Incarto n. 10.2002.17
Lugano 20 marzo 2009/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Walser, vicepresidente, Lardelli e Pellegrini
Segretaria:
Verda Chiocchetti, vicecancelliera
sedente per giudicare nella causa promossa direttamente in appello con petizione 20 giugno 2002 da
1. IS 1
2. IS 2
entrambi rappr. dall' RA 1
contro
CO 1 rappr. dall' RA 2
con la quale gli attori chiedono che la banca convenuta sia condannata a pagare loro l'importo di fr. 1'278'120.- (poi ridotto a fr. 1'132.098.- in sede di conclusioni) oltre interessi al 5%, mentre la parte convenuta chiede che la pretesa sia integralmente respinta;
esperito il dibattimento finale in data 17 dicembre 2007;
rilevato che entrambe le parti, preso atto che giudice delegato avv. Bruno Cocchi è stato posto al beneficio della pensione, hanno rinunciato a ripetere dibattimento finale;
Considerato
in fatto e in diritto:
1. IS 1 e IS 2 sono titolari, presso CV 1, succursale di __________, della relazione bancaria __________ (in precedenza erano titolari della relazione N° __________ aperta nel 1980 e chiusa nel 1992 contestualmente all'apertura del conto dianzi citato). Nel periodo tra il 1992 e il 1998, sul conto degli attori sono state effettuate molteplici operazioni speculative su divise, che hanno portato a ingenti perdite.
All'interno dell'istituto bancario la relazione degli attori era dapprima seguita da TE 2. In seguito, dopo che, nel corso del mese di giugno 1998, questi si era autodenunciato al Ministero pubblico per aver compiuto malversazioni sui conti di alcuni clienti, la relazione bancaria è stata seguita da TE 5.
2. Con la petizione che ci occupa gli attori rimproverano alla banca di aver effettuato senza autorizzazione operazioni speculative su divise negli anni 1992-1997 sul loro conto, causando perdite di complessivi fr. 1'228'120.74.
La banca convenuta nega ogni e qualsiasi responsabilità, adducendo che d'un canto essa non era incaricata della gestione del conto, e dall'altro che le operazioni sono sempre state fatte su precise istruzioni dei clienti, i quali seguivano costantemente l'andamento degli investimenti e quindi erano al corrente della situazione.
3. Nella presente fattispecie non vi è contestazione alcuna in merito alla competenza territoriale e per materia dei giudici svizzeri e in particolare della scrivente Camera, stante il foro pattuito con la sottoscrizione delle condizioni generali di apertura del conto (art. 14, doc. E2) e l'adempimento delle condizioni formali (art. 302 CPC) per la promozione della causa direttamente in appello. La petizione va così dichiarata ammissibile. Pacifica è pure l'applicazione del diritto svizzero, per l'esplicita scelta delle parti (art. 14 delle condizioni generali, doc. E2; art. 17 Convenzione di Lugano).
4. Il conto corrente/deposito aperto dagli attori presso la convenuta ha natura mista, poiché vi si ritrovano caratteristiche tipiche del contratto di deposito, di prestito e di mandato. La dottrina e la giurisprudenza più recenti hanno pertanto rinunciato ad un'esatta qualificazione giuridica di simili accordi, ritenendo che quest'ultima dipendesse in definitiva dalle particolarità del singolo contratto concluso tra la banca ed il cliente (Fellmann, Berner Kommentar, N. 429 ad art. 398 CO). Per quanto riguarda la responsabilità della banca si è tuttavia potuto constatare che la maggior parte delle pattuizioni, pur nella loro diversità, presentano elementi che si rifanno al mandato (Fellmann, op. cit., N. 430 ad art. 398 CO; mentre Hardegger, Über die Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken, Berna e Stoccarda 1991, p. 116, ritiene che le norme relative al mandato debbano applicarsi in maniera generalizzata in tutti i vari contratti bancari, cfr. DTF 101 II 121, 110 II 286) e ciò anche nel caso in cui la banca non sia al beneficio di un contratto di gestione (II CCA 1° dicembre 1997 inc. n. 12.97.47, 25 luglio 2005 inc. n. 12.2004.94, 5 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.150). Ne discende in ogni caso che la presente fattispecie può di principio essere esaminata sotto l'ottica del contratto di mandato (art. 394 e segg. CO; Fellmann, op. cit., ibidem; II CCA 21 febbraio 2001 inc. n. 10.1998.22, 12 giugno 2002 inc. n. 12.2001.94 in NRCP 2003 p. 249, 6 aprile 2004 inc. n. 10.2001.16 in NRCP 2004 p. 293, 9 febbraio 2006 inc. n. 12.2005.45).
5. Gli attori rimproverano alla convenuta di aver eseguito numerose operazioni speculative su divise senza che essi ne avessero dato l'ordine. Trattasi di:
- 51 operazioni su 52 eseguite nel 1992, con una perdita di fr.
12'957.10 e 62'040.-
- 10 operazioni su 40 nel 1993 con un utile di fr. 20'329.74
- 1 operazione su 46 nel 1994 con una perdita di fr. 76'363.-
- 10 operazioni su 18 nel 1995 con una perdita di fr. 351'238.-
- 6 operazioni su 6 nel 1996, con un utile di fr. 34'264.52
- 7 operazioni su 23 nel 1997, con una perdita di fr. 30'905.35
- 9 operazioni su 24 nel 1998, con un utile di fr. 60'971.26
Complessivamente, le operazioni irregolari avrebbe causato una perdita di fr. 417'938.88.
In considerazione del fatto che in assenza di un mandato di gestione la banca non è autorizzata a operare autonomamente sui conti dei clienti, spetta alla convenuta, la quale afferma di aver eseguito tutte le operazioni su istruzione del cliente, dimostrare che le operazioni controverse sono state ordinate dagli attori.
5.1 Per quanto concerne ora le operazioni oggetto di contestazione, si rileva che per talune la convenuta non è stata in grado di produrre alcun documento. Per altre essa ha prodotto documenti non firmati dai clienti, ma unicamente dai funzionari della banca - e in parte recanti firme sconosciute che nessuno è stato in grado di identificare - che come tali costituiscono semplici dichiarazioni di parte, prive di riscontri oggettivi agli atti. Omettendo di far sottoscrivere successivamente gli ordini telefonici in segno di accettazione, la convenuta ha pure disatteso le raccomandazioni contenute nella circolare n. 919D del 10 aprile 1990 dell'ASB, circostanza che essa neppure contesta. Vero è che tale disattenzione non è sufficiente per dover considerare illecite le operazioni messe in atto dai suoi funzionari, ritenuto comunque che essa dovrà provarne in altro modo la regolarità, tale modalità di agire indizia quantomeno una carente diligenza da parte sua.
A sostegno della regolarità dell'agire della banca v'è unicamente la testimonianza di TE 2, il quale afferma di aver operato esclusivamente su richiesta dei clienti e mai di sua iniziativa (verbale 24 giugno 2004). Questa testimonianza è però da valutare con particolare prudenza, non potendo essere apprezzata alla stregua di quella di un terzo estraneo e disinteressato al litigio, ciò ritenuto che è lo stesso TE 2 a aver eseguito le operazioni contestate. Neppure va poi dimenticato che il TE 2 stesso ha operato senza diritto sui conti di altri clienti, autodenunciandosi nel giugno del 1998 al ministero pubblico per le malversazioni compiute, ciò che non permette di considerare la sua testimonianza siccome disinteressata, pur tenuto conto che egli non ha indicato il conto dei qui attori quale oggetto di operazioni illecite. Questa testimonianza non è quindi sufficiente per liberare la convenuta dalle sue responsabilità.
5.2 La convenuta sostiene che gli attori hanno ratificato l'operato della banca, poiché venivano regolarmente informati delle operazioni in corso e dell'andamento degli investimenti quando, a scadenze regolari, si recavano in banca dove esaminavano la situazione del loro conto. Gli attori confermano di essersi recati regolarmente in banca per prendere visione della situazione (cfr. anche doc. V26), ma sostengono che in occasione delle visite venivano loro sottoposte unicamente le distinte degli investimenti, ma non gli estratti del conto, sicché non potevano rendersi conto dell'esistenza delle operazioni contestate.
TE 5, funzionario della convenuta che si è occupato del conto degli attori dopo il TE 2, afferma in proposito che essi erano al corrente di quello che si faceva sul loro conto (teste TE 5, verbale 21 ottobre 2004). Trattasi di affermazione troppo generica per poterne ricavare delle certezze circa le conoscenze degli attori in merito alle operazioni effettuate sul loro conto. Neppure vi sono agli atti ulteriori elementi dai quali si possa evincere l'estensione della ratifica dell'operato della banca da parte loro. Non v'è infatti alcuna dichiarazione di scarico firmata dagli attori, ma neppure altri documenti da loro firmati dai quali sia possibile determinare quale documentazione sia stata messa a loro disposizione dal TE 2.
Può invero lasciar perplessi che per anni gli attori non abbiano ritenuto di dover approfondire la situazione, fidandosi del loro consulente TE 2. Va però detto che essi affermano di non aver mai avuto motivo di dubitare dell'operato prima di venire a conoscenza delle malversazioni da lui compiute. La mancata formalizzazione delle pretese ratifiche delle operazioni e dello scarico per l'operato della banca non permettono però di dare eccessivo rilevo a questa perplessità, tale mancanza potendo anche essere letta in senso sfavorevole alla convenuta.
5.3 Nel corso del 1996, dopo che erano stati messi al corrente dell'andamento negativo degli investimenti degli anni 1994/1995, in particolare dovute all'evoluzione sfavorevole del mercato, che ha comportato importanti perdite, gli attori - ricorrendo a favori di terzi e mediante costituzione in pegno di una loro proprietà di __________ che hanno poi venduto nel 1996 (doc. Q) - hanno fornito nel giugno del 1995 una garanzia di FF 800'000.- prestata dalla U__________ __________ (doc. P). È quindi da esaminare se, così facendo, essi non abbiano ratificato l'operato della banca.
Ritenuto che la ratifica comporta la rinuncia a un diritto e, per essere valida, è necessario che il rinunciante abbia una conoscenza completa della fattispecie, in assenza di una dichiarazione esplicita si deve essere molto prudenti nell'ammettere siffatta rinuncia. Sarà quindi necessario fondarsi sul principio dell'affidamento per stabilire se un determinato comportamento costituisca senza equivoco - una ratifica, ritenuto che l'onere della prova ricade sulla parte che lo fa valere (DTF 108 II 102). Ancora una volta è il solo teste TE 2 a affermare che gli attori erano al corrente di tutte le operazioni perché da loro ordinate. La testimonianza di TE 5 non è invece d'ausilio, ritenuto che egli si riferisce alla situazione successiva alla partenza del TE 2 al quale era subentrato.
A ciò va aggiunto, come già evidenziato al considerando precedente, che non è possibile stabilire quale sia stata la documentazione visionata dagli attori e neppure quali fatti erano stati loro resi noti o comunque fossero a loro conoscenza. Di conseguenza neppure si può ammettere l'esistenza di una valida ratifica da parte degli attori.
A ciò nulla cambia il fatto che le condizioni generali della banca prevedono che in caso di mancata contestazione entro un mese gli estratti si ritengono approvati (doc. E2, art. 7), proprio per il fatto che la mancanza di documentazione non permette di sapere quale documentazione sia stata loro trasmessa e quindi cosa essi abbiano realmente approvato.
6. Ciò detto, stabilito che non essendo la banca riuscita a dimostrare di aver operato con il consenso del cliente, è ora da esaminare l'entità del danno patito dagli attori a dipendenza delle operazioni eseguite senza la loro autorizzazione.
Va qui ricordato che, per giurisprudenza invalsa, il concetto di danno corrisponde alla differenza tra la situazione patrimoniale del leso creatasi in conseguenza del danneggiamento e quella che sarebbe intervenuta in assenza dell'evento che ha causato il danno (DTF 127 III 76 e 405; IICCA 21 dicembre 1998 inc. n. 12.98.54; Brehm, Berner Kommentar, N. 70 ad art. 41 CO; Von Thur/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. ed., Zurigo 1979, Vol. 1, p. 84; Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. ed., Zurigo 2000, p. 67).
6.1 Per la valutazione del danno gli attori hanno commissionato una perizia di parte (doc. K) dalla quale risulta che, tenuto conto di tutte le operazioni eseguite dalla banca per le quali non risultano ordini firmati dai clienti - quindi anche di quelle che hanno generato un utile - risulta un danno di fr. 428'727.34, poi rettificato in fr. 417'938.88 (cfr, verbale 17 marzo 2004 e scritto 28 aprile 2004 allegato). Quest'importo è stato ritenuto corretto dal perito giudiziario, con la riserva derivante dal fatto che egli si è limitato a verificare i calcoli del perito di parte, senza però esaminare la regolarità delle operazioni (perizia 6 febbraio 2007, pag. 1, 2 e allegato 1)
La parte convenuta rimprovera al perito di parte di non aver tenuto conto della peculiarità degli investimenti a termine su divise, considerando irregolari talune operazioni che sarebbero da ritenere autorizzate sulla scorta dei documenti agli atti. Trattasi delle operazioni che saranno esaminate singolarmente qui appresso.
6.1.1 Operazione aperta l'11 febbraio 1994 e chiusa il successivo 13 maggio 1994 con una perdita di fr. 76'363.90.
La convenuta rileva che, pur mancando l'ordine firmato dai clienti per l'apertura dell'operazione, IS 2 ha comunque regolarmente firmato l'ordine di chiusura.
In effetti, come risulta anche dalla perizia di parte, l'ordine di chiudere l'operazione - che ha portato a una perdita di DM 90'500.-, pari a fr. 76'363.90 - è stato firmato dalla cliente tre mesi dopo la sua apertura, in corrispondenza della scadenza (doc. M42). Qualora, come sostenuto, l'operazione non fosse stata da essa autorizzata, avrebbe dovuto contestarla immediatamente. Procedendo come fatto essa ha implicitamente riconosciuto la regolarità dell'operazione, o quantomeno ha ratificato l'operato della banca.
6.1.2 Tre operazioni in data 28 dicembre 1994, 29 dicembre 1994 e 12 gennaio 1995. La convenuta afferma che, gli ordini d'apertura essendo stati firmati da IS 2, il fatto che manchi una sua firma sugli ordini di chiusura non le renderebbe irregolari, stante che le operazioni a termine andavano comunque chiuse alla scadenza.
Dalla perizia giudiziaria risulta quanto segue:
- l'operazione aperta il 28.12.1994 è stata chiusa il 19.6.1995 con una perdita di fr. 93'779.-. Qualora fosse stata chiusa alla scadenza prevista del 30.06.1995 il danno sarebbe stato di fr. 90'268.- (delucidazione di perizia 8 maggio 2007, ad 1);
- l'operazione aperta il 29.12.1994 è stata chiusa il 19.6.1995 con una perdita di fr. 179'571.-. Qualora fosse stata chiusa alla scadenza prevista del 30.06.1995 la perdita sarebbe stata di fr. 174'149.- (delucidazione di perizia 8 maggio 2007, ad 2);
- l'operazione aperta il 12.01.1995 è stata chiusa il 19.6.1995 con una perdita di fr. 88'601.-. Qualora fosse stata chiusa alla scadenza prevista del 17.7.1995 la perdita sarebbe stata di fr. 58'289.- (delucidazione di perizia 8 maggio 2007, ad 3).
Tattandosi di operazioni a termine su divise, come già la denominazione lo lascia intuire, le stesse hanno un termine di scadenza, sicché non è di per sé necessario un nuovo ordine per procedere alla loro chiusura (cfr. perizia 2 febbraio 2007, pag. 25), ordine che di per sé è da considerare insito nell'ordine iniziale del cliente. Di conseguenza, qualora le tre operazioni di cui trattasi, aperte su istruzioni del cliente, fossero state chiuse alla data di scadenza prevista ne sarebbe comunque derivata una perdita complessiva di fr. 322'706.- a carico degli attori. La particolarità delle operazioni in oggetto sta però nel fatto che le stesse sono state chiuse anticipatamente, senza che risulti un giustificativo per questo modo di procedere. In considerazione del fatto che le tre operazioni erano state ordinate dai clienti, è però da ritenere che diversamente da quanto successo per le operazioni che non risultano autorizzate e di cui non erano quindi a conoscenza - le stesse siano state da loro seguite anche per la chiusura, senza che vi siano state contestazioni di sorta circa la chiusura anticipata. Anche in questo caso è da ritenere che gli attori abbiano quantomeno ratificato l'operato della banca. Di conseguenza neppure la maggiore perdita dovuta alla chiusura anticipata, vale a dire fr. 39'245.- può essere messa a carico della convenuta.
6.2 Considerato che la perdita complessiva di fr. 417'938.88 tien conto anche delle operazioni di cui sopra, che sono però risultate regolari, la perdita di fr. 461'134.90 (fr. 384'771.- e 76'363.90) relativa a queste ultime non può essere posta a carico della banca. Di conseguenza, nel complesso le operazioni irregolari non hanno causato una perdita bensì un utile di fr. 43'196.02. Anche deducendone le pretese perdite per trapassi tra conti correnti di fr. 4'845.15 e interessi negativi e commissioni per fr. 22'901.60 - voci di danno sulla pertinenza delle quali il perito giudiziario ha peraltro esposto varie critiche (perizia pag. 7) - ne risulterebbe comunque ancora un attivo.
6.3 In sede di conclusioni parte attrice chiede ancora un ulteriore importo di fr. 298'986.- quale "perdita patrimoniale accertata dal perito per il 1995, ritenuta una perdita complessiva per l'anno in questione pari a fr. 650'224, dedotti fr. 351'238.- già compresi nell'importo di fr. 417'939.-". La pretesa è infondata. Il perito giudiziario ha infatti calcolato la perdita in questione non con solo riferimento alle posizioni asseritamente irregolari, bensì tenendo conto dell'intero portafoglio degli attori - come peraltro ben si evince dagli allegati peritali n. 6 - 6.6 -, comprendendo quindi anche il portafoglio titoli e altre posizioni che non sono mai state oggetto di contestazione. Inoltre neppure risulta, né è mai stato sostenuto, che vi fossero ulteriori operazioni irregolari oltre a quelle evidenziate dal referto doc. K.
6.4 Resta da esaminare la spesa di fr. 50'000.- quale risarcimento delle spese sostenute per la perizia privata. Si rileva avantutto che la fattura della __________ __________ SA è di fr. 40'000.- (doc. AA) e non 50'000.-. Inoltre, va detto che la perizia non è stata di particolare utilità. Si rileva infatti che il perito di parte ha indicato quale posta di danno fr. 771'645.65 per margini lucrati dalla banca, dovendo poi ammettere che in realtà non poteva essere considerato un danno (verbale 17 marzo 2004 pag. 3), tanto che la pretesa è poi stata abbandonata. Per quanto concerne il calcolo del danno, il modo di procedere, che ha portato il perito a considerare irregolari le operazioni per le quali non v'era la documentazione d'appoggio oppure mancava la firma dei clienti, senza tener conto della peculiarità delle operazioni a termine, ha portato a risultati fuorvianti (confronta consid. 6.1.1, 6.1.2.) Di conseguenza la relativa spesa non può essere ammessa quale posta di danno, la perizia non essendo stata a ben vedere di alcuna utilità.
7. La petizione degli attori deve così essere integralmente respinta con l'addebito, a loro carico, delle tasse e delle spese di giudizio e dell'indennità ripetibile a favore della parte convenuta.
Per i quali motivi,
richiamati, per le spese gli art. 148 e seg. CPC e la vigente TG
pronuncia
1. La petizione 20 giugno 2002 di IS 1 e IS 2 è respinta.
2. Le spese consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 27'500.00
b) indennità ai testi fr. 140.00
c) spese peritali fr. 41'522.80
d) spese fr. 837.20
Totale fr. 70'000.00
in parte già anticipate dalle parti, sono poste a carico della parte attrice con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 45'000.- per ripetibili
3. Intimazione:
- -
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il vicepresidente La segretaria
Rimedi giuridici Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14 , entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).