Incarto n. 12.2000.00224
Lugano 12 ottobre 2001/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Rusca
segretario:
Petrini
sedente per statuire nella causa - inc. no. OA.1998.00080 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud - promossa con petizione 21 agosto 1998 da
__________ rappr. dall'avv. __________
contro
__________ rappr. dallo studio legale __________
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della società convenuta al pagamento di fr. 35'281.25 oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UEF di Mendrisio;
domande avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 21'950.45 più interessi;
sulle quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 6 novembre 2000, con cui ha integralmente respinto le due cause;
appellante l'attrice con atto di appello 27 novembre 2000, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 5 gennaio 2001 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A. Con contratto 25 marzo 1996 (doc. A) la società cooperativa __________, fondata in particolare per mantenere in vita un'osteria con alloggio e una bottega di paese a __________, ha assunto a far tempo dal 1° giugno 1996 __________, già socio fondatore, in qualità di gerente di entrambe le strutture. Il contratto, che richiamava espressamente il CCL dell'industria alberghiera e della ristorazione, prevedeva tra l'altro un orario di lavoro di 45 ore settimanali, 5 settimane di vacanze annue e una retribuzione mensile lorda di fr. 4'500.--.
Il 22 aprile 1998 la lavoratrice ha rassegnato le dimissioni per il successivo 30 giugno (doc. B).
B. Con la petizione in rassegna __________ ha chiesto la condanna del __________ al pagamento di fr. 35'281.25 oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta la PE n. __________ dell'UEF di Mendrisio, pretendendo in sostanza la remunerazione di 1129 ore straordinarie eseguite.
C. La società convenuta si è opposta alla petizione, non ritenendo di dover retribuire le eventuali ore straordinarie effettuate dall'attrice: la prestazione di tali ore straordinarie, per altro contestate nella loro esecuzione e nel loro ammontare, costituiva innanzitutto un semplice obbligo derivante dall'appartenenza alla cooperativa; il contratto di assunzione tra le parti non poteva inoltre essere qualificato come un contratto di lavoro, bensì quale mandato; la qualifica di funzionario dirigente attribuibile all'attrice ostava in ogni caso a qualsiasi remunerazione supplementare; la pretesa remunerazione era infine contraria ai dettami della buona fede, siccome formulata tardivamente, senza aver preventivamente informato la datrice di lavoro.
In via riconvenzionale la convenuta ha chiesto il pagamento di complessivi fr. 21'950.45 più interessi: essa pretende innanzitutto la rifusione di fr. 10'930.45 a suo tempo persi o smarriti dall'attrice, il rimborso di fr. 8'175.-- che la società ha dovuto pagare a un terzo a seguito dell'incapacità dell'attrice a tenere la contabilità e infine il risarcimento di altri fr. 2'845.-- a seguito del mancato versamento di tasse sociali da parte di soci cui l'attrice, senza essere autorizzata, si era rivolta per esporre i motivi delle sue dimissioni.
D. Il Pretore, con la sentenza qui oggetto di impugnativa, ha respinto sia la petizione sia la domanda riconvenzionale.
A suo giudizio, le ore straordinarie prestate dall'attrice non potevano esserle remunerate, poiché essa da un lato svolgeva un funzione dirigenziale e dall'altro, in quanto socia della cooperativa, era tenuta a contribuire alla sua prosperità.
Infondate erano pure le pretese vantate dalla convenuta: il rimborso della somma perduta o smarrita, sempre che all'attrice fosse ascrivibile una negligenza, era stato chiesto tardivamente; non era risultato che l'assunzione di un contabile fosse dovuta a eventuali manchevolezze dell'attrice; non era infine provato che il mancato versamento di alcune quote sociali fosse dovuto all'invio da parte dell'attrice della lettera con i motivi delle proprie dimissioni.
E. Con l'appello che qui ci occupa l'attrice chiede di riformare il primo giudizio nel senso di ammettere la petizione
Essa innanzitutto reputa di non aver esercitato un ufficio direttivo elevato e contesta inoltre che le ore straordinarie fossero da lei dovute in conseguenza della sua appartenenza alla cooperativa.
Dal che il benfondato della richiesta di pagamento, che nemmeno costituiva un abuso di diritto.
F. Delle osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
Considerando
in diritto:
1. A questo stadio della lite è oramai pacifico che il contratto venuto in essere tra le parti non costituisse un semplice mandato bensì un vero e proprio contratto di lavoro ai sensi dell'art. 319 e segg. CO. Non vi è dunque ragione di rimettere in discussione tale conclusione, per altro ineccepibile.
2. Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che un impiegato di rango superiore sia di principio tenuto a fornire uno sforzo supplementare, sotto forma di ore straordinarie, senza avere di principio diritto ad una retribuzione particolare (Streiff/Von Känel, Arbeitsvertrag, 5. ed., Zurigo 1992, N. 6 ad art. 321c CO; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 1 ad art. 321c CO; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 3 ad art. 321c CO; DTF 86 II 158; IICCA 6 febbraio 1992 in re R./M. SA).
Tale principio è stato sviluppato con riferimento all'art. 3 lett. d LL (Streiff/Von Känel, op. cit., ibidem; sentenza IICCA citata), in base al quale le disposizioni di diritto pubblico in materia di limitazione dell'orario di lavoro non si applicano tra l'altro ai lavoratori che esercitano un ufficio direttivo elevato, ritenuto che esercita un ufficio direttivo elevato ai sensi della normativa chiunque, sulla base della sua posizione nell'azienda e tenuto conto delle dimensioni della stessa, dispone di un ampio potere decisionale in affari importanti o può influenzare sensibilmente decisioni di grande rilevanza e quindi esercitare un'influenza durevole sulla struttura, l'andamento degli affari e lo sviluppo di un'azienda o di una parte di essa (art. 9 OLL1; cfr. pure art. 7 della OLL1 in vigore al momento dei fatti).
La questione a sapere se un impiegato possa essere considerato come esercitante un ufficio direttivo elevato non può essere risolta secondo regole generali, ma va esaminata di caso in caso in base alle peculiarità della singola fattispecie, ritenuto che la norma deve in ogni caso essere interpretata restrittivamente (DTF 126 III 337 consid. 5 con rif.).
Nel caso di specie l'istruttoria di causa ha permesso di accertare che l'attrice non beneficiava di un salario particolarmente elevato; la facoltà concessale di gestire liberamente il tempo di lavoro (testi __________ p. 3 e __________ p. 3) era in realtà ampiamente condizionata dal fatto che le disposizioni cantonali per la gestione degli esercizi pubblici le imponevano tuttavia di essere presente con una certa continuità (cfr. art. 37 della Legge sugli esercizi pubblici nonché gli art. 81, 82 e 86 del Regolamento sugli esercizi pubblici); in base al contratto (doc. A pto. 4 "in generale") la competenza ad assumere eventuali dipendenti spettava, dopo preavviso dell'attrice, all'amministrazione della convenuta (cfr. risposta p. 6, teste __________ p. 3), che di fatto si limitava però a ratificare tacitamente le proposte da lei formulate, cosicché i terzi potevano trarre l'impressione di essere stati assunti per il tramite dell'attrice stessa (teste __________ p. 3); l'assegnazione in un'occasione di una gratifica, di fr. 3'000.-- (doc. 17), non è a sua volta una prerogativa degli alti funzionari: tutti questi indizi, ancorché non determinanti (cfr. DTF 98 Ib 344, 126 III 337), sembrano di primo acchito escludere l'esercizio di un ufficio direttivo elevato da parte dell'attrice. Decisivo è tuttavia stabilire se essa avesse o meno un potere decisionale su affari importanti: è vero che essa poteva liberamente occuparsi della gestione corrente delle due strutture (testi __________ p. 3 e __________ p. 2), ad es. scegliendo i fornitori dell'esercizio pubblico (teste __________ p. 4), ma essa non disponeva di alcun budget per iniziative particolari (testi __________ p. 3 e __________ p. 2); è altrettanto vero che essa dopo la sua assunzione - il ruolo decisionale che essa aveva avuto in precedenza, attestato dal teste __________ (p. 3; cfr. pure doc. R, V, Z, 14 e 16), non è in concreto rilevante - partecipava ancora ad alcune (ma non tutte; cfr. doc. 15 e teste __________ p. 3) riunioni dell'amministrazione della convenuta (teste __________s p. 3), cui formalmente non faceva parte (doc. L), e che in quell'ambito poteva formulare proposte (cfr. risposta p. 6 e doc. A pti. 1-4 "nei confronti dell'amministrazione"), ma di fatto, diversamente dai singoli amministratori, essa non disponeva di alcun potere decisionale - la tesi opposta resa dal teste __________ nel prosieguo della sua testimonianza, sempre a p. 3, va relativizzata, avendo egli dichiarato nell'occasione di ribadire il concetto espresso in precedenza - ciò che è tra l'altro provato dalla mancata messa a disposizione a suo favore delle informazioni, reiteratamente richieste (doc. N-Q), circa la situazione finanziaria della società. L'assenza di potere decisionale su affari importanti, accanto agli altri indizi evocati, permette pertanto di concludere che l'attrice non esercitava un ufficio direttivo elevato ai sensi dell'art. 3 lett. d LL, per cui essa è di principio legittimata a far valere le pretese per le ore straordinarie effettuate.
A prescindere dalla questione se l'attrice esercitasse o meno un ufficio direttivo elevato, il suo diritto a percepire una remunerazione per le ore straordinarie era comunque da riconoscere già per il fatto che in ogni caso - come vedremo - l'attività supplementare da lei svolta eccedeva per un lungo periodo ciò che un datore di lavoro poteva ragionevolmente pretendere da un impiegato superiore (DTF 86 II 158; sentenza IICCA citata).
3. Il fatto che l'attrice fosse nel contempo socia della cooperativa non esclude la sua facoltà di chiedere la remunerazione delle ore straordinarie svolte nell'ambito del contratto di lavoro.
È vero che l'art. 866 CO stabilisce che i soci sono tenuti a salvaguardare in buona fede gli interessi della società e che il punto 4.1 dello statuto della convenuta (doc. 2) prevede che i soci si impegnano a favorire gli scopi della cooperativa, a partecipare all'assemblea a e pagare la quota sociale. La prestazione di ore straordinarie non rientra tuttavia negli obblighi legali o statutari ed è quindi solamente sulla base volontaria dei singoli soci che tali prestazioni possono eventualmente andare appannaggio della società cooperativa. Ora, nel caso concreto l'attrice ha manifestato in maniera riconoscibile ai terzi di buona fede, specificando le relative ore straordinarie nei singoli conteggi mensili (cfr. doc. T e 4), che tali ore non rientravano affatto nel concetto di volontariato, tanto è vero che i conteggi stessi, riportando a far tempo dal dicembre 1997 una posizione "ore ricuperate" prevedevano espressamente l'eventualità di un recupero di tali ore, il che non avrebbe avuto senso in presenza di un'attività a titolo volontario; oltretutto, come dichiarato dalla teste __________ - la cui testimonianza appare tutto sommato attendibile anche nell'evenienza in cui essa avesse eventualmente riportato quanto riferitole da altri (dal che l'ambigua locuzione "da quanto mi si dice") essa, con l'accordo almeno tacito della convenuta, la quale ovviamente non poteva non essere a conoscenza della circostanza, ha potuto compensare dall'ottobre 1997 all'aprile 1998 una parte di queste ore straordinarie con tutta una serie di giorni liberi (p. 4).
4. La convenuta ritiene che nelle particolari circostanze la richiesta di remunerazione delle ore straordinarie formulata dall'attrice costituiva in ogni caso un abuso diritto: innanzitutto la pretesa era stata formulata solo alla fine del rapporto lavorativo; la convenuta non era inoltre consapevole di quali e quante fossero le ore straordinarie; le stesse erano in ogni caso dovute ad una libera scelta dell'attrice che da un lato aveva deciso la quantità di mole da sobbarcarsi e dall'altro avrebbe potuto far capo a volontari. Non è così.
Il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che non commette abuso di diritto il dipendente che aspetta a far valere le sue pretese per ore straordinarie alla fine del rapporto lavorativo (DTF 105 II 39, 126 III 337 consid. 7; Streiff/Von Känel, op. cit., N. 10 ad art. 321c CO).
L'ammontare delle ore straordinarie effettuate dall'attrice risultava chiaramente dai fogli di controllo e dai conteggi mensili allestiti regolarmente dall'attrice (doc. T e 4). Il contabile aveva provveduto alla loro registrazione (teste __________ p. 3), apponendo un timbro "R", così che l'amministrazione non poteva ignorarne l'esistenza. Nel marzo 1998 il signor __________ aveva del resto richiamato l'attenzione dell'amministrazione su tale questione (teste __________ p. 2). L'assiduità nello svolgimento del lavoro da parte dell'attrice, la quale in un anno circa (da settembre 1996 a settembre 1997) aveva effettuato quasi il doppio delle ore previste contrattualmente (cfr. conteggio doc. H), era del resto ampiamente riconoscibile dai terzi (testi __________, __________ p. 1, __________ p. 1), compresi i membri dell'amministrazione (testi __________ p. 3 e __________ p. 2) e dell'ufficio di revisione (testi __________ p. 3 e __________ p. 1), a maggior ragione se si pensa che il tutto avveniva in una comunità di persone assai ristretta, come quella del Comune di __________. La convenuta non ha infine preteso di non aver autorizzato l'esecuzione di tali ore supplementari, così che il suo consenso, almeno tacito, deve senz'altro essere ammesso.
Quanto alla mole di lavoro dell'attrice, la stessa si fondava sul contratto di assunzione (doc. A) e non risulta che l'attrice abbia in seguito deciso di sobbarcarsi altre mansioni. In ogni caso, se fosse stato il caso, spettava alla convenuta imporre all'attrice di attenersi agli orari di lavoro previsti dal contratto, negando il proprio consenso all'effettuazione di ore straordinarie: non avendolo fatto, essa è malvenuta a censurare la circostanza.
È invece teoricamente vero che l'attività dell'attrice avrebbe potuto essere ridotta facendo capo a volontari. La convenuta omette tuttavia di considerare che l'attrice in quanto gerente di un esercizio pubblico, aperto sotto la sua responsabilità (cfr. art. 80 del Regolamento sugli esercizi pubblici), era per legge tenuta ad essere presente nello stesso per determinati periodi di tempo, di modo che la sua sostituzione mediante volontari, tranne in caso di impedimento temporaneo (art. 87 del Regolamento sugli esercizi pubblici), non entrava in linea di conto. La disponibilità a quel momento di volontari - comunque in calo (testi __________ e __________ p. 2) - non è stata inoltre provata, il fatto che in seguito l'attività svolta dall'attrice sia eventualmente stata ripresa da volontari (teste __________ p. 2), comunque irricevibile siccome evocato per la prima volta in sede conclusionale (art. 78 CPC), non significando in effetti ancora che ve ne fossero di disponibili già in epoca precedente; l'attrice non ha comunque mai rifiutato l'aiuto dei volontari che si mettevano a disposizione, cercando invece di far capo agli stessi nel limite del possibile (teste __________). Il presidente della convenuta ha del resto confermato che a quel tempo il ricorso a volontari avveniva solo nei momenti di punta (doc. 12 p. 4; testi __________ p. 2 e __________).
5. La convenuta contesta infine l'effettuazione ed il numero delle ore straordinarie di cui l'attrice chiede la remunerazione.
5.1 L'onere di provare di aver effettuato delle ore straordinarie e l'ammontare delle stesse incombe di principio al lavoratore, ritenuto però che quando risulta provato con certezza che egli ha lavorato regolarmente oltre l'orario abituale, il numero delle ore straordinarie può essere stimato dal giudice in analogia con l'art. 42 cpv. 2 CO (Streiff/Von Känel, op. cit., N. 10 ad art. 321c CO; Rehbinder, op. cit., N. 3 ad art. 321c CO; per tante: IICCA 16 gennaio 1997 in re M./T. Ltd.). Il CCL del settore alberghiero prevede tuttavia l'inversione dell'onere della prova nel caso in cui il datore di lavoro non rispetta le disposizioni di controllo (art. 82 n. 5 CCL; Commentario CCNL, edito dall'Ufficio di controllo del CCNL dell'industria alberghiera e della ristorazione, Basilea, ad art. 82; IICCA 15 aprile 1996 in re G./W. SA).
5.2 Nel caso di specie l'attrice ha allestito i propri conteggi mensili (doc. T e 4), i cui risultati sono stati riassunti nel doc. H.
Ora, l'applicabilità nella fattispecie del CCL imponeva pacificamente alla convenuta di ossequiare le disposizioni di controllo, per cui se essa, come nel caso di specie, non ha provveduto alle sue incombenze, era tenuta a dimostrare l'erroneità dei conteggi allestiti dalla controparte. A prescindere da quanto precede, come già accennato, l'effettuazione di ore straordinarie da parte dell'attrice era in ogni caso facilmente riconoscibile da parte dei terzi in buona fede, compresi i membri dell'amministrazione, per cui il giudice sarebbe stato tenuto a quantificarle in via equitativa, il che pure avrebbe portato a riconoscere un numero di ore straordinarie analogo a quelle indicate dall'attrice. In tali circostanze, ben si può di principio concludere per l'esistenza di ore straordinarie nella misura indicata dall'attrice (1129 ore, doc. H) e ciò quantunque non per tutti i mesi siano stati presentati dei rapporti rispettivamente quelli presentati potessero eventualmente essere incompleti o poco comprensibili.
Quanto alle singole contestazioni sollevate dalla convenuta nelle osservazioni all'appello, si osserva quanto segue.
Il fatto che essa abbia dichiarato che i conteggi precedenti all'aprile 1997 non siano mai giunti all'amministrazione - oltre a provare implicitamente che essa aveva invece ricevuto quelli successivi - è irrilevante, ritenuto che tali conteggi, regolarmente registrati dal contabile, erano comunque a lei accessibili e in ogni caso, anche senza la loro produzione, essa poteva rendersi conto dell'effettuazione di tali ore straordinarie.
Il fatto che il conteggio di febbraio 1998 (doc. 4) indicasse 1241 ore straordinarie mentre il precedente saldo di gennaio, da riportare, ne indicava 1224, è già stato corretto nel doc. T.
È vero che le assenze dell'attrice nei mesi di ottobre-dicembre 1997 non erano state registrate nei conteggi di ottobre e novembre, che in effetti indicavano sempre il medesimo numero di giorni di vacanza e di ore straordinarie: le ore recuperate in ottobre (8, cfr. doc. H) e in novembre (152, cfr. doc. H) sono tuttavia state registrate nel conteggio di dicembre (160.5), mentre quelle di dicembre (16, cfr. doc. H) in quello di gennaio.
Il fatto che nel controllo dell'orario di novembre 1997 siano state indicate 199.5 ore effettuate mentre le stesse in realtà erano solo 46.5 è pure irrilevante: a ben vedere, le 199.5 ore si riferivano al mese di ottobre e le altre al mese di novembre; il conteggio riassuntivo (doc. H) ha in ogni caso riportato correttamente i dati in questione.
Vero è per contro che il saldo delle ore straordinarie del mese di febbraio 1998 sia stato corretto a mano da 1224 a 1220.5 (doc. T) e che tale correzione non sia stata riportata nel successivo conteggio mensile di marzo.
Non è invece provato che l'attrice sia stata assente durante tutto il mese di ottobre, ancorché dai conteggi essa risulterebbe aver lavorato regolarmente, salvo il recupero di 8 ore (doc. H): la teste __________ non si è in effetti espressa in tal senso, limitandosi a riferire che in quel mese l'attrice era stata assente - non è però dato a sapere in quale misura - in quanto aveva iniziato a recuperare parte delle ore straordinarie effettuate (p. 2).
Infondata è pure l'osservazione secondo cui la presenza dell'attrice sul posto di lavoro il 1° novembre 1996 sarebbe stata registrata in modo errato: l'indicazione 9.00-15/17.00 0.45 non significa in effetti che essa abbia lavorato 8.45 ore, dalle 9.00 alle 17.00 + 0.45 ore, bensì che aveva lavorato dalle 9.00 alle 15.00 e dalle 17.00 alle 0.45, ovvero proprio per 13.45 ore.
Irrilevante, anche perché in quel periodo l'attrice non ha assolutamente preteso di aver effettuato ore straordinarie (cfr. doc. H), è infine il fatto che essa non abbia prodotto i conteggi orari per i mesi aprile-agosto 1996.
Atteso infine che la causa in rassegna mirava alla remunerazione delle ore straordinarie di cui all'art. 321c CO (petizione p. 4) e non del lavoro supplementare di cui all'art. 13 LL, non torna conto esaminare se possano essere remunerate unicamente le ore supplementari eccedenti le 60 ore annue.
In definitiva, sulla base delle considerazioni che precedono, il numero delle ore straordinarie di cui al doc. H deve essere ridotto di 3.5.
6. L'attrice può pertanto legittimamente pretendere la remunerazione di 1125.5 ore, pari a fr. 35'171.85 (fr. 31.25 l'ora) oltre interessi, somma per la quale la petizione, in parziale accoglimento dell'appello, deve essere accolta.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza pressoché integrale della convenuta (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia:
I. L’appello 27 novembre 2000 di __________ è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 6 novembre 2000 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:
1. La petizione 21 agosto 1998 è parzialmente accolta.
§ Di conseguenza la società cooperativa __________, è condannata a pagare a __________, la somma di fr. 35'171.85 oltre interessi al 5% dal 30 giugno 1998.
§§ L'opposizione interposta al PE n. __________ dell'UEF di Mendrisio è rigettata in via definitiva limitatamente alla somma di fr. 35'171.85 oltre interessi al 5% dal 30 giugno 1998.
2. La tassa di giustizia, in fr. 1’900.- e le spese della domanda principale, anticipate dalla parte attrice, sono poste a carico della convenuta, che rifonderà all'attrice fr. 4'000.- a titolo di ripetibili.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 880.-b) spese fr. 20.--
Totale fr. 900.-da anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che verserà alla controparte fr. 1'500.-- per ripetibili di appello.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di
Mendrisio sud.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario