazione delle ripetibili assegnate al convenuto con il decreto impugnato. Per la determinazione delle ripetibili la giurisprudenza ha precisato che sta all’apprezzamento del giudice stabilire il tasso di percentuale applicabile per la determinazione delle ripetibili purché sia rispettoso dei limiti impostigli dall’art. 150 CPC. Sotto questo profilo la decisione d’appello ha carattere piuttosto cassatorio (interviene cioè con riserbo). In sintesi, entro i minimi e i massimi della TOA l’apprezzamento del primo giudice è censurabile solo per eccesso o abuso (Cocchi / Trezzini, CPC -TI, ad art. 150, m. 19).Nel caso particolare in cui la procedura non sia terminata con un giudizio di merito la giurisprudenza ha precisato che torna applicabile l’art. 11 cpv. 2 TOA, secondo cui ove una causa si concluda per transazione, conciliazione, desistenza, acquiescenza o per intervenuta carenza di oggetto, l’onorario è fissato in base ad entrambi i criteri degli art. 9 e 10 TOA; il Consiglio di moderazione fa capo in tali circostanze alla combinazione dei due parametri (valore e tempo) attraverso la formula Onorario =(2 x Ov x Ot):(Ov + Ot), dove Ov è l’onorario secondo il valore e Ot è l’onorario a tempo (Cocchi / Trezzini, CPC-TI, ad art. 77, m. 9). D’altra parte nel fissare le ripetibili ai sensi dell’art. 151 CPC, quindi nel caso di desistenza, va tenuto conto dell’art. 77 cpv. 3 CPC che, nel caso di ritiro dell’azione, permette al giudice di effettuare una tassazione equitativa delle ripetibili. In questo senso il giudice, se lo ritiene equo, può commisurare le ripetibili anche fuori della tariffa (Cocchi / Trezzini, CPC-TI, ad art. 77, m. 11). Nel caso in esame il valore di causa ammonta a fr. 252'913.10, mentre il tempo impiegato per la gestione della causa è stato indicato, dal patrocinatore del convenuto, in ore 28.5. La vigente Tariffa dell’ordine degli avvocati stabilisce che l’onorario secondo il valore per un importo da fr. 200'000.-- a fr. 500'000.-va dal 5% all’8% (art. 9 TOA), di modo che per il valore di causa indicato vale un onorario minimo di fr. 12'645.65. Relativamente all’onorario secondo il tempo l’art. 10 TOA prevede un minimo di fr. 150.-- l'ora, rivalutato dal Consiglio di Moderazione ad attuali fr. 250.-cosicché ad un dispendio di tempo di 20 ore, più consono all'attività svolta, corrisponde un onorario minimo pari a fr. 5'000.-- . Ne discende che l’onorario minimo secondo la formula indicata dal Consiglio di Moderazione, applicabile ai casi di desistenza, ammonterebbe a fr. 7'166.45. L’assegnazione di fr. 5'000.- di ripetibili, comprensivi di fr. 650.70 di spese vive indicate dal convenuto, configura di conseguenza una commisurazione equitativa, mediante la quale il Pretore ha posto a carico degli attori un’indennità per ripetibili adeguatamente ridotta in ossequio ai parametri sviluppati dalla giurisprudenza relativamente alle cause concluse per desistenza dell’attore. Pertanto il decreto 27 settembre 2001, con il quale il Pretore ha assegnato fr. 5'000.-- di ripetibili non è censurabile per eccesso o abuso e tale giudizio dev’essere confermato.
8. Con l’appello gli attori formulano, per tale sede, una richiesta di concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio a proprio beneficio. Giusta l’art. 155 CPC le persone fisiche che giustifichino di non essere in grado di sopperire alle spese della lite possono ottenere l’assistenza giudiziaria e, a questo proposito, si potrebbe dubitare dell'esistenza di uno stato di indigenza stante le risultanze dell'apposito certificato municipale che ha ritenuto un'eccedenza mensile di fr. 1'367.40, quindi la disponibilità di mezzi sufficienti per far fronte alla causa.
Ma, secondo l’art. 157 CPC l’assistenza dev’essere rifiutata se la causa non presenta probabilità di esito favorevole. Secondo la giurisprudenza tale requisito difetta quando le possibilità di vincere la causa sono così esigue che una persona ragionevole e di condizione agiata rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si esporrebbe (Cocchi / Trezzini, CPC-TI, ad art. 157, m. 1). Come visto la giurisprudenza ha chiarito che entro i minimi e i massimi della TOA l’apprezzamento del primo giudice per l’assegnazione delle ripetibili è censurabile solo per eccesso o abuso. In concreto, ritenuto il valore di causa di fr. 252'913.10, l’assegnazione di fr. 5'000.-- a titolo di ripetibili operata dal Pretore non appariva già di primo acchito eccessiva al limite dell’abuso e ancor meno alla luce di una pur sommaria valutazione delle norme applicabili e della giurisprudenza. Al contrario non poteva che risultare chiaro come l’apprezzamento del Giudice di prima istanza non configurasse eccesso o abuso e quindi non fosse censurabile in sede di appello. Si deve quindi ritenere che l’appello, con il quale gli attori hanno chiesto la riduzione delle ripetibili assegnate al Comune di __________, non presentava il requisito della parvenza di buon fondamento e per tale motivo la richiesta di assistenza giudiziaria per la sede d’appello non può essere accolta.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
1. L’appello è respinto.
2. Le spese della procedura d’appello, consistenti in:
tassa di giustizia fr. 150.-spese fr. 50.--
Totale fr. 200.-sono a carico degli appellanti con l’obbligo di rifondere all’appellato fr. 300.-- per ripetibili di appello.
3. Intimazione a:
- __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario