Incarto n. 11.2008.93
Lugano 22 giugno 2011/rs
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Cerutti, supplente straordinario
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa DI.2000.806 (azione possessoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con istanza del 22 novembre 2000 da
AO 1 (patrocinata da PA 2 )
contro
__________, , cui sono subentrati gli eredi AP 3 e AP 4 (patrocinati dall'avv. PA 3 ) AP 1 e AP 2, (patrocinati dall'. PA 1 );
giudicando ora sul decreto del 22 luglio 2008 con cui il Pretore ha respinto le eccezioni di prescrizione sollevate da AP 3, AP 4, AP 1 e AP 2;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 31 luglio 2008 presentato da AP 4 e AP 3 contro il decreto emesso dal Pretore il 22 luglio 2008;
2. Se dev'essere accolto l'appello del 31 luglio 2008 presentato da AP 1 contro il medesimo decreto;
3. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello di AP 1 e AP 2;
4. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. AO 1 è proprietaria delle particelle n. 1449 (5611 m²) e n. 1450 RFP di __________ (2846 m²), poste nella frazione di __________, che confinano a monte con la particella n. 1452 (3623 m²), su cui negli anni ottanta è stata formata una discarica. Quest'ultimo fondo apparteneva per metà a __________ e, per l'altra metà, a AP 1 e alla moglie __________ in ragione di un mezzo ciascuno. Il 20 ottobre 2000 AO 1 ha diffidato __________, AP 1 e AP 1 a rimettere nello stato anteriore entro il 3 novembre 2000 le sue due particelle, invase da materiale scosceso dalla particella n. 1452. Nella lettera essa ha invitato i vicini a formulare proposte per la ricostruzione di un capanno adibito a deposito di legna e attrezzi, travolto dalla frana, e per il risarcimento dei danni.
B. Il 22 novembre 2000 AO 1 ha intentato un'azione possessoria davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, chiedendo di condannare __________, AP 1 e AP 1 a eseguire entro dieci giorni – sotto comminatoria dell'art. 292 CP e dell'esecuzione effettiva – i lavori che sarebbero stati indicati dal perito giudiziario per fermare in modo definitivo la caduta di materiale dalla particella n. 1452 sui suoi due fondi. Essa ha preteso inoltre una somma imprecisata in risarcimento del danno. Alla discussione del 5 dicembre 2000 l'istante ha confermato la richiesta. __________ ha proposto di respingerla. AP 1 ha ammesso di non avere informato a suo tempo i due comproprietari circa l'intenzione di formare una discarica sul fondo n. 1452 e si è impegnato a eseguire lo sgombero del materiale franato. AP 1 non è comparsa in Pretura.
C. Accertato che AP 1 chiedeva di consultare un legale e postulava un rinvio del contraddittorio, con ordinanza del 15 dicembre 2000 il Pretore ha citato le parti a comparire nuovamente l'11 gennaio 2001 – data poi rimandata al 16 gennaio 2001 – per riprendere l'udienza. A quel momento l'istante ha ribadito le proprie domande, che __________ ha proposto una volta ancora di respingere. AP 1 e AP 2 hanno concluso a loro turno per il rigetto dell'istanza. Nel corso dell'istruttoria, il 4 marzo 2002, AP 1 e AP 2 hanno eccepito l'intervenuta prescrizione della pretesa avanzata dall'istante per risarcimento danni (act. XII). Analoga eccezione è stata sollevata il giorno seguente da __________ (act. XI). Gli scritti sono stati intimati all'interessata, senza invito a esprimersi.
D. Il 30 aprile 2002 __________ ha chiesto di essere dimesso dalla lite, avendo donato la sua quota di comproprietà sulla particella n. 1452 RFP di __________ a AP 1 e AP 2. AP 1 ha postulato a sua volta, il 13 marzo 2003, la propria dimissione dalla lite, avendo ceduto la sua quota di comproprietà al marito __________. AO 1 si è opposta alle sostituzioni di parte. Statuendo con decreto del 9 luglio 2003, il Pretore le ha respinte entrambe. AP 4 e AP 3 sono poi subentrati in qualità di eredi a __________, deceduto il 9 novembre 2003.
E. Una nuova eccezione di prescrizione è stata sollevata da tutti i convenuti il 19 aprile 2007 per l'intera procedura o, quanto meno, per la pretesa di risarcimento (act. LX e LXI). Invitata a esprimersi, il 15 maggio 2007 AO 1 ha proposto di dichiarare le eccezioni irricevibili siccome tardive, subordinatamente di respingerle perché il termine di prescrizione era stato interrotto da un decreto del 23 giugno 2005 con cui il Pretore
aveva accordato effetto sospensivo a un appello presentato da AP 1 e AP 2 contro il rigetto di una loro istanza di restituzione in intero (inc. 11.2005.84).
F. Con “decreto” del 22 luglio 2008 il Pretore ha respinto sia le eccezioni di prescrizione sollevate dai convenuti il 4 marzo 2002 sia quelle sollevate il 19 aprile 2007, giudicandole tardive (art. 80 cpv. 2 CPC ticinese). La tassa di giustizia di fr. 500.– e le spese di fr. 100.– sono state poste per metà a carico di AP 1 e AP 2 (poi ammessi al beneficio dell'assistenza giudiziaria) e per l'altra metà a carico di AP 3 e AP 4, con obbligo di rifondere all'istante fr. 500.– complessivi per ripetibili.
G. Contro il “decreto” appena citato AP 3, AP 4 AP 1 e AP 2 sono insorti a questa Camera con appelli del 31 luglio 2008 per ottenere che le loro eccezioni di prescrizione siano accolte e che il giudizio impugnato sia riformato di conseguenza. AP 1 e AP 2 postulano altresì il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Con decreti del 31 luglio e 6 agosto 2008 il Pretore ha conferito agli appelli effetto sospensivo. Questi non sono stati notificati per osservazioni.
Considerando
in diritto: 1. Il “decreto” del Pretore è stato comunicato alle parti prima del 31 dicembre 2010. Gli appelli in esame sono disciplinati pertanto dal vecchio Codice di procedura civile ticinese (art. 405 cpv. 1 CPC). Interposti nel termine di ricorso ordinario previsto dall'art. 96 cpv. 4 CPC ticinese, che nelle cause possessorie era di 10 giorni (art. 370 cpv. 2 CPC ticinese, cui rinviava l'art. 374), essi sono tempestivi.
2. Nel decreto impugnato il Pretore ha ritenuto tardiva, anzitutto, l'eccezione sollevata dai convenuti il 4 e 5 marzo 2002. Costoro avevano eccepito allora la prescrizione della pretesa risarcitoria nei loro confronti, ritenendo che l'istanza – in cui AO 1 non aveva quantificato il danno – non avesse validamente interrotto il termine di un anno (art. 60 cpv. 1 CO). Il Pretore ha lasciato indecisa la questione di sapere se una domanda di risarcimento indeterminata sia ricevibile, poiché a suo avviso i convenuti avrebbero potuto invocare la prescrizione già il 16 ottobre 2001 (l'evento dannoso risale al 16 ottobre 2000), mentre avevano lasciato che nel frattempo fosse intimata alle parti la perizia giudiziaria, il 18 febbraio 2002, con l'assegnazione del termine per chiederne l'eventuale completazione o delucidazione (sentenza impugnata, consid. 5). Onde la tardività dell'eccezione a norma dell'art. 80 cpv. 2 CPC ticinese.
Quanto all'eccezione sollevata il 19 aprile 2007 contro l'intera causa, in subordine contro la sola pretesa di risarcimento, il Pretore ha rilevato che secondo AP 1 e AP 2 la prescrizione sarebbe (nuovamente) intervenuta il 15 luglio 2006, mentre secondo AP 3 e AP 4 si sarebbe verificata già il 23 o il 24 giugno 2006. Se non che – egli ha continuato – i convenuti hanno atteso a far valere l'eccezione fino al 19 aprile 2007, quando si sono visti notificare la sentenza 16 aprile 2007 di questa Camera (inc. 11.2004.150). Onde una volta ancora la tardività dell'eccezione (sentenza impugnata, consid. 6.1). La quale era in ogni modo – ha soggiunto il Pretore – senza fondamento, poiché con decreto del 23 giugno 2005 egli aveva conferito effetto sospensivo all'appello introdotto da AP 1 e AP 2 contro un decreto in materia di restituzione in intero. Ciò aveva interrotto il decorso della prescrizione fino all'emanazione della citata sentenza (sentenza impugnata, consid. 6.2). Per di più, il termine annuo dell'art. 929 cpv. 2 CC entro cui promuovere un'azione possessoria è perentorio, sicché una volta avviata la causa il passare del tempo non ha più – a mente del Pretore – alcuna influenza (sentenza impugnata, consid. 6.3).
I. Sull'appello di AP 3 e AP 4
3. Gli appellanti censurano l'interpretazione che il Pretore ha dato dell'art. 80 cpv. 2 CPC ticinese, sostenendo che l'“atto di causa” cui si riferiva la norma doveva essere un atto compiuto dall'eccipiente, non dalla controparte o dal giudice. Ciò risultava – a mente loro – anche dall'art. 78 CPC ticinese, che imponeva di sollevare tutte le eccezioni con la risposta, cioè con il primo atto processuale dell'eccipiente. In concreto le eccezioni di prescrizione sarebbero dunque tempestive, essendo state sollevate con il loro primo atto di causa dopo che il termine di un anno (art. 60 cpv. 1 CO) era decorso.
a) L'art. 79 cpv. 2 CPC ticinese prescriveva che l'attore con la petizione e il convenuto con la risposta dovevano addurre, in una sola volta, i fatti, le domande, le eccezioni e le motivazioni di diritto (“principio dell'eventualità”). Le eccezioni processuali non addotte con la risposta erano perente e i mezzi di prova dovevano essere addotti unitamente ai fatti (art. 79 cpv. 2 CPC). Identico principio valeva per le eccezioni di merito. La prescrizione tuttavia poteva essere fatta valere anche posteriormente, purché si fosse compiuta nel corso del processo; in tale ipotesi essa doveva essere proposta “con domanda prima di ogni altro atto di causa” (art. 80 cpv. 2 CPC). Già la lettera della norma era chiara e non lasciava spazio a esegesi: la prescrizione subentrata nel corso del processo andava sollevata “prima di ogni altro atto di causa”, non prima di ogni altro atto di causa compiuto dall'eccepiente. Questi non poteva, in buona fede, tacere e lasciar passare il processo ad atti successivi, salvo valersi poi dell'eccezione.
Analogo precetto valeva – ad esempio – per la ricusa, che andava fatta valere senza indugio (art. 29 cpv. 4 CPC ticinese; cfr. DTF 136 I 211 consid. 3.4 con rinvii).
b) In concreto il Pretore ha accertato – senza essere contraddetto – che i convenuti avrebbero potuto eccepire la prescrizione, la prima volta, dal 16 ottobre 2001 in poi, ma hanno
aspettato fino al 5 marzo 2002. Nel frattempo egli aveva notificato alle parti la perizia giudiziaria del 18 febbraio 2002 (act. X) con l'assegnazione del termine per chiederne l'eventuale delucidazione o la completazione (art. 252 cpv. 2 CPC ticinese). Tra il 16 ottobre 2001 e il 18 febbraio 2002 era quindi intervenuto un “altro atto di causa”, ciò che rendeva tardiva l'eccezione. La conclusione è corretta. Su questo punto il decreto impugnato resiste alla critica.
4. Per quanto riguarda la seconda eccezione di prescrizione, sollevata il 19 aprile 2007, gli appellanti adducono che in quel frangente gli ultimi atti processuali erano consistiti nell'intimazione del decreto 23 giugno 2005 con cui il Pretore conferiva effetto sospensivo all'appello introdotto il giorno prima da AP 1 e AP 2 e nell'intimazione di una lettera 22 giugno 2005 del Comune di __________, avvenuta il 27 giugno 2005. Poi, più nulla fino alla notifica della sentenza 16 aprile 2007 di questa Camera, notificata il 20 aprile 2007 (e al proposito essi offrono una testimonianza). Nelle circostanze descritte la loro eccezione sarebbe in ogni modo tempestiva, nessun atto processuale essendo intervenuto fra il compimento della prescrizione (il 23 o il 24 giugno 2006) e il 19 aprile 2007.
a) La prescrizione comincia a decorrere quando il credito è esigibile (art. 130 cpv. 1 CO). Se essa è validamente interrotta (art. 135 CO), con l'interruzione comincia a decorrere una nuova prescrizione (art. 137 cpv. 1 CO). Se ciò avviene mediante azione o eccezione, comincia a decorrere nel corso della procedura una nuova prescrizione ad ogni atto giudiziale delle parti e ad ogni provvedimento o decisione del giudice (art. 138 cpv. 1 vCO). Qualora però il giudice abbia ordinato la sospensione della causa, tranne casi eccezionali (estranei all'odierna fattispecie) la prescrizione rimane anch'essa sospesa, analogamente a quanto prevede l'art. 134 cpv. 1 n. 6 CO, finché sussiste il motivo che legittima la sospensione del processo (DTF 130 III 206 consid. 3.2 con rinvii).
b) In concreto la causa davanti al Pretore è stata sospesa dal Pretore stesso il 23 giugno 2005, quando ha accordato effetto sospensivo all'appello di AP 1 e AP 2 in materia di restituzione in intero (act. LVIII). A quel momento la prescrizione non era sicuramente subentrata, il Pretore avendo emesso ancora il 17 giugno 2005 un decreto e un'ordinanza. Dal 23 giugno 2005, invece, la causa nei confronti di AP 3 e AP 4 davanti al Pretore è rimasta sospesa, e con essa la prescrizione. Il processo è continuato in appello nei confronti dei litisconsorti facoltativi AP 1 e AP 2, ma di ciò si dirà oltre (consid. 8). Sta di fatto che nei confronti di AP 3 e AP 4 la causa in Pretura si è riattivata solo al momento in cui questa Camera ha statuito, il 16 aprile 2007, sull'appello di AP 1 e AP 2. A quel momento la prescrizione è ricominciata a decorrere anche per AP 3 e AP 4. Ma tre giorni dopo, quando il 19 aprile 2007 AP 3 e AP 4 hanno sollevato l'eccezione, la prescrizione annua non poteva sicuramente essere intervenuta. Anche su questo punto la sentenza del Pretore sfugge dunque a censura, quantunque per motivi diversi da quelli addotti nella decisione impugnata.
5. Sostengono gli appellanti che la richiesta di rifusione del danno avanzata da AO 1 non è ricevibile, poiché davanti al Pretore questa si è limitata a postulare il 22 novembre 2000 una somma indeterminata (“importo di fr. ... a titolo di risarcimento danni”: richiesta di giudizio n. 4). Una simile richiesta non poteva interrompere la prescrizione. Il Pretore ha lasciato la questione irrisolta, rilevando che in ogni modo l'eccezione era stata sollevata tardivamente, gli interessati avendo lasciato passare il processo ad atti successivi. Il che è vero sia per la prima eccezione opposta sia – dopo quanto si è visto – per la seconda, la prescrizione non potendo essersi compiuta il 19 aprile 2007. Sapere se l'atto introduttivo della lite presentato da AO 1 il 22 novembre 2000 fosse o non fosse atto a interrompere la prescrizione è un interrogativo che, nelle circostanze descritte, può continuare a rimanere aperto.
II. Sull'appello di AP 1 e AP 2
6. Gli appellanti fanno valere anzitutto che AO 1 non ha quantificato il danno da lei preteso con l'azione del 22 novembre 2000, sicché l'atto introduttivo della lite non può avere interrotto la prescrizione. L'argomento è già stato trattato esaminando l'appello di AP 3 e AP 4 (consid. 5). Al proposito non giova ripetersi.
7. Come AP 3 e AP 4, anche gli appellanti criticano l'interpretazione che il Pretore ha dato dell'art. 80 cpv. 2 CPC ticinese, sostenendo che l'“atto di causa” cui si riferiva la norma doveva essere un atto compiuto dall'eccipiente, non dalla controparte o dal giudice. La tesi è priva di fondamento, come si è illustrato nella trattazione dell'appello parallelo, cui si rinvia (consid. 3).
8. Per quanto attiene alla seconda eccezione di prescrizione, si è ricordato che la causa davanti al Pretore è stata sospesa dal Pretore stesso il 23 giugno 2005, quando egli ha accordato effetto sospensivo proprio all'appello di AP 1 e AP 2 in materia di restituzione in intero (act. LVIII). Mentre dal 23 giugno 2005 in poi la causa dei litisconsorti facoltativi AP 3 e AP 4 davanti al Pretore è quindi rimasta sospesa, è continuata in appello quella dei litisconsorti facoltativi AP 1 e AP 2, e con essa è continuato a decorrere il termine di prescrizione annua (DTF 123 III 213). In pendenza di appello tuttavia AO 1 ha inviato alla prima Camera civile due solleciti: l'uno il 6 febbraio 2006 e l'altro il 5 aprile 2007 (inc. 11.2005.84, agli atti). Ora, la giurisprudenza ha già avuto modo di ricordare che una lettera di sollecito interrompeva non solo la perenzione processuale dell'art. 351 cpv. 2 CPC ticinese, ma anche il termine di prescrizione a norma dell'art. 138 cpv. 1 vCO (Rep. 1982 pag. 132 consid. 6; v. anche JdT 2000 III 74 consid. 7c). Quando AP 1 e AP 2 hanno sollevato l'eccezione il 19 aprile 2007, di conseguenza, la prescrizione era appena ricominciata a decorrere, interrotta dal secondo sollecito di AO 1. Che poi AP 1 e AP 2 abbiano ricevuto (solo) il 20 aprile 2007 la sentenza 16 aprile 2007 di questa Camera nulla muta. Escutere il testimone da loro offerto non sarebbe pertanto di alcuna utilità ai fini del giudizio.
Gli appellanti oppongono di non essere stati a conoscenza dei solleciti inoltrati da AO 1 alla prima Camera civile d'appello (act. LXIX), ma poco importa. Un atto processuale dispiega i suoi effetti al momento in cui è validamente introdotto, non al momento in cui le parti ne prendono conoscenza (v. DTF 130 III 207 consid. 3.2 con richiami). Del resto, si fossero voluti sincerare che nessun atto processuale fosse stato compiuto nel corso dell'anno precedente il 19 aprile 2007, AP 1 e AP 2 avrebbero sempre potuto consultare il fascicolo della causa al Tribunale d'appello. Ne segue che, per quanto attiene alla seconda eccezione, la sentenza del Pretore sfugge una volta di più a censura, seppure per motivi diversi da quelli addotti dal primo giudice.
9. Gli appellanti fanno notare che il sollecito del 5 aprile 2007 è intervenuto a oltre un anno dal precedente, del 6 febbraio 2006, di modo che nel frattempo la prescrizione si è compiuta in appello. Il che può anche essere vero, ma poco sussidia. Un conto infatti è che una prescrizione si compia, un altro che essa sia invocata tempestivamente. Nella fattispecie è mancata quest'ultima premessa.
III. Sugli oneri processuali e le ripetibili
10. Gli oneri dell'appello presentato da AP 4 e AP 3 seguono il principio della soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC ticinese). Non si fa luogo all'assegnazione di ripetibili, l'appello non essendo stato notificato all'istante. Identica sorte seguono le spese e le ripetibili dell'appello presentato da AP 1 e AP 2. Costoro postulano l'assistenza giudiziaria in appello, ma la richiesta non può essere accolta, ove si consideri che l'appello mancava sin dall'inizio di possibilità di buon esito (art. 14 cpv. 1 lett. a vLag), tanto da non essere stato intimato a AO 1 per osservazioni. Delle condizioni verosimilmente difficili in cui essi versano si tiene conto, in ogni modo, riducendo per quanto possibile la tassa di giustizia.
IV. Sui rimedi giuridici a livello federale
11. Relativamente ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera abbondantemente la soglia di fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile (si vedano le opere di premunizione o di consolidamento prospettate dal perito nel referto del 13 febbraio 2002, pag. 33 seg.).
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello di AP 4 e AP 3 è respinto e il decreto impugnato è confermato.
2. Gli oneri di tale appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 450.–
b) spese fr. 50.–
fr. 500.–
sono posti a carico degli appellanti in solido. Non si assegnano ripetibili.
3. L'appello di AP 1 e AP 2 è respinto e il decreto impugnato è confermato.
4. Gli oneri di tale appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 250.–
b) spese fr. 50.–
fr. 300.–
sono posti a carico degli appellanti in solido. Non si assegnano ripetibili.
5. La richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.
6. Intimazione:
– ; – ; – .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.