Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 12.09.2008 11.2007.59

Incarto n. 11.2007.59

Lugano 12 settembre 2008/sc    

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti

segretario:

Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa OA.2006.701 (contestazione di paternità) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, promossa con petizione del 6 novembre 2006 dall'

AP 1  

contro  

 AO 2, Lamone (patrocinata dall' PA 2) e  AO 1 (patrocinata dal curatore PA 1);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello (“ricorso”) del 16 aprile 2007 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il

                                              2 marzo 2007 in luogo e vece del Pretore dal Segretario assessore del Distretto di Lugano, sezione 4;

                                         2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   AO 2 (1979), sposata a AP 1 (1962), ha dato alla luce l'8 settembre 2006 una bambina, A__________. Il 6 novembre 2006 AP 1 ha convenuto moglie e figlia davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, per ottenere – previo conferimento dell'assistenza giudiziaria – il disconoscimento della sua paternità. Con decisione del 21 novembre 2006 la Commissione tutoria regionale 3 ha designato l'avv. PA 1 curatore della minorenne con l'incarico di patrocinarla in giudizio. Nella sua risposta del 30 novembre 2006 AO 2 ha dichiarato di aderire alla richiesta dell'attore, postulando a sua volta il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Il 12 dicembre 2006 A__________, per il tramite del curatore, ha proposto invece di respingere la petizione. I coniugi vivono separati dal 29 gennaio 2007.

                                  B.   All'udienza preliminare del 13 febbraio 2007 ha fatto seguito immediato il dibattimento finale. In tale occasione l'attore ha ribadito la propria richiesta. Le convenute hanno dichiarato entrambe di essere d'accordo con il disconoscimento. Il 28 febbraio 2007 AP 1 ha ritirato la domanda di assistenza giudiziaria. Statuendo il 2 marzo 2007, il Segretario assessore ha pronunciato il disconoscimento di paternità e ha addebitato la tassa di giustizia di fr. 200.– con le spese di fr. 100.– a AO 2, senza assegnare ripetibili. AO 2 è stata ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria.

                                  C.   Contro la sentenza appena citata è insorto AP 1 con un appello del 16 aprile 2007 nel quale chiede che AO 2 sia condannata a rifondergli un'indennità di fr. 300.– per ripetibili e che la sentenza impugnata sia riformata di conseguenza. In subordine egli conclude perché l'obbligo di versamento sia posto a carico di ambedue le convenute. Nelle sue osservazioni del 3 maggio 2007 A__________ propone di respingere l'appello, che non è stato notificato a AO 2.  

Considerando

in diritto:                  1.   Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (Picard, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.

                                   2.   In una recente sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).

                                   3.   Nella sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi o manipolazioni e garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG – supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore.

                                         Inoltre – ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario asses­sore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).

                                   4.   Nel caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano, il quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece del Pretore, né pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG” (come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che – come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3 CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una supplenza siste­matica e d'ordine generale. Mal si comprende quale contingenza specifica richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore per garantire il buon funzionamento della Pretura.

                                   5.   L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la quale è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione.

                                         Diversa è la sorte di quei giudizi (o, come nella fattispecie, di quei dispositivi) che, pur pronunciati da Segretari assessori, sono ormai passati in giudicato. La prima Camera civile non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre per le sentenze che non hanno ancora acquisito carattere definitivo. Nel dispositivo appellato, di conseguenza, la sentenza in esame va annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo su tale punto.

                                   6.   Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.

                                   7.   Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante ottiene l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Per di più, non è possibile sapere quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio della causa. Equitativamente è il caso pertanto di compensare le ripetibili, la procedura di appello concludendosi – nelle circostanze illustrate – senza vincitori né vinti (art. 148 cpv. 2 CPC).

                                   8.   Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). Il valore litigioso dell'azione principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (fr. 300.– di ripetibili) è lungi tuttavia dal raggiungere la soglia di fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile.

Per questi motivi,

pronuncia:              1.   L'appello è parzialmente accolto, nel senso che il dispositivo n. 2 della sentenza impugnata è annullato e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio.

                                   2.   Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

                                   3.   Intimazione:

–; –,; –,.

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.