Incarto n. 11.2018.87
Lugano, 11 ottobre 2019/jh
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Grisanti
vicecancelliera:
F. Bernasconi
sedente per statuire nella causa SO.2017.6000 (ipoteca legale degli artigiani e imprenditori: iscrizione provvisoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza del 20 novembre 2017 dalla
AO 1 (patrocinata dall'avv. PA 2 )
contro
AP 1 (patrocinata dagli avvocati e PA 1 ),
giudicando sull'appello del 16 agosto 2018 presentato dalla AP 1 contro la sentenza emessa dal Pretore il 6 agosto 2018;
Ritenuto
in fatto: A. L'impresa generale __________ Sagl, allora con sede a __________, ha commissionato il 20 aprile 2016 alla AO 1 la fornitura e la posa di elementi prefabbricati in legno, lattonerie di copertura, serramenti, ringhiere e rivestimenti destinati a uno stabile (‟Residenza __________ˮ) da costruire sulla particella n. 663 RFD di __________, proprietà della ditta AP 1. Il contratto d'appalto prevedeva una mercede a corpo di fr. 991 440.–, IVA inclusa. A tali prestazioni ne sono state aggiunte altre il 21 giugno 2016 per un prezzo a corpo di complessivi fr. 61 750.–, IVA inclusa. La __________ Sagl ha versato alla AO 1 fr. 788 400.– complessivi. Tre fatture, del 20 aprile, del 21 giugno e dell'8 ottobre 2017, per un totale di fr. 264 790.–, sono invece rimaste impagate, nonostante ripetuti solleciti. Impagata è rimasta anche una fattura dell'11 ottobre 2017 per l'esecuzione di ‟opere extra capitolato e regie” di
fr. 148 100.40.
B. Il 20 novembre 2017 la AO 1 ha convenuto la AP 1 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, postulando l'iscrizione provvisoria sulla particella n. 663, già in via cautelare e senza contraddittorio, di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori per complessivi fr. 412 890.40 (le tre fatture impagate di fr. 264 790.– e le ‟opere extra capitolato e regie” di fr. 148 100.40) oltre interessi al 5% dal giorno dell'istanza. A tal fine essa ha offerto un certo numero di prove. Con decreto cautelare del 21 novembre 2017, emesso senza contraddittorio, il Pretore ha ordinato l'iscrizione richiesta, fissando alla convenuta un termine di 20 giorni per presentare osservazioni scritte. L'addebito delle spese processuali (fr. 2000.–) e delle ripetibili è stato rinviato alla decisione da prendere dopo il contraddittorio.
C. Nelle sue osservazioni del 2 gennaio 2018 la AP 1 ha proposto di respingere l'istanza, notificando a sua volta determinate prove. In una replica spontanea del 12 gennaio 2018 la AO 1 ha ribadito la propria domanda e indicato ulteriori prove. In una duplica spontanea del 26 gennaio 2018 la AP 1 ha proposto di intersecare taluni passaggi della replica spontanea, siccome nuovi, e di estromettere tre documenti nuovi acclusi a quel memoriale, sollecitando nuovamente la reiezione dell'istanza. Il Pretore ha ammesso il 1° febbraio 2018 l'assunzione di quattro testimonianze e ha dato avvio all'istruttoria. Il 20 giugno 2018 egli ha respinto le prove rimanenti e ha dichiarato l'istruttoria chiusa. Alla discussione finale le parti hanno rinunciato, limitandosi a conclusioni scritte del 12 e del 16 luglio 2018 nelle quali hanno mantenuto i rispettivi punti di vista.
D. Statuendo con decisione del 6 agosto 2018, il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza, nel senso che ha confermato fino a concorrenza di fr. 407 890.40 con interessi al 5% dal 20 novembre 2017 l'ipoteca legale iscritta provvisoriamente senza contraddittorio. All'istante egli ha impartito un termine di 60 giorni per promuovere la causa volta all' iscrizione definitiva dell'ipoteca, con l'avvertenza che nel caso in cui il termine fosse decorso infruttuoso l'iscrizione provvisoria sarebbe stata cancellata. Le spese processuali, con una tassa di giustizia di fr. 2000.–, sono state poste per fr. 100.– a carico dell'istante e per il resto a carico della convenuta, tenuta a rifondere all'istante un'indennità di fr. 8000.– per ripetibili ridotte.
E. Contro la sentenza appena citata la AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 16 agosto 2018 per ottenere che l'istanza della AO 1 sia respinta, che l'ipoteca legale iscritta in via provvisoria il 21 novembre 2017 senza contraddittorio sia cancellata e che la decisione del Pretore sia riformata di conseguenza. In subordine essa propone di annullare la sentenza impugnata e di rinviare gli atti al Pretore perché escuta i testimoni da lui rifiutati e statuisca di nuovo. Nelle sue osservazioni del 14 settembre 2018 la AO 1 propone di respingere l'appello.
Considerando
in diritto: 1. L'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori è trattata con la procedura sommaria degli art. 248 segg. CPC (art. 249 lett. d n. 5 CPC). Le decisioni dei Pretori in tale materia sono appellabili perciò entro dieci giorni dalla notifica (art. 314 cpv. 1 CPC), sempre che il valore litigioso raggiungesse almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto tale presupposto è dato, ove si consideri l'ammontare del-l'ipoteca controverso in prima sede ancora al momento del dibattimento finale (fr. 412 890.40 complessivi). Quanto alla tempestività del ricorso, la sentenza impugnata è giunta al patrocinatore della convenuta il 7 agosto 2018. Introdotto il 16 agosto successivo, l'appello in esame è pertanto ricevibile.
2. Nella sentenza impugnata il Pretore ha rammentato anzitutto i principi che disciplinano l'iscrizione di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori. Accertata la ricevibilità – contestata dalla convenuta – di quanto l'istante aveva addotto nei punti 1.1 a 1.6 della replica spontanea, come pure dei documenti R, S e T acclusi a quel memoriale, egli ha rilevato che la AP 1 non discuteva le tre fatture emesse dall'istante il 20 aprile, il 21 giugno e l'8 ottobre 2017 per fr. 264 790.– complessivi, ma si limitava a contestare il credito di fr. 148 140.– (recte: fr. 148 100.40) oggetto della fattura 11 ottobre 2017 (allegata al doc. G) per ‟opere extra capitolato e regie”. Posto ciò, egli ha constatato che tale fattura comprende una voce di fr. 5000.– (IVA inclusa) per ‟ritardo lavori, fermo cantiere e materiale S__________ˮ, pretesa che tuttavia è di natura risarcitoria e che esula quindi dal beneficio dell'ipoteca legale.
Il primo giudice ha riconosciuto invece, siccome garantita dal-l'ipoteca legale, un'altra voce della citata fattura, di fr. 9600.–
(più IVA), per lavoro supplementare dovuto allo scarico di materiali in cantiere. Per il resto, egli ha ritenuto che la spettanza di fr. 143 100.40 (fr. 148 100.40 meno fr. 5000.–) fosse verosimile alla luce delle deposizioni rilasciate dagli operai sentiti come testimoni, i quali hanno dichiarato che in corso d'opera la direzione dei lavori aveva apportato varianti e modifiche, onde le ‟opere extra capitolato e regie” compendiate nella fattura. Quanto al ruolo svolto dalla direzione dei lavori nell'ordinazione e nell'approvazione di tali opere, come pure per quel che è dei ritardi e dei difetti nell'esecuzione dell'appalto, il Pretore ha reputato simili controversie “non esperibili in procedura sommaria” e da definire perciò nell'ambito della causa tendente all'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale. In ultima analisi egli ha confermato così nei limiti di fr. 407 890.40 con interessi al 5% dal 20 novembre 2017 (giorno in cui è stata presentata l'istanza) l'ipoteca legale iscritta provvisoriamente senza contraddittorio.
3. Dal profilo formale l'appellante sostiene anzitutto che il Pretore non doveva tenere conto di quanto la AO 1 aveva addotto nei punti 1.1 a 1.6 della replica spontanea, né avrebbe dovuto versare agli atti i documenti R, S e T acclusi a quel memoriale. Essa contesta l'opinione del primo giudice, secondo cui in una procedura sommaria l'allegazione di fatti e l'offerta di prove comporta una “novità” nel senso dell'art. 229 CPC – ed è quindi soggetta a restrizioni – solo quando ciò impedisca alla controparte di esercitare il diritto al contraddittorio (sentenza impugnata, pag. 3). A mente sua, l'istante avrebbe potuto addurre altri fatti e notificare altre prove con la replica spontanea soltanto se nelle osservazioni scritte essa avesse enunciato a sua volta fatti nuovi, ciò che però non era il caso. Quanto la controparte ha esposto nei punti 1.1 a 1.6 della replica spontanea, così come i documenti acclusi R, S e T – ribadisce la convenuta – vanno quindi dichiarati irricevibili.
a) L'art. 253 CPC dispone che se nella procedura sommaria
un'istanza non risulta inammissibile o infondata, “il giudice dà modo alla controparte di presentare oralmente o per scritto le proprie osservazioni”. Ricevuta l'istanza, il giudice ha dunque la scelta fra indire un dibattimento o invitare il convenuto a presentare osservazioni scritte (sentenza del Tribunale federale sentenza 4A_273/2012 del 30 ottobre 2012 consid. 3.2 non pubblicato in DTF 138 III 620). Se opta per lo scambio di atti scritti egli può anche, con il riserbo che la celerità di una procedura sommaria impone, ordinare eccezionalmente un secondo scambio di atti scritti (DTF 138 III 254 consid. 2.1). Ch'egli ordini un secondo scambio di atti scritti o si limiti al primo scambio di atti scritti o al dibattimento, comunque sia, le parti hanno la facoltà incondizionata di pronunciarsi spontaneamente su ogni atto del tribunale o della controparte in virtù degli art. 6 par. 1 CEDU e 29 cpv. 1 e 2 Cost., indipendentemente dalla circostanza che tale atto contenga elementi nuovi e importanti oppure no (DTF 144 III 117 consid. 2.1 con richiami).
b) Per quanto riguarda la possibilità – sempre nella procedura sommaria – di addurre fatti nuovi e nuove prove, occorre distinguere. Se il giudice ordina uno scambio di atti scritti, la procedura termina con l'avvenuto scambio di tali atti. Se invece il giudice indice un dibattimento o dispone eccezionalmente un secondo scambio di atti scritti, le parti hanno ancora la possibilità di addurre fatti nuovi e prove nuove fino alla deliberazione della sentenza (DTF 144 III 118 consid. 2.2). Qualora infine le parti si esprimano spontaneamente valendosi degli art. 6 par. 1 CEDU e 29 cpv. 1 e 2 Cost. (sopra, consid. a), esse possono addurre fatti nuovi e nuove prove solo alle condizioni – restrittive – dell'art. 229 cpv. 1 CPC applicato per analogia (art. 219 CPC). Ammissibili sono unicamente, in altri termini, nova o pseudonova, ovvero fatti o mezzi di prova recati immediatamente e verificatisi o scoperti soltanto dopo lo scambio di atti scritti o dopo il dibattimento oppure fatti o prove che sussistevano già precedentemente, ma che non è stato possibile addurre nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile, tenuto conto delle circostanze (Bohnet, nota alla sentenza DTF 144 III 117, in: Droit du bail 2018 pag. 64 n. 7).
c) Nella fattispecie il Pretore non ha indetto un dibattimento né ha ordinato un secondo scambio di atti scritti. Nella replica spontanea l'istante poteva di conseguenza far valere soltanto nova o pseudonova, in applicazione analogica dell'art. 229 cpv. 1 CPC. Contrariamente a quanto asserisce la convenuta nell'appello, la facoltà dell'istante di replicare spontaneamente in forza degli art. 6 par. 1 CEDU e 29 cpv. 1 e 2 Cost. non era limitata in ogni modo alla discussione di fatti nuovi esposti nelle osservazioni scritte. La AO 1 poteva replicare anche ad altre argomentazioni contenute nelle osservazioni della convenuta, ma non invocare fatti nuovi o prove nuove ch'essa avrebbe già potuto addurre al momento dell'istanza. La questione è di sapere, chiarito ciò, se il Pretore dovesse dichiarare irricevibili le allegazioni addotte dalla AO 1 nei punti 1.1 a 1.6 della replica spontanea, come pure i documenti R, S e T acclusi a quel memoriale.
d) Riguardo ai punti 1.1 a 1.3 della replica spontanea, l'istante non invocava in realtà nulla di nuovo, limitandosi a contestare i relativi fatti allegati dalla convenuta nelle osservazioni. Nel punto 1.4 l'istante eccepiva poi l'impossibilità di specificare oltre le opere supplementari di fr. 148 100.40 indicate nella fattura dell'11 ottobre 2017 (doc. G, 3° foglio), facendo valere che la direzione dei lavori impartiva istruzioni verbali e non firmava bollettini né conferme scritte oppure non le mandava. Una simile giustificazione nulla toglieva tuttavia all'eventuale genericità della fattura, sicché poco giova interrogarsi sulla sua ricevibilità. Quanto ai punti 1.5 e 1.6 della replica spontanea, l'istante contestava la compensazione del credito eccepita dalla convenuta nelle osservazioni scritte. Essa non poteva tuttavia esprimersi nell'istanza su un'eccezione che la convenuta ha sollevato solo nelle osservazioni. Poco importa che – come assevera la convenuta – la convenuta dovesse aspettarsi quella eccezione, visti i ritardi accumulati e i difetti dell'opera. Senza dimenticare ad ogni modo che, come si dirà in appresso, il giudizio sull'eccezione di compensazione andrà rinviato al merito (sotto, consid. 7).
e) Relativamente alla produzione dei doc. R, S e T, destinati a suffragare l'esecuzione dei menzionati lavori supplementari per fr. 148 100.40, essi comprendono una fattura 28 settembre 2017 della ditta A__________ Sagl di __________ (doc. R), due dichiarazioni rilasciate da dipendenti dell'istante il 9 gennaio 2018 (doc. S), una dichiarazione firmata il 10 gennaio 2018 dal titolare della citata ditta A__________ Sagl e un'ulteriore dichiarazione datata 10 gennaio 2018 della ditta G__________ s.r.l di __________ (doc. T). La ricevibilità di simili documenti è dubbia, ove si consideri che nulla risultava impedire alla AO 1 di accludere il doc. R all'istanza e di procurarsi gli altri documenti già al momento di adire il Pretore. Sia come sia, il contenuto del doc. R essendo stato confermato dal testimone M__________ Z__________ il 13 marzo 2018, ai fini del giudizio fa stato quest'ultima deposizione. Analoghe considerazioni valgono per quanto riguarda il doc. S, i due dipendenti della AO 1 che hanno rilasciato siffatte dichiarazioni (L__________ C__________ e R__________ C__________) essendo stati sentiti quali testimoni il 13 marzo 2018, come pure il doc. T, almeno per quanto concerne la dichiarazione del menzionato M__________ Z__________, confermata dal medesimo quale testimone lo stesso 13 marzo 2018. Di nessuna valenza è invece la dichiarazione della ditta G__________ s.r.l., redatta da una persona sconosciuta e dalla firma illeggibile. Ciò posto, conviene procedere alla trattazione dell'appello.
4. Nel merito l'appellante contesta, come davanti al Pretore, il credito di fr. 148 100.40 oggetto della fattura 11 ottobre 2017 (allegata al doc. G) per ‟opere extra capitolato e regie”. Sostiene che le testimonianze di R__________ C__________ e L__________ C__________, dipendenti della AO 1, non sono attendibili, costoro avendo deposto per altro in presenza del loro principale. Ben più affidabile – continua l'appellante – è quanto ha dichiarato in aula l'arch. __________ C__________, direttore dei lavori, secondo cui “non sono stati sottoscritti altri supplementi d'opera all'infuori di quelli risultanti dal doc. D”, cioè dal contratto d'appalto (mercede a corpo di fr. 991 440.–, IVA inclusa, più altre prestazioni per un prezzo a corpo di fr. 61 750.–, IVA inclusa). Si fossero ordinate prestazioni supplementari – soggiunge l'appellante – queste avrebbero dovuto formare oggetto, conformemente al contratto d'appalto, di un accordo previo in forma scritta sull'entità delle opere e sulle rispettive scadenze, com'è avvenuto per l'esecuzione della facciata ventilata dello stabile.
a) Per ottenere dal giudice l'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale l'artigiano o imprenditore deve rendere verosimile la sua pretesa (art. 961 cpv. 3 CC e 76 cpv. 2 ORF). Non occorre una prova piena. È sufficiente che l'istante adduca elementi idonei a far apparire attendibile la sua qualità di artigiano o imprenditore, l'entità del lavoro e dei materiali forniti, l'individuazione dell'immobile oggetto dell'intervento, l'ammontare della pretesa, così come il rispetto del termine per ottenere l'iscrizione dell'ipoteca nel registro fondiario. La procedura essendo sommaria, il giudice non deve porre esigenze troppo severe al proposito; nel dubbio, egli ordina l'iscrizione provvisoria e rinvia la decisione sulla legittimità dell'ipoteca alla sentenza riguardante l'iscrizione definitiva. Al merito va rinviato anche – di regola – l'esame circa eventuali difetti dell'opera. L'iscrizione provvisoria va respinta, in altre parole, solo se l'esistenza del diritto all'iscrizione definitiva appare esclusa o altamente inverosimile (sentenza del Tribunale federale 5A_426/2015 dell'8 ottobre 2015 consid. 3.4 con richiami; analogamente: RtiD II-2016 pag. 616 consid. 5; I-2015 pag. 897 consid. 5 con riferimenti; da ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2017.86 del 12 aprile 2019, consid. 4 con rimandi).
b) Nel caso in esame l'appellante contesta – come detto – di avere ordinato opere supplementari rispetto alle prestazioni contemplate dal contratto di appalto (doc. D). Il problema è dunque di sapere se le prestazioni cui si riferisce la fattura dell'11 ottobre 2017 (doc. G, 4° e 5° foglio) rientrassero nelle mercedi a corpo previste da quel contratto o debbano considerarsi opere aggiuntive. E il quesito non è di agevole soluzione. Che i lavori elencati nella fattura siano stati eseguiti non è seriamente revocato in dubbio nemmeno dall'appellante. Che tali prestazioni siano state ordinate dalla direzione dei lavori ancora non significa, tuttavia, che quelle opere non dovessero già ritenersi comprese nel contratto d'appalto. Quanto al contratto medesimo (doc. D), a un sommario esame come quello che governa un giudizio di verosimiglianza non è dato di capire se le due mercedi a corpo di fr. 991 400.– e di fr. 61 750.– comprendessero anche le opere formanti oggetto della fattura 11 ottobre 2017 oppure no. Già per questo motivo, dandosi incertezza, si giustifica nel dubbio l'iscrizione provvisoria del pegno e il rinvio della decisione sulla legittimità dell'ipoteca legale alla sentenza riguardante l'iscrizione definitiva.
c) L'appellante obietta che eventuali prestazioni supplementari avrebbero dovuto formare oggetto, conformemente al contratto d'appalto (clausole n. 7.1 e 7.2), di un accordo previo in forma scritta sull'entità delle opere e sulle rispettive scadenze. Sta di fatto che in concreto simili formalità non sembrano essere state rispettate nemmeno dalla direzione dei lavori. Secondo M__________ Z__________, i lavori supplementari ‟sono stati richiesti direttamente sul cantiere e per gli stessi non abbiamo dovuto presentare nessun tipo di offerta scrittaˮ (deposizione del 13 marzo 2018, verbali pag. 2). Secondo L__________ C__________ ‟la DL non eseguiva dei piani e ci dava delle indicazioni verbali sul cantiere. Questo però non era di grande aiuto perché [essa] cambiava costantemente idea e l'assenza di piani non ci permetteva di confrontarlo con quello che ci aveva richiesto. Questo atteggiamento della DL comportava inoltre un continuo fare e disfare” (verbale citato, pag. 4 verso il basso). Certo, l'appellante definisce poco affidabile tale deposizione, il testimone essendo stato sentito al cospetto di T__________ F__________, membro del consiglio di amministrazione della AO 1, sua datrice di lavoro, ma non pretende che quella dichiarazione sia inveritiera. Anche al proposito il dubbio depone quindi per l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale.
d) Sottolinea l'appellante che l'arch. __________ C__________, direttore dei lavori, ha escluso categoricamente di avere ordinato “supplementi d'opera all'infuori di quelli risultanti dal doc. D”. Non bisogna dimenticare però che __________ C__________ lavora come architetto per la C__________ Sagl, di cui è presidente della gerenza C__________ __________ K__________, membro del consiglio di amministrazione della AP 1. Non fossero affidabili le deposizioni di M__________ Z__________ e L__________ C__________, non sarebbe di maggiore attendibilità neppure la testimonianza di __________ C__________. In realtà, a ben vedere, ci si trova di fronte a deposizioni contrastanti, il cui apprezzamento – a parte casi evidenti – va rinviata al giudizio sul diritto all'iscrizione definitiva (I CCA, sentenza inc. 11.2016.8 del 31 ottobre 2017 consid. 5d con rinvio). Anche sotto questo profilo si versa dunque in una situazione di incertezza che giustifica l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale.
5. Afferma l'appellante che, contrariamente all'opinione del Pretore, la voce di fr. 9600.– (più IVA) compresa nella fattura dell'11 ottobre 2017 per lo scarico di materiale in cantiere non è coperta alla garanzia dell'ipoteca legale, il contratto d'appalto prevedendo che le spese di trasporto erano a carico della AO 1 (doc. D, clausola 3.3.2) e lo scarico del materiale è – soggiunge la convenuta – “parte integrante del trasporto”. Anche a tale proposito tuttavia la situazione è poco chiara. Il Pretore ha ritenuto che la cifra di fr. 9600.– (più IVA) “non si riferisce al trasporto sul cantiere di materiali, bensì al lavoro supplementare svolto dagli operai per lo scarico in cantiere di materiali usati per i lavori di edificazione” (sentenza impugnata, pag. 4 in fondo). Perché lo scarico di materiali non dovesse far parte del trasporto non è dato invero di comprendere. Ad ogni buon conto, dal contratto d'appalto risulta che la mercede pattuita non comprendeva “i sollevamenti in quota dei materiali” (doc. D, 12° foglio). E la posta di fr. 9600.– (più IVA) concerne il “trasporto a mano materiali e attrezzatura per mancanza piani di sbarco adeguati e interruzione dei lavori in corso (vedi conteggio A__________)” (doc. G, 4° foglio in fondo).
Nella sua deposizione M__________ Z__________, responsabile della ditta subappaltatrice A__________ Sagl, ha dichiarato: “Abbiamo riscontrato difficoltà nel trasporto dei materiali ai vari piani perché erano presenti unicamente due piattaforme di scarico, e questo nonostante C__________ ci avesse inizialmente assicurato che ne sarebbe stata presente una per piano, ovvero sei. Gli avevamo sin dall'inizio fatto presente che un trasporto manuale sarebbe stato difficoltoso a causa della conformazione dei luoghi. A ragione del fatto che il trasporto dei materiali ha dovuto poi essere effettuato manualmente, questo ha comportato dei ritardi di almeno un paio di settimane” (deposizione del 13 marzo 2018, verbali pag. 2 a metà). Nell'ambito di un giudizio sommario non si può escludere quindi che simili prestazioni non fossero comprese nella mercede a corpo prevista dal contratto d'appalto. Nel dubbio, l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale appare quindi legittima anche per quanto riguarda l'importo di fr. 9600.– (più IVA).
6. L'appellante si duole che il Pretore ha rifiutato di sentire G__________ T__________, D__________ P__________ e V__________ M__________, da essa offerti come testimoni che erano stati sul cantiere quando la ditta istante era all'opera e che avrebbero potuto riferire circa i difetti di esecuzione riscontrati e i ritardi accumulati. Ciò le ha impedito – prosegue la convenuta – di rendere verosimili i presupposti per riscuotere la penale contrattualmente prevista e per pretendere la rifusione dei costi dovuti alla sistemazione dei difetti. Il Pretore ha respinto l'escussione dei tre testimoni siccome non necessaria “alla luce (…) del tipo di procedura (sommaria)” (ordinanza del 20 giugno 2018). Per sapere se tale decisione resista alla critica occorre esaminare, di conseguenza, se le pretese poste in compensazione dalla AP 1 per difetti e ritardi potessero essere vagliate nel quadro della procedura sommaria tendente all'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale. In caso contrario l'escussione dei tre testimoni andrà chiesta, se mai, nella causa volta all'iscrizione definitiva dell'ipoteca. L'interrogativo sarà trattato al considerando che segue.
7. Secondo l'appellante il Pretore avrebbe dovuto “considerare la questione dei ritardi e dei difetti, per lo meno limitatamente al grado della verosimiglianza”. Quanto ai ritardi, essa fa notare che la mora di 159 giorni nella consegna dell'opera è ammessa dalla AO 1 e che il contratto d'appalto prevedeva in tal caso “un indennizzo giornaliero a titolo di penale di fr. 1000.– a favore del committente” (clausola n. 5.3), onde il suo diritto di esigere fr. 159 000.– già per tale ragione. Riguardo ai difetti, essa allega che al momento del collaudo dell'opera tutte le mancanze sono state regolarmente messe a verbale da T__________ F__________, della AO 1, e che il termine fissato
a quest'ultima per rimediare ai difetti è decorso infruttuoso, di modo ch'essa ha dovuto far capo all'intervento di terzi. L'appellante riconosce che il tema dei difetti “meriterà comunque di essere approfondito nella procedura volta all'iscrizione definitiva, che senz'altro ci si aspetta verrà avviata dalla controparte”.
a) Come si è spiegato, in una procedura sommaria mirante al-l'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale il giudice non deve porre esigenze troppo severe; nel dubbio, egli ordina l'iscrizione e rinvia la decisione sulla legittimità dell'ipoteca alla sentenza – di merito – riguardante l'iscrizione definitiva (sopra, consid. 4a). La procedura sommaria che disciplina l'iscrizione provvisoria non impedisce al convenuto di eccepire la compensazione della pretesa avanzata dall'artigiano o imprenditore con crediti da lui vantati nei confronti del medesimo (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3ª edizione, pag. 160 n. 472). Non impedisce nemmeno al convenuto di muovere contestazioni sull'esistenza o l'ammontare della pretesa, in particolare di far valere il diritto a una riduzione della mercede fatturata dall'istante, ad esempio per difetti dell'opera. Tali eccezioni o obiezioni devono però essere chiare (e non solo verosimili, come sostiene l'appellante), sindacabili già a un primo esame (Schumacher, op. cit., pag. 370 n. 1050 e pag. 371 n. 1051), ciò che non suole essere il caso nella procedura di iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale. Di regola, pertanto, simili contestazioni vanno rinviate alla causa di merito.
b) Nella fattispecie l'appellante reputa manifesto il suo diritto di ottenere “un indennizzo giornaliero a titolo di penale di fr. 1000.– a favore del committente”. Che tale sanzione sia prevista nel contratto d'appalto è pacifico. Che in concreto l'opera sia stata consegnata in ritardo è fuori discussione. La convenuta giustifica però la remora – in sintesi – con l'incoerente gestione del cantiere e con le richieste di opere supplementari da parte della direzione dei lavori, respingendo ogni addebito (istanza, pag. 4 in alto). E le menzionate testimonianze di M__________ Z__________, L__________ C__________, come pure di R__________ C__________ appaiono deporre in tal senso. L'appellante obietta che i tre testimoni da essa notificati – e non ascoltati dal Pretore – avrebbero potuto confermare come in realtà la remora fosse imputabile alla ditta istante. Foss'anche così, tuttavia, resta il fatto che la responsabilità dei ritardi è litigiosa. A ragione perciò il Pretore ha rimandato l'esame della questione alla procedura ordinaria, nel cui ambito la controversia potrà essere risolta con pieno potere cognitivo.
c) Quanto alla compensazione della mercede pretesa dall'istante con i costi dovuti alla riparazione dei difetti dell'opera, l'appellante si limita a elencare le mancanze riscontrate in sede di collaudo, ma non precisa alcun costo di riparazione. L'importo di “circa fr. 100 000.–” da essa posto in compensazione (appello, punto 3.7) si riconduce a una mera stima, priva di elementi oggettivi a sostegno. Diverso sarebbe il caso qualora l'istante avesse riconosciuto un determinato importo per la riparazione dei difetti (ipotesi accennata da Schumacher, op. cit., pag. 371 in alto). In concreto però l'istante non solo contesta la cifra prospettata dalla convenuta, ma asserisce persino di essere intervenuta e di avere – almeno parzialmente – rimediato alle mancanze (replica spontanea, pag. 6; osservazioni all'appello, pag. 10). Nelle circostanze descritte è evidente che l'ammontare della compensazione non è chiaro né sindacabile già a un sommario esame. A ragione l'appellante riconosce anzi – come detto – che il tema “meriterà (…) di essere approfondito nella procedura volta all'iscrizione definitiva”. Anche su questo punto la sentenza impugnata sfugge pertanto a censura.
8. Da ultimo la convenuta definisce esagerata l'indennità per ripetibili stabilita dal Pretore in favore dell'istante. Priva di ogni quantificazione numerica, la doglianza potrebbe essere dichiarata già di primo acchito irricevibile (DTF 143 III 112 consid. 1.2). Si volesse anche transigere al riguardo, poco muterebbe. Il regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (RL 178.310) prevede che nel caso di pratiche con valore determinato o determinabile le ripetibili in favore della parte vittoriosa ammontano, per valori litigiosi compresi tra fr. 100 000.– e fr. 500 000.–, dal 6 al 9% del valore medesimo (art. 11 cpv. 1). Nelle “procedure speciali civili” – fra cui rientra la procedura sommaria, come disponevano gli art. 361 segg. vCPC – le ripetibili si pongono tra il 20 e il 70% “dell'importo calcolato secondo il cpv. 1” (art. 11 cpv. 2 lett. b). Davanti al Pretore il valore litigioso ascendeva in concreto a fr. 412 890.40. Ne deriva che l'indennità di fr. 8000.– fissata dal Pretore, comprensiva delle spese (almeno fr. 500.–: art. 6 cpv. 1 del citato regolamento) e dell'IVA, è stata calcolata in base ad aliquote tariffali della fascia bassa, pur tenendo conto della lieve soccombenza dell'istante, e non si rivela in alcun modo eccessiva. Anche al proposito l'appello vede così la sua sorte segnata.
9. Le spese del giudizio odierno seguono il principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). La convenuta rifonderà inoltre alla controparte, che ha presentato osservazioni all'appello tramite un patrocinatore, un'adeguata indennità per ripetibili.
10. Quanto ai rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge agevolmente la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1). Le iscrizioni provvisorie di ipoteche legali di artigiani e imprenditori essendo equiparate tuttavia a provvedimenti cautelari (DTF 137 III 567), il ricorrente può far valere contro di esse soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).
Per questi motivi,
decide: 1. L'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
2. Le spese di appello di fr. 4000.–, sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 4000.– per ripetibili.
3. Notificazione:
– avv. ; – avv. .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).