Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 05.08.2015 11.2013.19

Incarto n. 11.2013.19

Lugano 5 agosto 2015/rn

In nome della Repubblica e Cantone Ticino  

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Grisanti

vicecancelliera:

F. Bernasconi

sedente per statuire nella causa OA.2010.102 (ipoteca legale: privilegio degli artigiani e degli imprenditori) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione del 25 maggio 2010 da

 AO 1   (patrocinato dall'avv.  PA 2 )  

contro

AP 1   (patrocinata dall'avv.  PA 1 ),

giudicando sull'appello del 15 febbraio 2013 presentato dalla AP 1 contro la sentenza emessa dal Pretore il 16 gennaio 2013;

Ritenuto

in fatto:                   A.   AO 2, titolare di una ditta di impianti sanitari, ha eseguito tra il 20 febbraio e il 26 aprile 2003 lavori da lattoniere e da idraulico sulla particella n. 43 RFD di __________, a quel tempo proprietà di E__________. Locato alla B__________ SA che vi

                                         coltivava canapa, il fondo era gravato di tre cartelle ipotecarie che erano state consegnate a E__________ all'atto dell'acquisto, il 14 settembre 2001: una in 1° grado di fr. 132 000.–, una in 2° gra­do di fr. 268 000.– e una in 3° grado di fr. 200 000.–. In seguito a vicende penali la B__________ SA ha cessato l'attività il 7 mag­gio 2003. AO 1 ha ottenuto il 13 giugno 2003 dal Pretore del Distretto di Bellinzona l'iscrizione provvisoria di un'

                                         ipoteca legale sulla particella n. 43 in garanzia di sue pretese per fr. 45 483.75 con interessi (inc. DI.2003.164).

                                  B.   Con petizione del 9 settembre 2003 AO 2 ha chiesto al Pretore la condanna della B__________ SA al pagamento di fr. 45 483.75 oltre interessi e l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale sulla particella n. 43. Statuendo il 20 marzo 2006, il Segretario assessore ha parzialmente accolto la petizione, nel senso che ha condannato la B__________ SA al pagamento

                                         di fr. 34 033.05 con interessi e ha ordinato l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale sulla particella n. 43 per tale somma (inc. OA.2003.145). Un appello presentato dalla B__________ SA contro tale sentenza è stato respinto il 31 maggio 2007 dalla seconda Camera civile del Tribunale d'appello (inc. 12.2006.92). Adito dalla B__________ SA, il Tribunale federale ne ha respinto il ricorso in materia civile con sentenza 4A.271/2007 dell'8 gennaio 2008.

                                  C.   Frattanto, nel dicembre del 2001, la AP 1 ha concesso alla A__________ SA, __________, un mutuo ipotecario di fr. 3 190 000.– per l'acquisto delle particelle n. 123, 129 e 571 RFD di __________, proprietà della V__________ SA di __________. Mediante contratto di permuta del 3 dicembre 2002 la A__________ SA ha poi ceduto a

                                         E__________ la particella n. 129 in cambio della n. 43, versandogli un conguaglio di fr. 81 107.– per compensare la differenza di superficie tra i due fondi. Il trapasso è avvenuto il 14 luglio 2004. Alla firma del contratto le cartelle ipotecarie gravanti la particella n. 43 sono state consegnate da E__________ al rappresentante della A__________ SA, che le ha cedute in seguito alla AP 1. Da parte sua la A__________ SA ha svincolato la particella n. 129 del carico ipotecario esistente, per complessivi fr. 4 000 000.–, in favore della AP 1.

                                  D.   Il 3 dicembre 2009 le particelle n. 43, 123 e 571 sono state oggetto di realizzazione forzata e sono state aggiudicate ai pubblici incanti alla AP 1 per complessivi fr. 2 628 944.–. In base allo stato di riparto, del 18 maggio 2010, l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona ha assegnato il provento del­l'asta pubblica per fr. 33 510.15 all'Ufficio esazione e condoni, per fr. 8848.65 al Comune di __________ a copertura di oneri tributari arretrati e per il resto alla AP 1. AO 1, che aveva insinuato il proprio credito di fr. 45 032.35 (fr. 34 033.05 più interessi), non si è visto riconoscere nulla. Con lo stato di riparto, l'Ufficio di esecuzione e fallimenti ha assegnato a AO 1 un termine di dieci giorni per promuovere l'azione tendente al riconoscimento del diritto di essere pagato sull'importo del ricavo attribuito ai creditori pignoratizi anteriori (art. 117 cpv. 1 RFF), precisando di trattenere in deposito l'importo rivendicato fino a definizione della lite.

                                  E.   Il 25 maggio 2010 AO 1 ha convenuto la AP 1, l'Ufficio esazioni e condoni e il Comune di __________ davanti al Pretore del Distretto di Bellinzona, chiedendo di modificare lo stato di riparto del 10 (recte: 18) maggio 2010 e di prelevare dal ricavo dell'incanto la somma di fr. 45 032.35 in favore della ditta AO 1 oltre interessi e spese. I due enti pubblici hanno proposto il 7 e 26 luglio 2010 di respingere la petizione nei loro confronti per carenza di legittimazione passiva. La AP 1 ha proposto a sua volta il 16 febbraio 2011 di respingere la petizione in ordine, subordinatamente nel merito. Con replica del 15 marzo 2011 AO 1 ha consentito a dimettere dalla lite i due enti pubblici, mentre per il resto ha ribadito la pretesa vantata oltre interessi al 5% dal 13 giugno 2003. Con decreto del 28 marzo 2011 il Pretore ha stralciato dai ruoli la causa nella misura in cui riguardava l'Ufficio esazioni e condoni e il Comune di __________. In duplica la AP 1 ha riaffermato il 12 aprile 2011 la propria posizione. Nel frattempo, il 7 febbraio 2011, le particelle n. 43, 123 e 571 sono state vendute alla O__________ SA di __________.

F.   L'udienza preliminare si è tenuta il 13 luglio 2011 e l'istruttoria è terminata il 12 novembre 2012. Al dibattimento finale del 15 gennaio 2013 le parti hanno ribadito le proprie richieste sulla scorta di allegati conclusivi del 20 dicembre 2012 e del 2 gennaio 2013. Statuendo il 16 gennaio 2013, il Pretore ha accolto la petizione nella misura in cui era diretta contro la AP 1, ordinando all'Ufficio di esecuzione e fallimenti di versare la somma di fr. 45 032.35 con interessi al 5% dal 18 maggio 2010 in favore di AO 1, prelevandola dal ricavo dell'incanto. La tassa di giustizia di fr. 1500.– e le spese di fr. 100.– sono state poste a carico della convenuta, tenuta a rifondere all'attore fr. 7000.– per ripetibili.

                                  G.   Contro la sentenza appena citata la AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 15 febbraio 2013 nel quale chiede che la petizione sia respinta in ordine, subordinatamente nel merito. Con osservazioni del 29 marzo 2013 AO 1 propone di respingere l'appello.

Considerando

in diritto:                 1.   Alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Le sentenze intimate dai Pretori dopo il 31 dicembre 2010 in esito all'azione di un artigiano o di un imprenditore che rivendica il privilegio dell'art. 841 CC, trattate con la procedura ordinaria degli art. 165 segg. CPC ticinese, sono pertanto appellabili entro 30 giorni dalla notificazione (art. 311 cpv. 1 CPC), sempre che il valore litigioso raggiungesse fr. 10 000.– secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto tale presupposto è dato, ove si consideri l'entità dell'importo in discussione (fr. 45 032.35). Quanto alla tempesti­vità del rimedio giuridico, la sentenza del Pretore è stata notificata al patrocinatore della convenuta il 17 gennaio 2013. Presentato il 15 febbraio 2013, l'appello in esame è pertanto ricevibile.

                                   2.   L'art. 841 CC (“privilegio”) stabilisce che qualora nella realizzazione del pegno i crediti degli artigiani o imprenditori subiscano una perdita, la differenza dev'essere risarcita sulla quota del ricavo assegnata ai creditori pignoratizi anteriori, dedotto il valore del suolo, in quanto tali creditori potevano riconoscere che la costituzione dei loro diritti di pegno tornava di pregiudizio agli artigiani o imprenditori. Perché questi ultimi possano valersi del privilegio occorrono, di conseguenza, due presupposti oggettivi e uno soggettivo: anzitutto il carico ipotecario di grado anteriore alle ipoteche legali deve risultare superiore al valore del fondo prima dell'inizio dei lavori; inoltre il mutuo stanziato dal creditore ipotecario anteriore dev'essere stato usato (anche) per scopi

                                         estranei al finanziamento delle opere che hanno conferito maggior valore al fondo; infine i creditori pignoratizi di grado anteriore devono aver potuto riconoscere – come precisa la legge – “che la costituzione dei loro diritti di pegno tornava di pregiudizio agli artigiani o imprenditori”. Dandosi tali premesse, gli artigiani o imprenditori che si ritengono lesi nei loro diritti possono agire nel termine loro impartito a norma dell'art. 117 cpv. 1 RFF (sospendendo così il riparto della somma realizzata in via di esecuzione) o anche più tardi, nel termine di prescrizione ordinaria (senza più poter impedire tuttavia il riparto del provento: Rep. 2000 pag. 186 consid. 1 con richiami).

                                         Per quanto riguarda l'estensione del privilegio, esso dipende dal maggior valore che i lavori di costruzione hanno conferito all'immobile. Proprio tale plusvalore infatti, che consiste nella differenza tra il provento dell'alienazione e il valore del fondo (al momento della realizzazione forzata) se non fossero stati eseguiti i lavori in questione, va destinato a coprire le perdite degli artigiani e imprenditori. Nel caso in cui il citato valore non basti per coprire l'insieme delle perdite, ogni artigiano o imprenditore riceve una quota proporzionale al contributo da lui dato alla formazione del maggior valore medesimo. La percentuale – uguale per tutti – risulterà dal rapporto fra il maggior valore e l'ammontare totale dei costi di costruzione, compresi quelli d'architetto e quelli per la fornitura dei materiali (Rep. 2000 pag. 186 consid. 1 con richiami, menzionata anche in: Droit de la construction 2000 pag. 72).

                                   3.   Nella sentenza impugnata il Pretore ha respinto anzitutto le censure d'ordine che la convenuta muoveva alla ricevibilità dell'azio­ne. Egli ha rilevato che la formulazione della richiesta di giudizio (ridondante, poiché intesa finanche alla modifica dello stato di riparto) non dava adito a fraintendimenti, che l'errata indicazione nella petizione della ditta attrice (AO 1 SA anziché AO 1 come ditta individuale) era dovuta a manifesta inavvertenza, che la sede dell'Ufficio di esecuzione responsabile dell'incanto era inequivocabile, che a ragione l'attore aveva inserito nella richiesta di giudizio anche le particelle n. 123 e 571 RFD di __________, inscindibilmente realizzate insieme con la particella n. 43, e che l'ordinaria esecuzione previa in via di fallimento nei confronti della B__________ SA non comportava una rinuncia dell'attore al diritto di pegno né relegava automaticamente quest'ultimo fra i creditori di terza classe.

                                         Nel merito il Pretore ha constatato che la AP 1 criticava l'ipoteca legale fatta iscrivere dall'attore, definita fra l'altro tardiva, ma che la legittimità della medesima era già stata accertata dalla seconda Camera civile del Tribunale d'appello e dal Tribunale federale “con argomenti esaurienti”, per tacere del fatto che la convenuta non adduceva il benché minimo mezzo di prova idoneo a confutare il fondamento del pegno immobiliare. Quanto al fatto che la banca avesse acquisito la cartella ipotecaria in 1° grado di fr. 132 000.– dopo l'iscrizione provvisoria del­l'ipoteca legale, ciò non significava per il Pretore che l'azione andasse intentata contro il creditore pignoratizio precedente, a meno che la convenuta fosse un acquirente in buona fede.

                                         Sotto il profilo dell'art. 841 CC il Pretore ha appurato che in seguito alla realizzazione del pegno l'attore ha subìto una perdita. D'altro lato – egli ha proseguito – i diritti di pegno accesi dalla convenuta in garanzia di un finanziamento superiore ai tre milioni di franchi hanno “senz'altro assicurato al creditore pignoratizio anteriore (l'istituto di credito) un provento superiore al valore del suolo”. E invano la convenuta definiva inapplicabile nella fattispecie l'art. 841 CC con l'argomento che il mutuo da essa elargito non si configurava come un credito di costruzione, sicché non era suo compito versare denaro ad artigiani o imprenditori, il privilegio dell'artigiano valendo nei confronti di tutti i pegni immobiliari.

                                         Ciò posto, il Pretore ha ricordato che la condizione soggettiva dell'art. 841 cpv. 1 CC è data se il creditore pignoratizio anteriore poteva riconoscere che la costituzione del suo diritto di pegno sarebbe tornata di pregiudizio ad artigiani o a imprenditori. Nel caso specifico – ha continuato il Pretore – si poteva ragionevolmente supporre che al momento in cui il pegno è stato costituito il valore del terreno fosse ampiamente inferiore alla somma del prestito concesso (oltre 3 milioni di franchi). La convenuta doveva quindi assicurarsi che l'importo messo a disposizione sarebbe servito all'effettivo finanziamento dei lavori. Né la banca poteva ignorare che le opere fossero ancora in fase di realizzazione, tale circostanza risultando non solo dalla manifesta sproporzione tra il valore del bene e il credito ipotecario, ma anche dal fatto che al momento in cui la cartella ipotecaria di fr. 132 000.– è stata ceduta in favore dell'attore l'ipoteca legale già era stata iscritta in via provvisoria.

                                         In definitiva, non sussistendo contestazioni sull'entità in quanto tale della pretesa avanzata dall'attore, il Pretore ha rinunciato a suddividere “il credito suscettibile di privilegio proporzionalmente alle quote di partecipazione al costo complessivo delle opere

                                         rea­lizzate”, salvo far decorrere gli interessi sul capitale rivendicato (fr. 45 032.35) dalla data dello stato di riparto, il 18 maggio 2010.

                                   4.   Nell'appello la convenuta ribadisce in ordine l'irricevibilità della petizione, asserendo che la richiesta di giudizio intesa a far modificare lo stato di riparto o a far versare dal ricavo dell'asta una somma in denaro in favore della ditta AO 1 SA non adempie i requisiti “dell'azione risarcitoria promossa” (memoriale, punto 13). Mal se ne comprende la ragione. L'unica richiesta di giudizio formulata dall'attore nell'allegato conclusivo era intesa a far prelevare dal ricavo dell'incanto delle particelle n. 43, 123 e 571 RFD in possesso dell'Ufficio di esecuzione (fr. 2 628 944.–) la somma di fr. 45 032.35 “con interessi al 5% dal 13 giugno 2003 e spese” in favore della ditta AO 1. In quel memoriale l'attore non postulava più la modifica dello stato di riparto (richiesta abbandonata già in sede di replica). Quanto alla domanda avanzata sede di conclusioni, la formulazione è direttamente ripresa dall'art. 117 cpv. 2 RFF, il quale stabilisce che qualora l'azione fondata sull'art. 841 CC sia accolta, la somma attribuita alla parte vittoriosa va prelevata sull'importo spettante al creditore pignoratizio soccombente. Essa è dunque corretta. In proposito l'appello manca di consistenza.

                                  5.   Nel merito l'appellante contesta preliminarmente, una volta ancora, la propria legittimazione passiva. Fa valere che a suo tem­po la cartella ipotecaria di fr. 132 000.– in 1° grado le è stata ceduta dal C__________, creditore pignoratizio anteriore, di modo che l'azione andava proposta – se mai – contro tale banca in applicazione dell'art. 841 cpv. 2 CC e non nei confronti suoi (memoriale, pag. 11).

                                         a)   Ove il titolare di un diritto di pegno ceda il credito garantito a una terza persona, questa è protetta nella sua buona fede se acquisisce il pegno sulla base di una cartella ipotecaria. In tal caso l'art. 841 cpv. 2 CC impone nondimeno al cedente di indennizzare gli artigiani o imprenditori per quanto perdono in seguito all'alienazione (Steinauer, Les droits réels, vol. III, 4ª edizione, pag. 330, n. 2908a). Le pretese di costoro vanno fatte valere, di conseguenza, nei confronti del creditore cedente. Ove invece il proprietario di un fondo alieni una cartella ipotecaria, l'acquirente diventa creditore pignoratizio anteriore nel senso dell'art. 841 cpv. 1 CC e la causa va intentata nei suoi confronti (Pfister-Ineichen, Das Vorrecht nach Art. 841 CC und die Haftung der Bank als Vorgangsgläubigerin, Friburgo 1991, pag. 164 e 206). Finché si trova in mano al proprietario del fondo la cartella ipotecaria ha un'esistenza formale, latente, e in caso di realizzazione forzata del fondo il proprietario non ottiene la somma relativa al pegno di cui è titolare. Al momento del riparto si fa astrazione da tale diritto di pegno, come se il relativo posto fosse vacante (art. 815 CC; Steinauer, op. cit., vol. II, 4ª edizione, pag. 398 n. 2181 e 2184).

                                         b)   Nella fattispecie le cartelle ipotecarie gravanti la particella n. 43 al momento dell'acquisto da parte di E__________ “non costituivano debito” e sono state consegnate dai precedenti proprietari all'acquirente (ispezione, rogito del 14 settembre 2001, fol. 2, punto 3). Identica operazione si è ripetuta alla firma del contratto di permuta del 3 dicembre 2002, allorché le medesime cartelle sono state consegnate da E__________ al rappresentante della A__________ SA (ispezione, rogito del 3 dicembre 2002, fol. 2, punto 6). Contrariamente a quanto asserisce la convenuta (memoriale, pag. 4, 10, 11 e 14), di conseguenza, non risulta che il C__________ abbia ceduto il proprio diritto di pegno alla AP 1 né che il trasferimento a quest'ultima abbia interessato la sola cartella ipotecaria in 1° grado di fr. 132 000.–. Ciò è emerso altresì nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare avviata dalla convenuta nei confronti della A__________ SA. Non solo infatti il precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Bellinzona designava quale titolo del credito, secondo le indicazioni della convenuta, tutte e tre le cartelle ipotecarie gravanti la particella n. 43 che sarebbero state cedute in proprietà alla creditrice nelle convenzioni del settembre 2003 (richiamo UEF, cartella arancione, doc. A), ma anche l'elenco degli oneri e il successivo riparto contemplano tutti i diritti di pegno interessati. Il che non sarebbe stato possibile se i titoli non fossero stati trasferiti alla convenuta, ma fossero rimasti in mano alla precedente proprietaria.

                                         c)   Poco importa che nel settembre del 2003 l'iscrizione del creditore nella rubrica “diritti di pegno immobiliare” del registro fondiario sia stata modificata, per quanto riguarda la cartella ipotecaria in 1° grado di fr. 132 000.–, da C__________ SA, __________, in AP 1, __________ (doc. H a L). Il cambiamento di creditore si compie infatti fuori del registro e la sua menzione in un registro speciale (art. 108 cpv. 1 lett. b ORF) o, come in concreto, nel foglio del mastro sotto la rubrica “diritti di pegno”, non ha effetti giuridici, bensì solo pratici (art. 66 ORF; Dürr in: Zürcher Kommentar, 2ª edizione, n. 33 ad art. 799 CC). Nella fattispecie la legittimazione passiva della AP 1 non può dunque essere revocata in dubbio.

                                   6.   L'appellante sostiene che AO 1 “non ha provato e nemmeno tentato di rendere verosimile la sua pretesa”: non ha dimostrato l'ammontare del credito verso la B__________ SA, né la sua stessa qualità di artigiano o imprenditore, né l'entità del lavoro e dei materiali forniti, né la tempestività dell'iscrizione del­l'ipoteca entro il termine di tre mesi dal compimento delle opere. In simili circostanze egli afferma che il Pretore non poteva rimproverargli, senza violare gli art. 8 e 841 CC, di non avere mosso contestazioni sostanziate al fondamento dell'ipoteca legale. Tanto meno il Pretore poteva opporgli le sentenze emesse dalla seconda Camera civile del Tribunale d'appello e dal Tribunale federale su ricorsi della B__________ SA, procedimenti cui essa non è mai stata parte (memoriale, punto 5). 

                                         Che nell'ambito di un'azione fondata sull'art. 841 CC il creditore pignoratizio anteriore non sia vincolato alla senten­za intervenuta fra l'artigiano o imprenditore e il proprietario del fondo sulla legittimità dell'ipoteca legale, procedimento a lui estraneo, è vero (RtiD II-2006 pag. 706 consid. 2 con riferimenti). È altrettanto vero però che in tal caso gli incombe l'onere di provare le sue contestazioni, l'attore potendosi valere di un'ipoteca legale iscritta con sentenza passata in giudicato (Schumacher, Das Bauhand­werkerpfand­recht, 3ª edi­zione, pag. 699 n. 1912 seg.; v. anche RtiD II-2006 pag. 705 consid. 2 con richiamo). Comunque sia, si volesse anche supporre che il creditore pignoratizio anteriore sia tenuto solo a sostanziare le proprie argomentazioni, senza do­verne recare la prova, in concreto l'appellante non ha adempiuto nemmeno tale presupposto, giacché le sue contestazioni risultano del tutto generiche. Certo, la convenuta obietta che nei suoi allegati preliminari l'attore ha limitato anch'egli all'essenziale le indicazioni sul genere di lavoro eseguito, sull'ammontare della mercede chiesta e sul momento in cui si sono conclusi i lavori (il 26 aprile 2003), rinviando per il resto alle sentenze del Tribunale d'appello e del Tribunale federale (petizione, pag. 2 seg.). Sta di fatto che quelle due sentenze figurano regolarmente agli atti (doc. B e C). Avesse inteso dissentire, nulla avrebbe impedito alla convenuta di muovere contestazioni puntuali. Anche al proposito l'appello è destinato perciò all'insuccesso. 

                                   7.   Sempre per quanto attiene al fondamento dell'ipoteca legale, la convenuta ribadisce che l'attore ha rinunciato al diritto di pegno previsto dall'art. 837 CC e non è più legittimato quindi a invocare il privilegio dell'art. 841 CC, avendo previamente avviato nei confronti della B__________ SA un'esecuzione ordinaria (doc. G), cui ha fatto seguito il fallimento della società e il rilascio di un attestato di carenza di beni (doc. O) per un importo non più garantito di fr. 56 872.15 (appello, punto 14). A torto. Che un creditore pignoratizio scelga l'esecuzione ordi­naria ancora non significa che rinunci al pegno (Hans­jörg Peter, Édition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Berna 2010, pag. 161 in alto). Anzi, il creditore pignoratizio che promuove un'esecuzione ordinaria può, ove non risultasse interamente soddisfatto da tale esecuzione, introdurre un'esecuzione in via di realizzazione del pegno per la differenza (DTF 48 III 35). Senza trascurare che, pur in esito alla liquidazione di un fallimento, il credito originale non è sostituito dall'attestato di carenza di beni, ma continua a sussistere per l'ammontare scoperto e continua a essere garantito dal pegno (I CCA, sentenza inc. 11.2010.111 del 29 maggio 2013, consid. 6 con riferimenti).

                                   8.   Quanto alle altre condizioni poste dall'art. 841 CC (sopra, consid. 2), è pacifico che l'attore ha subìto una perdita nella realizzazione del fondo. L'appellante si duole tuttavia che il Pretore abbia accolto la pretesa di lui in mancanza di prove e che le abbia imputato un provento dalla realizzazione della particella n. 43 superiore al valore venale della medesima (memoriale, punti 8, 9, 10 e 11).

                                         a)   Il Pretore ha constatato che la perizia sul valore dei fondi realizzati (richiamata dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti) stimava un valore complessivo dei soli sedimi, senza le opere, di fr. 251 543.– (fr. 118 412.– la particella n. 143 [recte: __________], fr. 87 552.– la particella n. 571 e fr. 45 579.– la particella n. 43). Pur ammettendo di non poter accertare con certezza il valore del fondo al momento in cui la convenuta ha stan­ziato il mutuo, egli ha ritenuto ragionevole supporre che “tale valore fosse ampiamente inferiore alla somma del prestito concesso dalla convenuta di oltre tre milioni di franchi”, sicché “quest'ultima avrebbe dovuto evitare di creare pregiudizio agli artigiani, assicurandosi che l'importo messo a disposizione sarebbe servito all'effettivo finanziamento dei lavori che comportavano un aumento di valore dell'immobile” (sentenza impugnata, consid. 7a). Ad ogni modo – ha soggiunto il primo giudice – la convenuta “non poteva ignorare che l'immobile era ancora in fase di realizzazione di opere”, ciò che risultava “dalla manifesta sproporzione tra il valore dei beni e il credito ipotecario litigioso”, come pure “dal registro fondiario, in cui – al momento della cessione della cartella ipotecaria di fr. 132 000.– alla convenuta, (…) era già stata iscritta l'ipoteca legale provvisoria in favore dell'attore” (sentenza impugnata, consid. 7b).

                                         b)   L'appellante critica il Pretore per avere rimediato al mancato accertamento del valore avuto dalla particella n. 43 al momento in cui è stato erogato il mutuo facendo capo all'entità del finanziamento complessivo, mentre la base di calcolo era costituita – essa adduce – dal valore della cartella ipotecaria di primo grado. E secondo la stima dell'Ufficio di esecuzione e fallimenti il valore del suolo ammontava a fr. 272 000.–, dovendosi considerare il valore di tutte le costruzioni esistenti, dato che “al momento della ripresa dell'ipoteca” il fondo era già interamente edificato (memoriale, pag. 16). Ora, siccome il valore stimato complessivo (fr. 2 626 600.–) era superiore a quanto essa ha poi ottenuto in sede di riparto (fr. 2 528 697.20, previa deduzione delle ipoteche legali e delle spese di realizzazione), anche “nella realizzazione della sola particella n. 43  e del diritto di pegno di competenza della banca non vi è stato un provento superiore al valore del suolo” (appello, pag. 17).  

                                         c)   Perché sia data la prima condizione oggettiva dell'art. 841 CC il carico ipotecario deve risultare superiore al valore venale del suolo. Per determinare tale aggravio occorre stabilire la somma attribuita al titolare del pegno al momento del riparto (Steinauer, op. cit., pag. 332 n. 2909b; Hofstetter/ Thurnherr in: Basler Kommentar, ZGB II, 4ª edizione, n. 11 ad art. 841). In concreto la particella n. 43 è stata realizzata in blocco insieme con la particella n. 123 e con la particella n. 571. Né l'attore né il Pretore hanno indicato la quota imputabile alla sola particella n. 43. Trattandosi di fondi costituiti in pegno separatamente e realizzati in blocco, l'art. 118 RFF dispone che il ricavo complessivo è ripartito sui vari fondi nella proporzione della stima attribuita a ciascuno di essi nella pro­cedura di appuramento dell'elenco degli oneri. Ciò permette in concreto di risalire alla somma imputabile alla particella n. 43. La stima commissionata dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti all'Unione svizzera dei contadini attesta in effetti un valore venale della particella n. 43 di fr. 272 000.– per rapporto a un valore di tutti e tre i fondi realizzati di fr. 2 626 600.– (doc. 5). Ciò corrisponde, per la particella n. 43, al 10.35% del totale. Visto il ricavo complessivo di fr. 2 542 455.80 (doc. F), la quota spettante alla convenuta per la realizzazione della particella n. 43 è dunque di fr. 263 144.15.

                                         d)   Riguardo al valore del suolo, determinante è quello che avrebbe avuto l'immobile realizzato se i lavori non fossero stati eseguiti. Se i lavori concernono una particella non edificata, tale valore è quello del mero suolo. Se si tratta invece di lavori di riparazione o di ristrutturazione, fa stato il valore del suolo e delle costruzioni prima dei lavori (Steinauer, op. cit. pag. 332, n. 2909c; Hofstetter/Thurnherr, op. cit., n. 13 ad art. 841 CC). Il valore venale del suolo dev'essere accertato oggettivamente – ove occorra, con l'aiuto di esperti – al momento dell'incanto. Al valore del suolo così determinato si aggiunge la quota di interessi e spese considerati

                                               con la distribuzione del ricavo dell'asta (Steinauer, op. cit., pag. 332 n. 2909c).

                                               Nel caso specifico quando le cartelle ipotecarie gravanti la particella n. 43 sono state cedute alla convenuta, nel settembre 2003, i lavori di AO 1 erano già terminati. Non erano ancora finiti invece quando la banca aveva concesso il finanziamento alla A__________ SA, nel dicembre 2001 (deposizione per rogatoria 25 maggio 2012 di __________, risposte n. 1 e n. 2.2) e nemmeno il 3 dicembre 2002, quando è stato stipulato il contratto di permuta. Quand'anche si volesse seguire dunque l'opinione del Pretore e reputare decisivo il momento in cui la convenuta ha erogato il mutuo perché il trasferimento del titolo di pegno si inseriva nell'ambito della medesima operazione di finanziamento, mancherebbero accertamenti sul valore delle costruzioni a quella data, di cui pressoché si ignora, come ha ammesso il primo giudice. Neppure si potrebbe identificare il plusvalore creato dalle opere dell'attore con i costi di costruzione o con le fatture ad essa relative (Steinauer, op. cit., pag. 338, n. 2915), per tacere del fatto che nulla è stato addotto in merito alla quota di interessi e spese da addizionare al valore del suolo. In mancanza di dati indispensabili, che spettava all'attore recare (Pfister-Ineichen, op. cit., pag. 77) se necessario con l'aiuto di una perizia (nemmeno richiesta), già l'esame della prima condizione oggettiva posta dall'art. 841 CC risulta impossibile.

                                   9.   Si aggiunga che nella fattispecie manca ogni elemento anche in relazione alla seconda condizione oggettiva enunciata dall'art. 841 CC, ovvero che il mutuo stanziato dal creditore ipotecario anteriore sia stato usato (anche) per scopi estranei al finanziamento delle opere che hanno conferito maggior valore al fondo. La convenuta assevera in proposito – come davanti al Pretore (risposta, pag. 10) – che, ci si dipartisse pure dall'ipotesi secondo cui l'intero credito concesso alla A__________ SA sia servito esclusivamente per l'acquisto dei fondi nello stato già completamente edificato in cui si trovavano, anche avuto riguardo alle opere prestate dall'attore il finanziamento non è stato usato in modo pregiudizievole a danno di artigiani o imprenditori, bensì in conformità al contratto di mutuo ipotecario (appello, pag. 15 seg.). Per invocare il privilegio dell'art. 841 CC, in effetti, non solo il carico ipotecario dev'essere superiore al valore del suolo, ma il credito così garantito dev'essere stato utilizzato a danno di artigiani o imprenditori. Ciò presuppone che il credito concesso dal creditore pignoratizio sia stato impiegato per rimunerare persone che non hanno contribuito al maggior valore del­l'immobile o sia andato a profitto di artigiani o imprenditori in proporzioni diverse, creando una disparità di trattamento. Per stabilire se la parità di trattamento sia stata rispettata occorre confrontare il plusvalore edificatorio al momento della realizzazione forzata con la somma dei crediti di costruzione e applicare la percentuale così ottenuta al credito di ogni artigiano o imprenditore (DTF 115 II 146 consid. 7b; Steinauer, op. cit., pag. 333 n. 2909e a 2909g). In concreto si cercherebbero invano nel carteggio processuale allegazioni o accertamenti suscettibili di accreditare quanto precede, né l'attore ha mai chiesto al Pretore di ordinare una perizia al riguardo. Per di più, l'attore si è visto respingere siccome irrita un'istanza di edizione dalla A__________ SA della documentazione relativa al finanzia­mento per l'acquisto della particella n. 43 e per l'assunzione dei debiti ipotecari (verbale di udienza 13 luglio 2011 e ordinanza del 23 agosto 2011).

                                10.   Giovi infine rilevare, sempre a titolo abbondanziale, che mal si comprende in virtù di quale convincimento il Pretore abbia rinunciato – ciò che la convenuta lamenta (memoriale, punto 12) – a “suddividere il credito suscettibile di privilegio proporzionalmente alle quote di partecipazione del singolo artigiano (…) al valore complessivo delle opere messe all'incanto”. La convenuta avendo sempre contestato che l'attore potesse pretendere per sé l'intero importo, il primo giudice non poteva sottrarsi alla necessità di verificare se l'eventuale plusvalore – di cui manca per altro ogni accertamento – ammontasse almeno ai costi complessivi di costruzione – ugualmente ignoti – e, nell'ipotesi negativa, dal ridurre il credito dell'attore proporzionalmente a tale differenza (Hofstetter/Thurnherr, op. cit., n. 22 ad art. 841; Steinauer, op. cit., pag. 339, n. 2918; sull'onere probatorio a carico dell'attore cfr. Perren, Der Vorrechtsanspruch des Bauhandwerkers i.S.v. Art. 841 ZGB in: AJP/PJA 2006 pag. 708).

                                11.   Se ne conclude che in accoglimento dell'appello la petizione va respinta e la sentenza del Pretore riformata. Gli oneri processuali e le ripetibili di entrambi i gradi di giurisdizione seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

                                12.   Circa i rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1).

Per questi motivi,

decide:                      I.   L'appello è accolto e la sentenza impugnata è così riformata:

                                         1.  La petizione è respinta.

                                    2.  La tassa di giustizia di fr. 1500.– e le spese di 100.– sono poste a carico dell'attore, che rifonderà alla convenuta fr. 7000.– per ripetibili.

                                   II.   Le spese processuali, di fr. 1000.– complessivi, da anticipare dall'appellante, sono poste a carico di AO 1, che rifonderà alla AP 1 fr. 2500.– per ripetibili.

                                  III.   Notificazione:

–    ; –    .

                                         Comunicazione:

– Ufficio di esecuzione del Distretto di Bellinzona    (dopo il passaggio in giudicato); – Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                          La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per

i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).