Incarto n. 12.1999.00143
Lugano 30 maggio 2000/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente per statuire nella causa -inc. no. OA.97.00003 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord- promossa con petizione 14 gennaio 1997 da
__________ rappr. dall'avv. __________
contro
__________ rappr. dall'avv. __________
con cui l'attrice ha chiesto che fosse accertata la risoluzione di alcuni contratti stipulati con la convenuta rispettivamente la riduzione del prezzo relativo ad altri contratti e che di conseguenza la controparte fosse condannata a retrocederle Lit. 971'682'000 più interessi nonché Lit. 11'000'000 più interessi a saldo di una fattura e fr. 4'706'694.oltre interessi a titolo di risarcimento danni;
Ed ora sull'istanza di sospensione del procedimento ex art. 21 - 22 CL inoltrata il 1° febbraio 1999 dalla convenuta, domanda avversata dall'attrice, e che il Pretore, con decisione 11 giugno 1999, ha respinto;
appellante la convenuta con atto di appello 2 luglio 1999 con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di sospendere la presente vertenza fino a che il Tribunale civile di __________ si sarà pronunciato sulla propria competenza (internazionale) nella parallela causa in Italia, il tutto con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attrice con osservazioni 22 settembre 1999 postula la reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili;
richiamato il decreto 6 luglio 1999 con cui il Pretore ha concesso all'appello l'effetto sospensivo;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto
1. Con petizione 14 gennaio 1997, notificata alla controparte il successivo 7 febbraio, __________ ha convenuto __________ avanti alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord al fine di far accertare la risoluzione rispettivamente il minor prezzo di vendita di alcuni contratti relativi a macchinari nonché di far condannare la controparte al pagamento di determinati importi per risarcimento danni e inadempienza contrattuale.
__________ con citazione a comparire del 29 gennaio 1997, notificata alla controparte il 4 febbraio, ha a sua volta convenuto __________ avanti al Tribunale civile di __________, chiedendo la sua condanna al pagamento del saldo del prezzo di vendita e di altre sue prestazioni inerenti quei medesimi contratti.
2. Con istanza 1° febbraio 1999 __________ (in seguito: istante), preso atto delle due litispendenze nonché della palese connessione delle due cause e ritenendo che il tribunale italiano fosse stato preventivamente adito, ha chiesto al Pretore di Mendrisio Nord che ai sensi dell'art. 21 e 22 della Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (RS 0.275.11; in seguito: CL) la causa promossa in Svizzera fosse sospesa fino a che il Tribunale civile di __________ si fosse pronunciato sulla propria competenza.
__________ (in seguito: convenuta), pur non contestando le premesse per l'applicazione nella fattispecie delle norme in questione, ha escluso che in concreto il tribunale italiano fosse stato adito preventivamente, dal che la sua opposizione all'istanza.
3. Con la decisione 11 giugno 1999, qui oggetto di impugnativa, il Pretore ha concluso per la reiezione dell'istanza.
Il giudice di prime cure ha innanzitutto accertato che, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia delle comunità europee, ai sensi dell'art. 21 CL andava considerata come preventivamente adita la giurisdizione avanti alla quale per prima erano soddisfatte le condizioni per ammettere la litispendenza definitiva, fermo restando che tale questione andava risolta in base al diritto interno degli Stati coinvolti: nel diritto svizzero e in particolare in quello ticinese, esclusa l'applicabilità dell'art. 9 cpv. 2 LDIP, il vincolo minimo dell'attore al processo, esatto dalla giurisprudenza del Tribunale federale per ammettere l'esistenza di una litispendenza definitiva, andava intravisto già con l'inoltro della petizione al giudice (art. 23 e 167 CPC), soluzione preferibile a quella teorizzata da Vogel, che riteneva per contro determinante il momento in cui l'attore non poteva più ritirare la domanda pena la crescita in giudicato della desistenza (art. 77 CPC), tanto più che la Corte di giustizia europea non obbligava a pervenire a una simile conclusione e che l'applicazione di questo criterio al diritto processuale italiano (art. 306 CPC-It) portava all'insoddisfacente e paradossale risultato secondo cui la litispendenza definitiva non avrebbe mai potuto prodursi. In definitiva, il Pretore ha quindi concluso che il requisito del vincolo minimo dell'attore al processo era dato nel diritto ticinese al momento dell'inoltro della petizione (art. 23 e 167 CPC) e in quello italiano con la notifica della citazione alla controparte (art. 39 CPC-It), di modo che in concreto il giudice preventivamente adito era da ritenersi quello svizzero.
4. Con l'appello 2 luglio 1999 -cui la convenuta si è opposta con osservazioni 22 settembre 1999- l'istante contesta la decisione pretorile, ribadendo che il giudice preventivamente adito era in realtà quello italiano: a suo avviso, in base al diritto ticinese il momento determinante per ammettere il vincolo minimo dell'attore al processo era quello della notifica della petizione alla controparte (art. 77 CPC); il riferimento all'art. 306 CPC-It da parte del Pretore era del tutto improprio, tale norma non avendo da un lato nulla a che vedere con la litispendenza e dall'altro non essendo comunque lecito valutare il momento iniziale del processo straniero alla stregua del diritto processuale del foro ove era eccepita la litispendenza. Essendo perciò decisiva sia in Ticino (art. 77 CPC) che in Italia (art. 39 CPC-It) la data della notifica della petizione rispettivamente dell'atto di citazione, ne discendeva il benfondato dell'istanza, tanto più che la procedura italiana era in uno stadio ben più avanzato rispetto a quella in Ticino, il diritto applicabile era quello italiano e con tutta evidenza, in forza di una proroga di foro, competente a statuire sulla vertenza era proprio il tribunale italiano.
5. Prima di passare in rassegna le censure sollevate dalle parti, appare opportuno rammentare il tenore dell'art. 21 CL, che così recita: qualora davanti a giudici di Stati differenti e tra le stesse parti siano state proposte domande aventi il medesimo titolo, il giudice successivamente adito sospende d'ufficio il procedimento finché sia stata accertata la competenza del giudice preventivamente adito (1. frase); se la competenza del giudice preventivamente adito è stata accertata, il giudice successivamente adito dichiara la propria incompetenza a favore del giudice preventivamente adito (2. frase).
6. La convenuta, nelle proprie osservazioni all'appello, ha prudenzialmente contestato l'appellabilità della decisione pretorile, rilevando che nel diritto procedurale ticinese la sospensione di una causa veniva pronunciata mediante ordinanza (art. 107 CPC), di per sé inappellabile.
Nulla in realtà si oppone all'appellabilità del querelato giudizio: il Tribunale federale ha in effetti avuto modo di precisare che l'art. 21 CL regola in sostanza quale tribunale sia competente nel caso in cui una medesima contestazione sia pendente in diversi Stati contraenti e che dunque l'eventuale sospensione del processo, decisa in virtù di tale normativa e non in base al diritto processuale cantonale, costituisce in definitiva una decisione su una questione di competenza (DTF 123 III 414 cons. 2b). Atteso che secondo il codice di rito ticinese tali questioni devono essere evase mediante decreto (art. 100 CPC) e che quest'ultimo è appellabile (art. 96 cpv. 2 e 307 cpv. 1 CPC), l'appello qui in esame è senz'altro ricevibile in ordine.
7. A questo stadio della lite rimane unicamente litigiosa la questione a sapere quale sia la giurisdizione che è stata preventivamente adita ai sensi dell'art. 21 CL.
Nell'esame della questione si può far capo all’interpretazione che alla norma è stata data, nell’applicazione della Convenzione di Bruxelles -la cui sostanza è recepita nella CL- dalla Corte di Giustizia delle comunità europee e dai tribunali degli Stati che ne fanno parte, così come prescrive il Protocollo n. 2 relativo all’interpretazione uniforme della Convenzione di Lugano (DTF 123 III 414 cons. 4; Rep. 1997 p. 232 con rif.).
Giustamente il Pretore ha quindi evidenziato che la Corte di giustizia delle comunità europee aveva a suo tempo dichiarato che l'art. 21 della Convenzione andava interpretato nel senso che doveva considerarsi "preventivamente adito" il giudice dinanzi al quale erano stati soddisfatti in primo luogo i requisiti ai quali era subordinata la litispendenza definitiva, fermo restando che tali requisiti dovevano essere valutati in base alla legge nazionale di ciascuno dei giudici interessati (sentenza 7 giugno 1984 nella causa 129/83 Z./S., in Repertorio della giurisprudenza in materia di diritto comunitario, Serie D, I-21 - A1 e NJW 1984 p. 2759).
8. Come il concetto di "litispendenza definitiva" debba essere recepito in Svizzera lo ha recentemente illustrato il Tribunale federale nella già citata sentenza DTF 123 III 414: l'Alta Corte, riferendosi di fatto ad una parte della dottrina che esigeva un determinato vincolo dell'attore al processo rispettivamente un determinato onere di prosecuzione della causa da parte di quest'ultimo (Vogel, Der Eintritt der Rechtshängigkeit nach Art. 21 und 22 des Lugano-Übereinkommens, in SJZ 1994 p. 301 e segg.; Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 433 e segg.; Berti, Gedanken zur Klageerhebung vor schweizerischen Gerichten nach Artikel 21-23 des Lugano-Übereinkommen, in FS Walder, p. 307 e segg.; Berti, Basler Kommentar, N. 6 ad art. 9 LDIP), ha ritenuto che il concetto di litispendenza ai sensi dell'art. 21 CL presupponeva un "vincolo minimo" dell'attore al processo, la cui esistenza andava stabilita in base alle disposizioni processuali interne degli Stati interessati, in Svizzera dunque -esclusa l'applicazione dell'art. 9 cpv. 2 LDIP- secondo il diritto processuale cantonale (cons. 6c e 6d).
8.1 Nella procedura ticinese è pacifico che vi sia litispendenza già al momento della consegna della petizione alla cancelleria del giudice o a un ufficio postale (art. 167 cpv. 1 CPC, con marginale "litispendenza").
L'istante, richiamandosi all'art. 77 cpv. 1 CPC, norma in base alla quale l'attore può ritirare l'azione, senza formalità (cfr. cpv. 2) e senza conseguenze processuali (cfr. cpv. 3), prima che sia stata notificata al convenuto, ritiene tuttavia che il momento della litispendenza definitiva ai sensi dell'art. 21 CL non coincida con l'inoltro della petizione di cui all'art. 167 CPC, ma subentri solo in una fase successiva e meglio allorché la petizione è stata effettivamente notificata alla controparte.
8.2 Il Pretore ha correttamente evidenziato l'assunto dottrinale di __________secondo cui in Ticino vi sarebbe litispendenza definitiva solo nel momento in cui l'attore non poteva più ritirare la domanda pena la crescita in giudicato della desistenza e che dunque decisivo sarebbe quanto stabilito dall'art. 77 cpv. 1 CPC. Per escludere la praticabilità del criterio sviluppato da quell'autore, il primo giudice ha evidenziato da un lato come la Corte di giustizia europea non si fosse mai spinta così in là e come tale soluzione non corrispondesse a quanto vigeva in altri Stati e dall'altro osservato che in Italia, esistendo una norma (art. 306 CPC-It) che permetteva all'attore di ritirare gli atti ad ogni stadio della lite, se si seguisse quel criterio, paradossalmente nemmeno si sarebbe potuto parlare di litispendenza definitiva.
Gli argomenti sollevati dal Pretore per dipartirsi dalla tesi di __________ tuttavia non convincono: il fatto che la Corte di giustizia europea non si sia mai pronunciata in tal senso e che la soluzione adottata in altri Stati per stabilire l'esistenza della litispendenza definitiva sia diversa è ampiamente irrilevante, il criterio proposto dall'autore valendo unicamente per la Svizzera e segnatamente per il Ticino; del tutto errato era pure applicare il criterio in questione alla procedura italiana, che al contrario faceva capo, per risolvere la problematica, ad altri principi sviluppati secondo la propria legge nazionale (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. ed., N. 13 ad art. 21).
8.3 In definitiva, per la scrivente Camera non vi sono validi motivi per non seguire la tesi di __________ -che, in materia, costituisce pur sempre la dottrina di riferimento del Tribunale federale- per cui si può senz'altro ritenere che in Ticino il vincolo minimo dell'attore al processo, punto determinante per stabilire l'esistenza di una litispendenza definitiva ai sensi della Convenzione, vada effettivamente intravisto al momento della notifica dell'atto petizionale alla controparte ai sensi dell'art. 77 cpv. 1 CPC (Vogel, op. cit., p. 307 e in particolare n. 20; Vogel, Grundriss des Zivilprozessrecht, 5. ed., § 39 n. 44 e 45a con riferimento alla n. 37a), essendo in effetti solo a quel momento che l'attore ha concretamente dato seguito all'onere di prosecuzione, presupposto minimo ma necessario, della causa.
9. Corretto è per contro l'assunto pretorile che ravvisa nella data della notifica dell'atto di citazione alla controparte (art. 39 CPC-It) il momento decisivo per l'esistenza della litispendenza definitiva in Italia. Ciò è del resto confermato dalla dottrina (Carpi, Riflessioni sull'armonizzazione del diritto processuale civile in Europa in relazione alla Convenzione di Bruxelles del 1968, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile 1993 p. 1043; Malaga Dieguez, La nuova disciplina italiana della litispendenza internazionale, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile 1997 p. 1061 con numerosi rif.; Recueil d'avis rendus par l'Institut suisse de droit comparé à Lausanne, Cahier no. 1/95 p. 7 e 12) e dalla giurisprudenza (sentenza 31 ottobre 1984 dell'Oberlandesgericht di Monaco, in Repertorio della giurisprudenza in materia di diritto comunitario, Serie D, Nota ad I-21 - A1; sentenza 12 ottobre 1990 della Corte di cassazione (s.u.), in Rivista di diritto internazionale privato e processuale 1992 p. 962 e seg., allegata sub doc. BBB), che ha implicitamente escluso la rilevanza in materia della disposizione di cui all'art. 306 CPC-It.
10. Essendo pertanto decisive per il diritto ticinese la notifica della petizione al convenuto (art. 77 cpv. 1 CPC) e per il diritto italiano la notifica alla controparte dell'atto di citazione (art. 39 CPC-It), termini che in concreto -la notificazione essendo avvenuta in entrambi i casi in base alle disposizioni relative allo scambio di lettere del 2 giugno 1988 tra Svizzera e Italia concernente la trasmissione di atti giudiziali ed extra giudiziali e di commissioni rogatorie in materia civile e commerciale (RS 0.274.184.542)- decorrono dal momento dell'effettiva consegna degli atti processuali al rispettivo destinatario (per la notifica in Italia, cfr. Recueil d'avis rendus par l'Institut suisse de droit comparé à Lausanne, Cahier no. 1/95 p. 11 e segg.), se ne deve concludere che nella presente fattispecie il tribunale preventivamente adito ai sensi dell'art. 21 CL risulta essere quello italiano, per cui quello svizzero, successivamente adito, è tenuto d'ufficio a sospendere la causa fino a che il tribunale estero si sia pronunciato sulla sua competenza (art. 21 1. frase CL): ciò impone pertanto di accogliere l'istanza.
11. Ne discende l'accoglimento dell'appello.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 2 luglio 1999 __________ è accolto.
Di conseguenza la sentenza 11 giugno 1999 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord è così riformata:
1. L'istanza 1° febbraio 1999 è accolta.
§ Di conseguenza la presente procedura è sospesa fino a quando il Tribunale civile di __________ si sarà pronunciato sulla propria competenza (internazionale) nella causa parallela avviata a __________ da __________. contro __________
2. Le spese e la tassa di giustizia di complessivi fr. 1’800.- sono poste a carico dell'attrice, che rifonderà alla convenuta fr. 4'000.- a titolo di ripetibili.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 950.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 1'000.da anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà alla controparte fr. 3'000.- per ripetibili di appello.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario