Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.06.2009 11.2008.14

Incarto n. 11.2008.14

Lugano 19 giugno 2009/sc      

In nome della Repubblica e Cantone DEL Ticino  

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti

segretaria:

Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa DI.2007.1460 (contributo speciale di mantenimento ) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 14 novembre 2007 da

AP 1 (2002),   (rappresentato dalla madre RA 1   e patrocinato dall'  PA 1 )  

contro  

AO 1   (patrocinato dall'  PA 2 );

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello del 28 gennaio 2008 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 16 gennaio 2008 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;

                                         2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   Il 18 agosto 2002 RA 1 (1969) ha dato alla luce un bambino, AP 1, che il 15 maggio 2003 è stato riconosciuto da AO 1 (1960) davanti all'ufficiale dello stato civile di __________. In un contratto di mantenimento firmato il 6 giugno 2003 AO 1 si è impegnato a versare per il figlio un contributo mensile indicizzato di fr. 900.– dalla nascita fino al 6° compleanno, uno di fr. 1000.– dal 6° al 12° compleanno e uno di fr. 1200.– dal 12° compleanno fino alla maggiore età, assegni familiari non compresi. Le eventuali spese straordinarie dovute – in particolare – per “l'educazione” sarebbero state assunte per due terzi dal padre e per il resto dalla madre. Il contratto di mantenimento è stato approvato dalla Commissione tutoria regionale 3 il 25 giugno 2003.

                                  B.   Con sentenza del 30 marzo 2007 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, ha respinto un'istanza promossa il 20 giugno 2005 da RA 1 per ottenere da AO 1 il pagamento di fr. 906.– mensili dal settembre 2005, corrispondenti a due terzi della retta fatturata dell'asilo nido “__________” di __________ frequentato dal figlio AP 1, oltre alla quota di due terzi a carico del convenuto per i mesi di luglio e agosto 2005, fino al momento in cui il bambino avrebbe cominciato a frequentare l'asilo comunale. Tale sentenza è passata in giudicato (inc. DI.2005.786).

                                  C.   Il 14 novembre 2007 AP 1 ha adito il medesimo Pretore, chiedendo di condannare AO 1 a versargli dal 1° aprile 2007 un contributo di fr. 800.– mensili almeno fino al termine dell'anno scolastico 2007/08, pari a due terzi della retta dell'asilo nido “__________” da lui frequentato. Alla discussione del 17 settembre 2008, tenutasi davanti al Segretario assessore,

                                         l'istante ha offerto tutta una serie di prove, mentre AO 1 si è limitato a rilevare che “la necessità di inserire AP 1 all'interno dell'asilo nido della __________' a __________ ha già formato oggetto della decisione 30 marzo 2007 del Pretore di Lugano” e ha proposto di respingere l'azione. AP 1 non ha replicato. Alla fine dell'udienza il Segretario assessore ha precisato che sull'ammissibilità delle prove avrebbe statuito con ordinanza apposita.

                                  D.   Con sentenza del 16 gennaio 2008 il Pretore ha respinto l'istanza in ordine, reputando l'azione già giudicata. La tassa di giustizia di fr. 300.–  e le spese sono state poste a carico di RA 1, tenuta a rifondere alla controparte fr. 400.– per ripetibili.

                                  E.   Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorto il 28 gennaio 2008 a questa Camera per ottenere che il giudizio impugnato sia dichiarato nullo, subordinatamente sia annullato, e gli atti siano rinviati al Pretore perché emani l'ordinanza sulle prove e conduca l'istruttoria. In subordine egli chiede che il giudizio impugnato sia riformato nel senso di respingere l'eccezione di cosa giudicata. AO 1 ha dichiarato il 27 febbraio 2008 di rimettersi al giudizio di questa Camera.

Considerando

in diritto:                  1.   Le azioni di mantenimento e di modifica del contributo alimentare per i figli (art. 279 e 286 CC) sono trattate con la procedura specia­le degli art. 425 segg. CPC, in esito alla quale il Pretore statui­sce con sentenza impugnabile entro dieci giorni (art. 428 cpv. 2 CPC), non sospesi dalle ferie (art. 428bis CPC). Tempestivo, sotto que­sto profilo l'appello in esame è dunque ricevibile.

                                   2.   L'azione è stata promossa da AP 1. A ragione, giacché in un'azione di mantenimento – così come in un'azione di modifica del contributo – parti in causa sono il genitore e il figlio. Il genitore che detiene l'autorità parentale può sì agire ed essere convenuto, ma solo in luogo e vece del figlio, come sostituto processuale di lui (RtiD II-2004 pag. 603 consid. 2 con riferimenti).

                                   3.   Il Pretore ha ritenuto inammissibile l'istanza, in concreto, poiché un'identica azione era già stata giudicata definitivamente con sentenza del 30 marzo 2007. L'appellante censura una violazione del proprio diritto di essere sentito, dolendosi di non essersi potuto esprimere sulla questione di cosa giudicata. Ora, che l'autorità di cosa giudicata non esi­ga più una “domanda di parte” come prevede l'art. 98 CPC, ma vada esaminata dal giudice di propria iniziativa in ogni stadio di causa è indubbio (RtiD I-2005 pag. 722 consid. 3). La contraria opinione di Cocchi/Trezzini (CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, pag. 154 nota 201) appare chiaramente insostenibile. L'autorità di cosa giudicata è ormai una questione di diritto federale, e il diritto federale non solo prevale su quello cantonale, ma va applicato d'ufficio (DTF 131 III 89 consid. 3.2 con riferimento a DTF 126 III 264 consid, 3b; 406 consid. 3.1; analogamente: Vogel/Spühler, Grundriss des Zivil­pro­zess­rechts, 8ª edizione, pag. 205 n. 80; Hohl, Procé­dure civile, vol. I, Berna 2001, pag. 249 n. 1323).

                                   4.   Nella fattispecie AO 1 ha rilevato, all'udienza del 18 dicembre 2007, che “la necessità di inserire AP 1 all'interno del­l'asilo nido della '__________' a __________ ha già formato oggetto della decisione 30 marzo 2007 del Pretore di Lugano”. Non può dirsi che con ciò egli abbia formalmente opposto un'eccezio­ne, tuttavia ha pur sempre sollevato il problema legato all'identità dell'azione. Certo, apparendo dubbia l'esistenza di un presupposto processuale il giudice avrebbe dovuto ordinare il relativo accertamento (art. 99 cpv. 1 CPC), non annunciare semplicemente – come ha fatto il Segretario assessore – che avrebbe statuito sull'ammissibilità delle prove offerte. Sta di fatto che il tema correlato all'identità dell'azione era stato sollevato dal convenuto e nulla impediva all'istante di replicare. Essendo egli rimasto silente, è difficile intravedere come possa censurare ora una disattenzione del suo diritto d'essere sentito. Sia come sia, non è il caso di approfondire oltre la questione. La sentenza impugnata denota invero un altro vizio di forma, che per sua natura non può essere sanato in appello.

                                   5.   Come si è accennato, in concreto la sentenza impugnata è stata emessa dal Pretore, mentre l'unica udienza è stata condotta dal Segretario assessore. La giurisprudenza reputa nondimeno “canone indiscusso di diritto che solo il giudice che ha assistito alla discussione della causa può deliberare sulla stessa” (Rep. 1916 pag. 310). Ciò vale in particolare per la procedura sommaria, retta dal principio dell'oralità, che presuppone un rapporto di immediatezza, nel senso che il giudice deve ricavare gli elementi ai fini della decisione direttamente dal contraddittorio intervenuto fra le parti (Rep. 1989 pag. 519 con riferimenti; 1988 pag. 380; v. anche Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 51 ad art. 1 CPC). Tale principio è stato ripreso dall'art. 25 cpv. 2 (ex art. 74 cpv. 2) LOG, il quale prevede che qualora il dibattimento finale sia già cominciato o compiuto e la sentenza non sia ancora redatta e approvata dai magistrati usciti di carica, “la causa dev'essere chiamata per un nuovo dibattimento, salvo diverso accordo fra le parti”. Nel caso specifico non risulta che le parti abbiano rinunciato a un nuovo dibattimento finale. La sentenza impugnata deve dunque essere annullata. Di per sé andrebbe chiamato a statuire il Segretario assessore, che ha tenuto l'udienza. In seguito a una recente sentenza del Tribunale federale, tuttavia, il Segretario assessore non è più abilitato a sostituire il Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG (DTF 134 I 184). Nel caso in oggetto non rimane quindi che rinviare gli atti al Pretore perché indica egli stesso un nuovo dibattimento finale e statuisca di nuovo nel merito.

                                   6.   Gli oneri processuali e le ripetibili del giudizio odierno seguirebbero il principio della soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). AO 1 si è rimesso però al giudizio di questa Camera e non può essere tenuto a sopportare costi. Quanto allo Stato del Cantone Ticino, esso non è parte in causa e non può essere obbligato a rifondere indennità (Rep. 1997 pag. 137 consid. 4; analogamente: sentenza del Tribunale federale 4P.7/1999 del 4 maggio 1999, consid. 5). In circostanze del genere si può solo soprassedere a ogni prelievo e rinunciare all'attribuzione di ripetibili.

                                   7.   Circa i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso non supera la soglia di fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF), ove si consideri l'entità del contributo litigioso (fr. 800.– mensili dall'aprile del 2007 al giugno del 2008).

Per questi motivi,

pronuncia:              1.   L'appello è accolto, la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per un nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

                                   2.   Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

                                   3.   Intimazione a:

   ;    .

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.