Incarto n. 12.2000.00033
Lugano 3 maggio 2000/rf
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente per giudicare nella causa appellabile di disconoscimento del debito inc. OA.99.61 della Pretura di Mendrisio-Nord, promossa con petizione con domanda di assistenza giudiziaria 25 giugno 1999 da
__________ (avv. __________)
contro
__________ (rappr. dal __________)
con cui l’attore ha chiesto il disconoscimento di un debito di fr. 201'774.80 oltre accessori e la condanna della convenuta al pagamento di fr. 20'000.-- oltre interessi;
Petizione avversata dalla convenuta e che il Pretore con sentenza 18 gennaio 2000 ha dichiarato inammissibile;
Appellante l'attore, che con atto di appello con domanda di assistenza giudiziaria del 14 febbraio 2000 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso della declaratoria dell'ammissibilità della petizione;
Mentre la convenuta con osservazioni 1° marzo 2000 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
posti a giudizio i seguenti punti di questione
1. - se deve essere accolto l’appello
2. - tassa di giustizia e ripetibili
Ritenuto
in fatto: A. La convenuta ha escusso l’attore per fr. 201'774.80 oltre interessi per ottenere il rimborso di un debito in conto corrente della fallita __________ da lui assunto unitamente alla moglie, attestato dalla sottoscrizione di un vaglia cambiario di fr. 300'000.-- e garantito dalla messa a pegno di 3 polizze di assicurazione sulla vita, ottenendo in data 17 maggio 1999 il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dall’attore al precetto esecutivo intimatogli.
B. Con la petizione in rassegna l’attore ha chiesto il disconoscimento di tale debito, sostenendo che a fronte di un proprio credito di fr. 315'757.60 oltre interessi, la convenuta si sarebbe arbitrariamente impossessata del valore di riscatto delle polizze vita, accreditandole al conto corrente dell'attore per fr. 113'043.--. Siffatto modo di procedere, contrario ad ogni principio in materia di pegno manuale, avrebbe arrecato grave danno all'attore atteso che egli, liberato dall'obbligo al pagamento dei premi in ragione della sua invalidità, alla scadenza delle polizze, nel 2007, avrebbe ricevuto fr. 105'000.-- per ogni polizza oltre alle eccedenze, ragione per cui le stesse sarebbero comunque state riscattate ad un valore inferiore di quello che esse avrebbero sul mercato.
Il comportamento della convenuta gli avrebbe causato un danno di circa fr. 340'000.-- ragione per cui, dopo compensazione con il proprio debito, egli sarebbe creditore di fr. 20'000.-- oltre interessi.
C. Dopo lo scambio degli allegati introduttivi -la convenuta si è integralmente opposta alla petizione- il 14 dicembre 1999 ha avuto luogo l'udienza preliminare in occasione del quale le parti hanno notificato i rispettivi mezzi di prova.
D. Il 18 gennaio 2000, senza avere deciso sulle prove notificate ma a seguito di una ricerca postale richiesta nel frattempo, il Pretore, riassunti i termini della controversia, ha dichiarato tardiva, e perciò inammissibile, la petizione. La sentenza di rigetto dell'opposizione, datata 19 maggio e intimata il 20 maggio, sarebbe stata ricevuta dal patrocinatore dell'attore il 21 maggio 1999, dal che la tardività ex art. 83 cpv. 2 LEF dell'azione di disconoscimento introdotta solo il 25 giugno 1999.
E. Con l'appello l'attore adduce in primo luogo la nullità del giudizio impugnato per violazione del diritto di essere sentiti, avendo il Pretore omesso di dare modo alle parti di esprimersi sulle modalità ed i risultati della ricerca postale. L'azione sarebbe in ogni caso tempestiva, avendo l'attore ritirato la sentenza di rigetto dell'opposizione il giorno 26 maggio 1999, e non già il 21 maggio come sostenuto nel giudizio impugnato.
Delle argomentazioni e domande della resistente, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.
Considerato
in diritto: 1. L’art. 83 cpv. 2 LEF stabilisce che il debitore entro venti giorni dal rigetto dell’opposizione può chiedere in procedura ordinaria che il giudice del luogo di esecuzione dichiari l’inesistenza del debito.
1.1 Nel diritto previgente, ossia prima del 1° gennaio 1997, dottrina e giurisprudenza intendevano la predetta norma di legge nel senso che il termine per l’inoltro dell’azione di disconoscimento (che era in precedenza di 10 giorni) iniziava a decorrere allorché la sentenza di rigetto dell’opposizione era cresciuta in formale giudicato (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. edizione, 1993, pag. 156; Ammon, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 5. edizione, 1993, § 19, n. 67, pag. 146).
Questo significava che se contro la sentenza di rigetto non era dato un rimedio di diritto ordinario, come è tuttora il caso in Ticino per le cause di valore inferiore a fr. 8’000.--, il termine iniziava a decorrere già dal momento della notifica della sentenza di rigetto (Rep. 1987, pag. 244; 1985, pag. 140), mentre nel caso che fosse dato il rimedio dell’appello, il termine per l’azione di inesistenza del debito iniziava a decorrere dopo 10 giorni dalla notifica del giudizio di rigetto, cioè dopo la scadenza del termine per appellare quel primo giudizio (ciò che la prassi giudiziaria definiva "10 + 10"), oppure, qualora detto giudizio fosse stato effettivamente impugnato, a partire dal successivo momento dell’emanazione del giudizio di seconda istanza (Rep. 1978, pag. 168; Ammon, opera citata, § 19, n. 68, pag. 146).
1.2 Nel nuovo diritto questa situazione -fatto salvo l'aumento da 10 a 20 giorni del termine di cui all'art. 83 cpv. 2 LEF- non ha subito sostanziali mutamenti.
Infatti, benché dagli art. 22 cpv. 3 LALEF (che è comunque solo la trascrizione dell'abrogato art. 388 cpv. 4 CPC) e 310 cpv. 4 lit. d CPC si deduca che la sentenza di rigetto provvisorio dell'opposizione è immediatamente esecutiva anche nel caso di valore appellabile, l'appello rimane comunque il rimedio di diritto ordinario contro tali sentenze, ragione per cui -per diritto federalel'esecuzione non può proseguire fino alla formale crescita in giudicato del giudizio di rigetto dell'opposizione (DTF 122 III 39), tanto che le domande di effetto sospensivo pedisseque agli appelli in tema di rigetto provvisorio dell'opposizione vengono regolarmente dichiarate prive d'oggetto (da ultimo: Decreto 31 marzo 2000 del Presidente della CEF in re S. SA/F.), motivo per cui il termine per l'introduzione dell'azione di disconoscimento inizia tuttora a decorrere (qualora il giudizio non sia stato impugnato) solo dopo i 10 giorni del termine di impugnazione (cfr. la corretta esposizione del tema, ivi considerata anche la sentenza DTF 124 III 35 citata dalla resistente, in: Staehlin/Bauer/Staehlin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. 1, Basilea, 1998, n. 22 ad art. 83 LEF).
2. Ciò premesso, l'appello è sicuramente provvisto di buon diritto laddove contesta l'accertamento del Pretore per cui il ricorrente avrebbe ricevuto la sentenza di rigetto provvisorio dell'opposizione il giorno 21 maggio 1999.
La lettera 3 gennaio 2000 a firma __________ del Servizio clientela delle poste, sulla quale il Pretore deve essersi basato, è infatti fuorviante laddove afferma che l'invio raccomandato è stato "distribuito" al destinatario il 21 maggio 1999: esaminando la documentazione allegata, ed in particolare la fotocopia dell'invito di ritiro, è facile constatare che in quella data la posta ha consegnato al destinatario solamente l'invito di ritiro dell'invio raccomandato, ma che l'effettiva ricezione dello stesso è avvenuta il 26 maggio 1999.
Di conseguenza, il termine per l'impugnazione di quel giudizio ha iniziato a decorrere il 27 maggio ed è scaduto il 5 giugno 1999, e quello per l'introduzione dell'azione di disconoscimento ha iniziato a decorrere il 6 giugno ed è scaduto il 25 giugno 1999, data in cui l'azione è stata tempestivamente presentata.
All'attore, che ha utilizzato un invio fuori orario l'ultimo giorno di un termine oltretutto protratto per il ritardo nel ritiro di un invio raccomandato, va comunque mosso il rimprovero di poca chiarezza nella motivazione in ordine della tempestività della propria azione, avendo egli liquidato l'argomento con l'apodittica, e pertanto inutile affermazione del fatto che il termine veniva a scadere il 25 giugno 1999 (cfr. petizione, pag. 2).
3. Potendo il gravame essere così evaso nel merito, si prescinde, per ragioni di economia processuale, dalla disamina delle censure dell'attore circa la pretesa nullità del giudizio impugnato per violazione del diritto di essere sentiti (vizio che sarebbe, se del caso, comunque stato sanato dalla scrivente Camera, munita di piena cognizione).
Ne consegue, ai sensi dei considerandi, l'accoglimento del gravame e l'incarto ritorna al Pretore per decidere dell'ammissibilità e concludenza delle prove chieste dalle parti all'udienza preliminare.
Le spese e la tassa di giustizia del primo giudizio sono a carico dello Stato, essendo il giudizio pretorile conseguente ad un'iniziativa del primo giudice e non ad un'eccezione della convenuta.
Non si attribuiscono ripetibili per l'inutile giudizio interlocutorio, non essendo stata richiesta alle parti -come esplicitamente lamentato dal ricorrentealcuna attività contestualmente alla sua emissione.
Gli oneri di questa procedura sono invece a carico della resistente, che a torto ha avversato il gravame (art. 148 CPC).
All'attore può, dopo deduzione delle ripetibili di appello, essere concesso il beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell'avv. __________, ritenuto tuttavia fin d'ora che nella tassazione della sua nota si terrà conto dell'inutile prolissità del gravame, non occorrendo di certo un esposto di 11 pagine per il semplice accertamento del rispetto di un termine, chiaramente risultante da un documento agli atti.
Per i quali motivi, richiamati l’art.148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia:
I. L’appello 14 febbraio 2000 di __________ è accolto.
Di conseguenza la sentenza 18 gennaio 2000 della Pretura di
Mendrisio-Nord è riformata nel modo seguente:
1. E' accertata la tempestività della petizione 25 giugno 1999 di
__________.
2. Non si prelevano tasse o spese, non si attribuiscono ripetibili.
II. Le spese della procedura di appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 480.b) spese fr. 20.--
Totale fr. 500.-sono a carico della convenuta, che rifonderà all'attore fr. 500.per ripetibili.
III. L'istanza 14 febbraio 2000 di assistenza giudiziaria di __________ per la procedura di appello è accolta, con il gratuito
patrocinio dell'avv. __________.
IV. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Nord.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario