Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 27.07.2009 11.2009.117

Incarto n. 11.2009.117

Lugano, 27 luglio 2009/sc      

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti

segretario:

Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa DI.2008.1257 (provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza dell'8 ottobre 2008 da

 AP 1 ) (  PA 1 )  

contro  

  AO 1 , per sé e in rappresentanza di  AO 2, ;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello del 10 luglio 2009 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 26 giugno 2009 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3;

                                         2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   AP 1 è proprietario della particella n. 1588 RFD di __________, un prato di 899 m² che confina a sud con la particella n. 1587. Su tale fondo (1167 m²), proprietà di AO 1 e AO 2 in ragione di un mezzo ciascuno, sorge una villa con piscina. Il 20 febbraio 2008 AO 1 e AO 2 si sono rivolti al Municipio di __________ per essere autorizzati a costruire una piscina coperta (in sostituzione di quella esistente) con cantina, locale tecnico e servizio igienico, sormontata da

                                         un'autorimessa a due posti con terrazza e deposito per attrezzi sportivi. AP 1 ha presentato il 30 aprile 2008 opposizione al progetto, che il Municipio di __________ ha respinto con decisione del 16 giugno 2008, rilasciando la licenza edilizia. Un ricorso introdotto da AP 1 è stato respinto dal Consiglio di Stato con risoluzione del 13 gennaio 2009. AP 1 ha impugnato il 2 febbraio 2009 tale risoluzione davanti al Tribunale cantonale amministrativo. La procedura è tuttora in corso.

                                  B.   Nel frattempo, il 7 ottobre 2008, AP 1 ha promosso causa contro AO 1 e AO 2 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, chie­dendo di accertare che il progetto edilizio viola una servitù “di limitazione di sedime” gravante la particella n. 1587 in favore della sua particella n. 1588 e di vietare ai convenuti – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – l'esecuzione dell'opera (inc. OA.2008.641). Quest'ultima richiesta è stata avanzata anche in via cautelare perché i convenuti non comin­ciassero i lavori in pendenza di causa (inc. DI.2008.1257). Il contraddittorio cautelare è iniziato il 4 novembre 2008, ma è stato sospeso per lasciare alle parti il tempo di compiere accertamenti sul grado d'occupazione della particella n. 1587.

                                  C.   Alla ripresa del contraddittorio, il 29 gennaio 2009, AP 1 ha offerto svariati mezzi di prova. AO 1 e AO 2 hanno proposto di respingere l'istanza cautelare, in subordine di vincolare l'adozione del provvedimento al deposito di una garanzia bancaria di fr. 60 000.–. L'udienza è continuata il 12 febbraio 2009. In tale occasione l'istante ha replicato, mantenendo la propria richiesta, e i convenuti hanno duplicato, ribadendo la loro. Il 19 febbraio 2009 AP 1 ha comunicato al Pretore di rinunciare alle prove che non erano già agli atti, sicché il Pretore ha limitato l'istruttoria a un richia­mo di documenti dal Municipio di __________. Alla discussione finale del 30 aprile 2009 l'istante non è comparso, mentre i convenuti hanno riaffermato il loro punto di vista. Statuendo il 26 giugno 2009, il Pretore ha respinto l'istanza cautelare e ha posto la tassa di giustizia di fr. 700.– con le spese a carico di AP 1, tenuto a rifondere ai convenuti fr. 1700.– per ripetibili.

                                  D.   Contro il decreto predetto AP 1 è insorto il 10 luglio 2009 a questa Camera per ottenere che, conferito al suo appello effetto sospensivo, il giudizio del Pretore sia riformato nel senso di vietare ai convenuti l'attuazione del progetto edilizio fino al termine della causa di merito. L'appello non è stato notificato a AO 1 e AO 2 per osservazioni.

Considerando

in diritto:                  1.   L'emanazione di provvedimenti cautelari è subordinata – come rileva anche il Pretore – a tre presupposti cumulativi: la verosimiglianza di un considerevole pregiudizio, la necessità di procedere con urgenza e la parvenza di buon esito insita nell'azione di merito (art. 376 cpv. 1 CPC), l'istante essendo responsabile per altro dei danni causati da provvedimenti cautelari ingiustificati (art. 383 cpv. 1 CPC; DTF 112 II 32, 91 II 144, 88 II 279; Rep. 1988 pag. 351 consid. 1 con richiamo). L'esistenza dei tre requisiti – che va esaminata d'ufficio, ma senza soverchio rigore (Rep. 1989 pag. 127 con riferimenti) – non giustifica in ogni modo qual­siasi provvedimento cautelare: il principio della proporzionalità esige che la misura richiesta si limiti allo stretto indispensabile, mantenga cioè un ragionevole rapporto tra il fine perseguito e la restrizione decretata (Pelet, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 83 segg. con rinvii; Gloor, Vorsorgliche Massnah­men im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht, Zurigo 1982, pag. 112 segg.).

                                   2.   Nella fattispecie il Pretore ha reputato l'azione di merito apparentemente non priva di buon diritto (sulla nozione: Rep. 1989 pag. 128 consid. 2), rilevando che la servitù gravante dal 1962 la particella n. 1587 (“non si potranno erigere fabbricati il cui sedime superi il 22% della superficie del rispettivo lotto; eventuali garages privati, la cui altezza non superi i 3 m compreso il tetto, non sono compresi in questa limitazione”) non può dirsi – a un sommario esame – permettere l'edificazione prevista dai convenuti (pag. 5 in basso). Egli ha ritenuto dubbia invece la verosimiglianza di un considerevole pregiudizio, ricordando che nel caso in cui dovessero procedere alla costruzione pendente causa, ma risulteranno soccombenti nell'azione di merito, i convenuti dovranno eliminare le opere eseguite nel frattempo (pag. 6 nel mezzo). Comunque sia, il primo giudice ha scartato l'ipotesi dell'urgenza, accertando che l'inizio dei lavori di costruzione non è imminente, anzi non è ancora stato autorizzato (pag. 6 in fondo). Non soccorrendo uno dei presupposti cumulativi per l'adozione di provvedimenti cautelari, egli ha respinto l'istanza.

                                   3.   A parere dell'appellante l'urgenza è data dal fatto che in concreto l'emanazione della sentenza da parte del Tribunale cantonale amministrativo è prossima. Egli ricorda che “i tempi di evasione dei gravami presso detta Camera sono notoriamente ridotti”, sicché “in caso di reiezione dell'impugnativa, entro breve il permesso costruttivo diverrà definitivo e potrà pertanto essere realizzata la costruzione progetta”. Ciò rende verosimile, a mente sua, il requisito dell'urgenza (appello, pag. 10 in alto).

                                   4.   Che nel caso specifico il Tribunale cantonale amministrativo sia in procinto di statuire è possibile, ancorché la tesi poggi su una semplice previsione dell'appellante. La circostanza ancora non basta, tuttavia, per rendere verosimile la necessità di adottare con urgenza il provvedimento richiesto. Intanto non è dato di sapere come deciderà il Tribunale cantonale amministrativo. Dovesse accogliere il ricorso, l'ipotesi che i convenuti attuino il progetto cadrebbe da sé. A parte ciò, giudicasse pure il Tribunale cantonale amministrativo con sollecitudine in termini sfavorevoli all'appellante, AP 1 avrà ancora modo a quel momento di rivolgersi al Pretore, senza dimenticare che in caso di ricorso al Tribunale federale egli potrà chiedere al presidente della Corte adita il conferimento dell'effetto sospensivo (art. 103 cpv. 3 LTF). Nelle condizioni descritte non si vede in che consista l'urgenza di intervenire già adesso. Si può capire per certi versi l'inquietudine dell'appellante, ma provvedimenti cautelari non possono essere emanati a scopo di mera precauzione o premunizione. Devono imporsi per necessità indilazionabile ed

                                         estremi del genere non si ravvisano nella fattispecie. Ne segue che, privo di fondamento già su uno dei tre requisiti cumulativi previsti dall'art. 376 cpv. 1 CPC, l'appello è destinato all'insuccesso.

                                   5.   L'emanazione del giudizio attuale rende senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo contenuta nell'appello.

                                   6.   Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Non si giustifica invece di attribuire ripetibili, l'appello non avendo formato oggetto di intimazione ai convenuti.

                                   7.   Quanto ai rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi – come in concreto – di una decisione incidentale, essi seguono la via giudiziaria del­l'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso nella prospettiva dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF, corrispondente a quello fissato dal Pretore in fr. 350 000.– (decreto impugnato, pag. 3 in basso), supera la soglia di fr. 30 000.– ai fini di un eventuale ricorso in materia civile.

Per questi motivi,

in applicazione dell'art. 313bis CPC

e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,

pronuncia:              1.   L'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

                                   2.   Gli oneri processuali, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia      fr. 450.–

                                         b) spese                         fr.   50.–

                                                                                fr. 500.–

                                         sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.

                                   3.   Intimazione:

–    ; –    .

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.