Incarto n. 11.2008.101
Lugano 4 agosto 2010/rs
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti
segretario:
Pontarolo, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa n. 215 (fondazione: esonero dall'ufficio di revisione) della Divisione della giustizia quale autorità di vigilanza sulle fondazioni e sugli istituti di previdenza professionale che oppone la
RI 1 (patrocinata da PA 1)
alla
CO 1 quale autorità di vigilanza sulle fondazioni e sugli istituti di previdenza professionale;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello (“ricorso”) del 14 agosto 2008 presentato dalla RI 1, contro la decisione emessa il 18 luglio 2008 dalla CO 1 quale autorità di vigilanza sulle fondazioni e sugli istituti di previdenza professionale;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. La RI 1, costituita da RI 1 insieme con il Patriziato di __________ mediante atto pubblico del 14 settembre 1999 e iscritta l’indomani nel registro di commercio, ha per scopo “la conservazione e l'accessibilità della collezione di apparecchi fotografici e cinematografici raccolta da RI 1, patrizio di __________, con l'obiettivo di creare un museo locale dell'apparecchio fotografico e cinematografico, aperto anche ad acquisizioni future”. Lo statuto della fondazione prevede, quali organi, un consiglio di fondazione e un ufficio di revisione. Lo stesso 14 settembre 1999 la fondazione ha conferito al Municipio di __________ la facoltà di proporre ogni quattro anni al consiglio di fondazione la nomina di un proprio rappresentante nell'ufficio di revisione. __________, segretario comunale, ha curato gratuitamente la revisione dei conti sino alla fine del 2007. Non ha potuto continuare perché privo dei requisiti per assolvere tale funzione secondo le disposizioni della legge federale sull'abilitazione e la sorveglianza dei revisori, del 16 dicembre 2005, entrata in vigore il 1° gennaio 2008.
B. Il 17 novembre 2007 la RI 1 si è rivolta alla CO 1 per essere esonerata dall'obbligo di designare un ufficio di revisione. L'economista della CO 1 ha comunicato il 23 novembre 2007 alla fondazione di non poter accogliere la richiesta. Un appello interposto il 6 dicembre 2007 contro tale lettera dalla RI 1, è stato dichiarato irricevibile da questa Camera con sentenza del 28 gennaio 2008 (inc. 11.2008.5).
C. Il 26 febbraio 2008 la RI 1, ha formalmente instato davanti alla CO 1 per essere dispensata dal designare un ufficio di revisione. A sostegno della richiesta essa ha fatto valere che la sua cifra di bilancio non ha mai raggiunto fr. 200 000.– per due esercizi consecutivi e che la fondazione non organizza collette “o altre liberalità, onde l'inutilità di far capo a un revisore abilitato. Statuendo il 18 luglio 2008, la CO 1 ha respinto l'istanza. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 100.– sono state poste a carico dell'istante.
D. Contro la decisione appena citata la RI 1, è insorta a questa Camera con un appello (“ricorso”) del 14 agosto 2008 per essere esentata dal designare un ufficio di revisione, previo aggiornamento di alcune norme del proprio statuto. Nelle sue osservazioni del 19 settembre 2008 l'autorità di vigilanza conclude per la reiezione dell'appello. Su richiesta di questa Camera, la Segreteria generale del Dipartimento federale dell’interno, Vigilanza federale sulle fondazioni, ha chiarito per interpretazione la portata dell'art. 1 cpv. 4 dell'ordinanza federale concernente l'Ufficio di revisione delle fondazioni (RS 211.121.3). Su tale esegesi le parti hanno potuto esprimersi. L'appellante si è confermata nel proprio “ricorso”, la CO 1 ha rinunciato a formulare osservazioni.
Considerando
in diritto: 1. Le decisioni emesse dalla CO 1 quale autorità di vigilanza sulle fondazioni sono impugnabili entro venti giorni davanti a questa Camera (art. 15 prima frase LAC e 424 cpv. 3 CPC). La procedura è regolata dagli art. 307 segg. CPC, con le particolarità dell'art. 424a CPC. Data la sospensione dei termini durante le ferie giudiziarie (art. 132 e 133 cpv. 1 lett. b CPC), l'appello in esame è tempestivo.
2. I documenti acclusi all'appello (atto costitutivo, convenzione del 14 settembre 1999 tra la fondazione e il Comune di __________,
estratto del registro di commercio, rapporti di revisione 2006 e 2007, decisione di esonero 9 febbraio 2007 della Divisione delle contribuzioni) sono già agli atti. Quanto alla richiesta di sentire il sindaco e il segretario comunale di __________, l'offerta di prova è di per sé ammissibile (art. 424a cpv. 2 CPC), ma – come si vedrà in appresso – non porterebbe con ogni verosimiglianza elementi utili ai fini del giudizio. Giova quindi procedere senza indugio all'emanazione della sentenza.
3. L'autorità di vigilanza ha rilevato che nella fattispecie lo statuto prevede esplicitamente, quale organo della fondazione, un ufficio di revisione. Ha ritenuto così di non poter esentare la richiedente dal designare tale organo, il fatto che la legge consenta – a certe condizioni – di svincolare una fondazione dall'obbligo di nominare l'ufficio di revisione non conferendo il diritto di sottrarsi alla designazione di un organo espressamente previsto dallo statuto. Secondo l'autorità di vigilanza, inoltre, l'organizzazione definita nell'atto di costituzione e nello statuto è vincolante non solo per la fondazione, ma anche per l'autorità di vigilanza. Quanto a
un'eventuale modifica dell'organizzazione della fondazione, essa non può entrare in linea di conto nel caso specifico, i presupposti dell'art. 85 CC non risultando dimostrati.
4. L'appellante ribadisce di adempiere i presupposti per essere dispensata dal designare un revisore. A suo parere una disposizione statutaria che prevede la nomina di un ufficio di revisione non impedisce di ottenere un esonero. Spetta in simili circostanze all'autorità di vigilanza ordinare un adeguamento dell'atto di fondazione. In altri termini, secondo l'appellante, ove soddisfi le premesse per vedersi svincolare dall'obbligo di avere un revisore, una fondazione ha diritto all'esenzione. Può essere obbligata solo ad aggiornare lo statuto. Per l'appellante infine nemmeno la convenzione da essa stipulata con il Comune di __________ impone un vero e proprio ufficio di revisione, tant'è che il segretario comunale ha sempre assolto correttamente tale mansione e potrebbe di per sé continuare, salvo essere sprovvisto dell'abilitazione prescritta ormai dal diritto federale.
5. Dal 1° gennaio 2006 l'organo superiore di una fondazione deve designare un ufficio di revisione (art. 83a cpv. 1 vCC, corrispondente all'art. 83b cpv. 1 CC entrato in vigore il 1° gennaio 2008: RU 2005 pag. 4546), a meno che l'autorità di vigilanza non liberi la fondazione da tale obbligo (art. 83b cpv. 2 prima frase CC), il Consiglio federale fissandone le condizioni (art. 83b cpv. 2 seconda frase CC). La nuova versione dell'ordinanza concernente l'ufficio di revisione delle fondazioni, del 24 agosto 2005 (RS 211.121.3), in vigore dal 1° gennaio 2008, prevede che l'autorità di vigilanza può liberare una fondazione dall'obbligo di designare un ufficio di revisione se per due esercizi consecutivi il bilancio complessivo della fondazione è inferiore a fr. 200 000.–, se la fondazione non organizza collette pubbliche o altre liberalità e se la revisione non è necessaria per rilevare con esattezza lo stato del patrimonio e i risultati d'esercizio della fondazione (art. 1 cpv. 1). Ove la fondazione sia esonerata dall'obbligo di designare un ufficio di revisione (oppure ove sia revocato l'esonero), all'occorrenza l'autorità di vigilanza ordina anche il pertinente adeguamento dell'atto di fondazione (cpv. 4). Tale esonero dovrà poi figurare nel registro di commercio (art. 95 cpv. 1 lett. l ORC).
a) In concreto l'autorità di vigilanza ha rifiutato l'esonero – come detto – perché lo statuto della RI 1, prevede esplicitamente un organo di revisione. Ora, che la fondazione abbia previsto sin dall'inizio un ufficio di revisione quale proprio organo è vero (art. 7 cpv. 1 dello statuto). L'autorità di vigilanza non può tuttavia respingere una domanda di esonero per ciò soltanto. In casi del genere l'autorità di vigilanza è tenuta – come fa notare l'appellante – a ordinare il relativo adeguamento dello statuto. L'art. 1 cpv. 4 dell'ordinanza concernente l'ufficio di revisione delle fondazioni è chiaro. Il suo significato letterale è confermato altresì dalla Segreteria del Dipartimento federale degli interni, vigilanza federale sulle fondazioni (comunicazione del 14 luglio 2010).
b) Stando all'autorità cantonale di vigilanza, “l'art. 1 cpv. 4 dell'ordinanza, che è stato inserito solo in un secondo tempo, conferma il principio secondo il quale non deve presentarsi la situazione di una fondazione, la cui organizzazione preveda l'ufficio di revisione, ma che nel contempo è dispensata dall'autorità di vigilanza dal designarlo” (osservazioni all'appello, pag. 1 in fine). L'opinione non può essere condivisa, già per il fatto che se così fosse non si vede in quali frangenti l'art. 1 cpv. 4 della nota ordinanza si applicherebbe. Riguardasse solo le eventualità in cui l'atto costitutivo della fondazione prevedesse un organo di revisione con possibilità per la fondazione di ottenere un esonero, mal si comprende quale modifica dell'atto costitutivo dovrebbe ancora ordinare l'autorità di vigilanza.
c) Per l'autorità di vigilanza una modifica dell'organizzazione della fondazione sarebbe possibile solo alle condizioni dell'art. 85 CC, non dimostrate in concreto. Ora, si può convenire che l'organizzazione di una fondazione non va modificata facilmente, specie se la mutazione non ha indole accessoria (cfr. Riemer in: Berner Kommentar, edizione 1981, n. 50 e 76 ad art. 85/86 CC). E l'art. 85 CC abilita l'autorità federale o cantonale competente (nel Ticino il Dipartimento delle istituzioni: art. 14 cpv. 3 LAC), su proposta dell'autorità di vigilanza e sentito l'organo superiore della fondazione, a modificare l'organizzazione della fondazione solo quando ciò sia urgentemente richiesto per la conservazione del patrimonio o per il mantenimento del fine. Il citato art. 1 cpv. 4 dell'ordinanza concernente l'ufficio di revisione delle fondazioni, del 24 agosto 2005, non dipende tuttavia dall'art. 85 CC e non va confuso con il medesimo.
d) La CO 1 soggiunge di avere adottato la prassi, d'intesa altre autorità cantonali di vigilanza, di non concedere esoneri dall'ufficio di revisione che non siano previsti dallo statuto della rispettiva fondazione o dall'atto costitutivo. Sta di fatto che tale prassi non appare compatibile con l'art. 83b cpv. 2 né con l'art. 6c tit. fin. CC né tanto meno con l'art. 1 cpv. 4 della ripetuta ordinanza. Lesiva del diritto federale, la decisione impugnata deve pertanto essere annullata.
6. Quanto ai presupposti che la legge fissa per ottenere l'esonero dall'obbligo di designare un ufficio di revisione (art. 1 cpv. 1 della predetta ordinanza federale), l'autorità di vigilanza non li ha esaminati, limitandosi ad affermare che l'art. 83b cpv. 2 CC non conferisce alla fondazione un diritto soggettivo all'esonero. L'assunto è fondato, l'art. 1 cpv. 4 dell'ordinanza costituendo una norma potestativa. L'esonero è lasciato quindi al potere di apprezzamento dell'autorità. Nella fattispecie però la CO 1 non ha esercitato nemmeno tale apprezzamento. Ha respinto l'esonero solo perché lo statuto della RI 1, dispone esplicitamente la nomina di un revisore. Ciò premesso, non compete a questa Camera sostituirsi all'autorità amministrativa ed esercitare essa medesima, come una giurisdizione di primo grado, la latitudine di valutazione che compete alla CO 1. Alla Camera incombe unicamente di verificare se l'autorità amministrativa ha fatto un uso corretto del proprio margine d'autonomia. Nelle circostanze descritte gli atti vanno rinviati così all'autorità di vigilanza affinché esamini se siano dati i presupposti per esonerare la RI 1, dall'obbligo di designare l'ufficio di revisione. CO 1 non è tenuta ad accogliere la richiesta. Dovesse nuovamente respingerla, ad ogni modo, essa darà ragione, nei motivi della decisione, del proprio apprezzamento.
7. Gli oneri processuali e le ripetibili di appello seguirebbero il vicendevole grado di soccombenza (art. 148 cpv. 2 CPC). In questa sede l'appellante ottiene causa vinta sul principio, ma non è possibile pronosticare come deciderà in ultima analisi l'autorità di vigilanza. A rigore si giustificherebbe così di suddividere le spese a metà. Dato nondimeno che la Camera ha dovuto pronunciarsi in un caso senza precedenti di giurisprudenza, con la necessità per altro di interpellare l'autorità federale, appare equo rinunciare al prelievo di tasse o spese. Il reciproco grado di sconfitta legittima inoltre la compensazione delle ripetibili.
8. Per quel che è dei rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale, la vigilanza sulle fondazioni è un atto di giurisdizione non contenziosa (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, pag. 8 n. 1.2.7), suscettibile di ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 4 LTF). Non potendosi definire “di carattere pecuniario” nel senso dell'art. 74 cpv. 1 LTF, la causa odierna può essere deferita al Tribunale federale senza riguardo al valore litigioso, sempre che sia dimostrato un interesse giuridicamente protetto all'annullamento o alla modifica della decisione (art. 76 cpv. 1 lett. b LTF).
Per questi motivi,
pronuncia: 1. L'appello è parzialmente accolto, la decisione impugnata è annullata e gli atti sono rinviati autorità di vigilanza sulle fondazioni e sugli istituti di previdenza professionale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2. Non si riscuotono tasse né spese. Le ripetibili sono compensate.
3.
Comunicazione al Divisione della giustizia quale autorità di vigilanza sulle fondazioni e sugli istituti di previdenza professionale.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.