Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 03.09.2008 11.2008.90

Incarto n. 11.2008.90

Lugano, 3 settembre 2008/sc      

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti

segretaria:

Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa DI.2008.72 (azione di divisione ereditaria) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con istanza del 16 maggio 2008 da

AO 1, , e AO 2, (patrocinate dall’,)  

contro  

AP 1 (ora eredi), già in, nella persona dell'amministratore della successione ,;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello del 23 luglio 2008 presentato dalla comunione ereditaria fu AP 1 contro la sentenza emessa il 10 luglio 2008 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord;

                                         2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   __________ (1921), nubile, domiciliata a __________, è deceduta a __________ il 30 maggio 1994, senza testamento, lasciando come eredi legittimi il fratello AP 1 (1923) con le nipoti AO 1 (1953) e AO 2 (1956), figlie di un altro fratello, __________, morto nel 1986. Un certificato ereditario emes­so il 22 maggio 2007 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord attesta che costoro sono gli unici eredi della defunta (inc. CN.2007.93).

                                  B.   AP 1 è deceduto a __________, dov'era domiciliato, il 22 ottobre 2006. Suoi eredi istituiti sono, in forza di un testamento olografo pubblicato l'11 dicembre 2006 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, __________ (1929) e __________ (1943). Il 27 maggio 2007 AO 1 e AO 2 si sono rivolte al medesimo Pretore perché nominasse all'eredità dello zio un'amministrazione. Con “decreto” del 4 aprile 2007 il Pretore ha accolto l'istanza e ha designato come amministratore l'avv. PA 2 (inc. DI.2007.409). AO 1 e AO 2 hanno poi impugnato il testamento olografo dinanzi al Pretore, chiedendo di dichiararne la nullità e di accertare la loro qualità di eredi (inc. OA.2008.45). La causa è tuttora pendente.

                                  C.   Il 16 maggio 2008 AO 1 e AO 2 hanno

                                         instato nei confronti di “AP 1 (ora eredi), già in

                                         __________, nella persona dell'amministratore della successione ex art. 554 CC, avv. PA 2 in __________” per ottenere la divisione dell'eredità fu __________. Alla discussione del

                                         18 giugno 2008 si è presentato, per la parte convenuta, l'avv. PA 2, il quale ha contestato tanto la legittimazione passiva della comunione ereditaria fu AP 1 quanto la propria, in giudizio dovendo essere convenuti a suo avviso i due eredi istituiti da AP 1. Le istanti hanno confermato la loro domanda. Statuendo il 10 luglio 2008, il Pretore ha accolto l'istanza, ha ordinato la divisione del­l'eredità fu __________ e ha nominato in qualità di notaio divisore l'avv. __________. La tassa di giustizia di fr. 300.– è stata posta a carico della comunione ereditaria fu AP 1, tenuta a rifondere alle istanti fr. 400.– per ripetibili.

                                  D.   Contro la sentenza appena citata è insorto il 23 luglio 2008 a questa Camera, in rappresentanza della comunione ereditaria fu AP 1, l'avv. PA 2, il quale chiede che – conferito all'appello effetto sospensivo – l'azione di divisione sia respinta e il giudizio del Pretore riformato di conseguenza. Con decreto del 25 luglio 2008 il presidente della Camera ha accordato all'appello effetto sospensivo. Nelle loro osservazioni del 20 agosto 2008 AO 1 e AO 2 propongono di revocare l'effetto sospensivo, di respingere l'appello e di confermare la sentenza impugnata.

Considerando

in diritto:                  1.   L'azione di divisione si propone in confronto di tutti gli eredi giusta la procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 475 CPC). La decisione del Pretore è appellabile entro dieci giorni (art. 370 cpv. 2 CPC). In concreto la sentenza del Pretore è stata intimata il 10 luglio 2008, giorno della sua emanazione, ed è stata ritirata dall'avv. PA 2 il 18 luglio seguente (timbro postale apposto sul retro della busta). Tempestivo, l'appello in esa­me è dunque ricevibile.

                                   2.   Nell'intestazione dell'appello l'avv. PA 2 dichiara di ricorrere in rappresentanza della comunione ereditaria fu AP 1. Dalla motivazione del memoriale si evince tuttavia ch'egli non insorge solo per la comunione ereditaria, ma anche per sé medesimo, tant'è che non contesta solo la legittimazione passiva della comunione ereditaria, ma anche la propria come amministratore dell'eredità (pag. 4). Precisato ciò, nulla osta alla trattazione dell'appello.

                                   3.   La divisione di un'eredità può essere chiesta in ogni tempo da ciascun coerede, “in quanto non sia tenuto per contratto o per legge a rimanere in comunione” (art. 604 cpv. 1 CC). D'indole costitutiva, l'azione va diretta contro tutti gli altri eredi personalmente, salvo quelli che consentono alla divisione (Schaufelber­ger/Keller in: Basler Kommentar, ZGB II, 3ª edizione, n. 17 ad art. 604 con richiami). La comunione ereditaria, invece, non ha capacità processuale attiva né passiva (Weibel in: Praxis­kom­mentar Erb­recht, Basilea 2007, n. 11 ad art. 604 CC con numerosi riferimenti), men che meno ove si consideri che la divisione dell'eredità non è compito suo (Tuor/Picenoni in: Berner Kommentar, 2ª edizione, n. 3 ad art. 604 CC).

                                   4.   Nella fattispecie l'azione è stata promossa da due eredi fu __________ contro “AP 1 (ora eredi), già in

                                         __________, nella persona dell'amministratore della successione ex art. 554 CC, avv. PA 2 in __________”. Ora, la legittimazione – attiva o passiva – è un presupposto di merito che il giudice di ogni grado deve verificare d'ufficio in qualsiasi stadio di causa (DTF 126 III 63 consid. 1a con rinvii). La sua mancanza comporta in effetti la reiezione della domanda senza riguardo al verificarsi degli ele­menti oggettivi che connotano la pretesa. Nella misura in cui era diretta contro il defunto AP 1 (anziché contro gli eredi che si oppongono alla divisione), l'istanza del 16 mag­gio 2008 era quindi da respingere senza indugio. Al riguardo non soccorre diffondersi.

                                   5.   Il Pretore ha reputato l'istanza diretta, nel caso specifico, contro l'amministratore della successione. E siccome – egli ha soggiunto – un amministratore “possiede, in virtù di un diritto proprio, senza il concorso degli eredi, la legittimazione ad agire in giudizio e ad essere convenuto nonché a promuovere un'esecuzione e ad essere escusso”, in concreto l'azione di divisione poteva essere avviata contro di lui (sentenza impugnata, pag. 3 nel mezzo). La conclusione è erronea. Certo, l'amministratore di una successione può agire ed essere convenuto in giudizio a proprio nome, così come può escutere ed essere escusso (Emmel in: Praxis­kommentar Erbrecht, op. cit., n. 19 e 21 ad art. 554 CC con rimandi), sempre però per quanto attiene alla conservazione e all'amministrazione dell'eredità. Un'azione di divisione non è destinata ad assicurare la devoluzione ereditaria, come non è preposta a tal fine un'azione di riduzione o un'azione di nullità. In processi del genere l'am­ministratore non ha quindi legittimazione attiva né passiva per stare in lite (un'eccezione vale solo, in determinate ipotesi, per la petizione d'eredità: Emmel, op. cit., n. 20 ad art. 554 con riferimento a Karrer in: Basler Kommentar, op. cit., n. 55 ad art. 554 CC). In proposito la sentenza appellata non resiste alla critica.

                                   6.   Rimane da verificare se l'istanza del 16 maggio 2008 potesse ritenersi correttamente orientata nella misura in cui era diretta contro gli “eredi” fu AP 1. Come si è spiegato, invero, gli eredi che intendono dividere la successione devono procedere contro tutti gli altri “eredi”, salvo quelli che consentono alla richiesta (sopra, consid. 3). Nella fattispecie però gli “eredi” che resistono alla divisione non sono stati indicati, né hanno avuto modo di costituirsi in giudizio. Non per caso, del resto, l'atto introduttivo di una lite deve sempre contenere “l'esatta indicazione delle parti e del loro domicilio” (cfr. l'art. 165 cpv. 2 lett. b CPC). Volta contro non meglio precisati “eredi”, l'istanza del 16 mag­gio 2008 era quindi improponibile già per vizio di forma. Quanto al fatto che per “eredi” si potesse intendere la comunione ereditaria, nulla sussidia al buon esito dell'appello, una comunione ereditaria essendo sprovvista di capacità processuale (sopra, consid. 3).

                                   7.   Obiettano le istanti che gli eredi fu AP 1 “non sono ben noti” (osservazioni all'appello, pag. 5 in alto). In realtà esse tentano di equivocare sui termini, poiché loro medesime hanno impugnato il testamento olografo con cui lo zio AP 1 ha istituito suoi eredi __________ e __________. È vero che la validità di quel testamento è sub iudice, ma è altrettanto vero che fino al momento in cui le attrici non avranno ottenuto causa vinta e la sentenza sarà passata in giudicato, il testamento dispiega tutti i suoi effetti; dovessero uscire vittoriose dalla lite, esse saranno reintegrate nella loro qualità di eredi con effetto retroattivo (Forni/Piatti in: Basler Kommentar, ZGB II, 3ª edizione, n. 29 ad art. 519/520 con rinvii).

                                         Ciò posto, sbaglia l'amministratore quando sostiene che “l'azione di divisione potrà (…) unicamente essere semmai introdotta una volta conosciuti gli effettivi eredi del defunto AP 1” (memoriale, pag. 5 in fondo). L'art. 604 cpv. 1 CC non obbliga infatti un coerede a rimanere in comunione solo perché è contestato il testamento di un altro coerede. D'altro lato non è lecito procedere contro una cerchia indistinta di eredi – come reputano le istanti (osservazioni all'appello, pag. 2 in fondo) – per il mero fatto che nella successione di quel coerede non sia ancora stato emesso un certificato ereditario. Gli eredi istituiti di AP 1 sono conosciuti, né risulta – per avventura –  l'eventuale esistenza di altri interessati, come ha confermato l'amministratore della successione all'udienza davanti al Pretore (riassunto scritto allegato al verbale del 18 giugno 2008, pag. 3 in alto). Le istanti dovevano convenire quindi __________ e __________ personalmente.

                                   8.   Ne segue che, provvisto di buon diritto, l'appello merita accoglimento e che la sentenza del Pretore va modificata di conseguenza. L'emanazione del presente giudizio rende senza oggetto, per altro, la richiesta delle istanti volta a far revocare l'effetto sospensivo all'appello.

                                   9.   Circa i rimedi giuridici esperibili sul piano federale contro l'odier­na sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF il valore litigioso raggiunge la soglia per un eventuale ricorso in materia civile, ove si consideri che nella loro istanza del 16 maggio 2008 AO 1 e AO 2 indicavano un valore “incerto, ma superiore a fr. 30 000.–”, che l'amministratore nulla ha eccepito al proposito e nessun elemento induce a reputare la cifra inattendibile o inveritiera.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia:               I.   L'appello è accolto e la sentenza impugnata è così riformata:

                                         1.  L'istanza è respinta.

                                         2.  La tassa di giustizia di fr. 300.– è posta a carico delle istanti in solido,

                                             che rifonderanno all'avv. PA 2, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 400.– per ripetibili.

                                   II.   Gli oneri di appello, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia      fr. 450.–

                                         b) spese                         fr.   50.–

                                                                                fr. 500.–

                                         da anticipare dall'appellante, sono posti a carico delle istanti in solido, che rifonderanno all'avv. PA 2, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1500.– per ripetibili.

                                   III.   Intimazione:

–; –.

                                         Comunicazione:

                                         –,;

                                         – Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.