Incarto n. 11.2007.157
Lugano, 11 ottobre 2007/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Epiney-Colombo
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2001.146 (azione confessoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione del 7 marzo 2001 da
AP 1 (patrocinata dall' PA 1 )
contro
AO 1 (patrocinato dall' PA 2 ) AO 8 (rappresentata dall'amministratore unico
, ) AO 5 AO 6 AO 7 (patrocinata dall' , ) AO 2 ) (patrocinato dall' PA 3 ), e e AO 4 AO 3 ;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 19 settembre 2007 presentato da AP 1 contro il decreto di stralcio emesso il 3 settembre 2007 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. AP 1 è proprietaria della particella n. 1116 RFD della __________, sezione di __________, che confina a nord con la particella n. 2040 (CC 1: proprietà per piani dalla n. 17 437 alla n. 17 446, oltre alle n. 20 264 e 20 265). I due fondi sono gravati da reciproche servitù, nel senso che sulle particelle sono autorizzate solo “costruzioni abitative con al massimo due piani, compreso il seminterrato nei due piani”. Con decisione del 9 settembre 1997 il Municipio di __________ (ora __________) ha rilasciato a AO 7, proprietaria delle unità n. 17 444 e 17 445, il permesso di ampliare e innalzare due ripostigli sui suoi giardini pensili, formando un “solarium deposito sulla terrazza del blocco B del condominio”. La licenza edilizia è poi stata rinnovata fino al 7 luglio 2001. Contro il rinnovo AP 1 è insorta al Consiglio di Stato, che statuendo il 20 febbraio 2001 ha respinto il ricorso.
B. Il 7 marzo 2001 AP 1 ha convenuto AO 7 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, perché fosse accertata la validità della servitù gravante la particella n. 2040 in favore della particella n. 1116 e fosse vietato – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – a AO 7, rispettivamente al proprietario pro tempore della particella n. 2040, di intraprendere i lavori oggetto della licenza edilizia. In via cautelare essa ha postulato l'emanazione del divieto, sempre sotto comminatoria dell'art. 292 CP, nei confronti della convenuta e dell'impresa di costruzioni __________ di __________. Con decreto cautelare emesso il 9 marzo 2001 senza contraddittorio il Pretore ha impartito l'ingiunzione – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – a AO 7. All'udienza del 21 marzo 2001, indetta per il contraddittorio, quest'ultima ha contestato la propria legittimazione passiva, sostenendo che l'azione andava intentata contro tutti i comproprietari e ha postulato la revoca del decreto.
C. Nella sua risposta di merito, del 9 maggio 2001, AO 7 ha proposto di respingere la petizione, ribadendo anzitutto che i comproprietari andavano convenuti tutti quanti nella forma del litisconsorzio necessario. Il Pretore ha citato le parti a un'udienza del 10 luglio 2001 destinata all'accertamento del presupposto processuale. In tale circostanza l'attrice si è rimessa al giudizio del Pretore, mentre la convenuta ha riaffermato la sua posizione. Con decreto del 30 agosto 2001 il Pretore, ravvisata l'esigenza di un litisconsorzio necessario, ha assegnato all'attrice un termine di trenta giorni per emendare la petizione, avvertendola che in caso contrario avrebbe stralciato la causa dai ruoli.
D. Il 24 settembre 2001 AP 1 ha reintrodotto la petizione, dirigendola contro la “Comunione dei comproprietari del condominio sulla particella n. 2040, composta di AO 1, AO 2, AO 3 e AO 4, AO 5 e AO 6, AO 7 e AO 8”, formulando le medesime domande cautelari e di merito. Preso atto di ciò, con ordinanza del 27 settembre 2001 il Pretore ha fissato a “tutte le parti convenute” un nuovo termine di trenta giorni per presentare il memoriale di risposta e ha indetto una nuova udienza del 24 ottobre 2001 per il contraddittorio cautelare. In tale occasione l'attrice ha confermato le propria richiesta, mentre AO 7 ha proposto di respingerla, postulando la revoca del decreto emanato dal Pretore inaudita parte il 9 marzo 2001. Gli altri convenuti non sono comparsi all'udienza.
E. Il 19 novembre 2001 AO 3 e AO 4 hanno postulato la loro estromissione dalla lite. Analoga richiesta ha avanzato il 10 dicembre 2001 AO 1. AO 7 ha presentato invece, il 21 novembre 2001, la sua risposta di merito in cui ha concluso per il rigetto dell'azione (memoriale che il Pretore non ha ancora intimato). Con decreti del 16 gennaio 2002 il Pretore ha respinto le due istanze di estromissione e l'11 agosto 2004 ha rigettato anche la domanda cautelare, dichiarando decaduto il decreto del 9 marzo 2001 emesso senza contraddittorio. Un appello presentato il 20 agosto 2004 da AO 7 contro tale decreto è tuttora pendente davanti a questa Camera (inc. 11.2004.96).
F. Constatato che nulla era più avvenuto in sede di merito dopo il
16 gennaio 2002, quando erano state respinte le due istanze di estromissione dalla lite, con decreto del 3 settembre 2007 il Pretore ha stralciato la causa dai ruoli per intervenuta perenzione processuale. Egli non ha prelevato tasse né spese tranne quelle già riscosse, che sono state poste a carico di chi le aveva versate. L'attrice è stata condannata a rifondere a AO 7 un'indennità di fr. 800.– per ripetibili.
G. Contro il decreto predetto AP 1 è insorta con un appello del 19 settembre 2007 volto a ottenere l'annullamento del decreto impugnato e il rinvio degli atti al Pretore per la continuazione della causa. In via cautelare essa chiede che sia vietato in appello a AO 7 o al proprietario pro tempore della particella n. 2040, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, di intraprendere i lavori oggetto della nota licenza edilizia. L'appello non ha formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto: 1. Un decreto di stralcio per sopravvenuta carenza d'oggetto, mancanza di interesse giuridico o perenzione processuale (art. 351 cpv. 1 e 2 CPC) ha portata meramente dichiarativa, nel senso che con tale atto il giudice si limita a constatare la fine del processo. Il decreto può quindi essere appellato unicamente in materia di spese e ripetibili, al cui proposito ha carattere autoritativo – la prassi meno recente si limitava invero a ritenere appellabile questo unico punto – oppure per quanto riguarda l'esistenza del motivo che ha posto termine alla lite. L'appellante può contestare, in altre parole, la sopravvenuta carenza d'oggetto o di interesse giuridico, come pure il compimento della perenzione processuale. Non può ridiscutere invece i motivi che lo hanno indotto a rimanere inattivo per due anni (RtiD I-2004 pag. 480 consid. 1 con rinvii).
2. Il problema della legittimazione passiva esula dal contenzioso che questa Camera è chiamata a giudicare, vertente solo sulla perenzione processuale. A giustificazione del modo in cui sono indicati i convenuti nell'intestazione della presente sentenza soccorre ricordare nondimeno che un'azione volta a far accertare la portata di una servitù gravante il fondo base di una proprietà per piani non va promossa contro la comunione dei comproprietari, bensì contro tutti i comproprietari personalmente alla stregua di litisconsorti necessari (RtiD I-2005 pag. 803 consid. 4c). Nella fattispecie l'attrice ha proceduto confusamente, convenendo sia la comunione (salvo omettere il nome del rappresentante legale, ovvero dell'amministratore cui sarebbe stata da notificare la petizione), sia i comproprietari personalmente. Per finire il primo giudice ha ignorato la comunione dei comproprietari (a giusto titolo) e ha intimato la petizione solo ai singoli comproprietari, il che ha rimediato all'ambiguità iniziale. Ciò premesso, sul tema della legittimazione passiva non è il caso di diffondersi oltre.
3. L'appellante sostiene di conservare un chiaro interesse alla lite, la convenuta AO 7 avendo ribadito ancora all'udienza in Pretura del 21 marzo 2001 che è sua intenzione ampliare i due ripostigli sul tetto dell'edificio. Tale proposito appare tanto più verosimile – soggiunge l'appellante – ove si consideri che la licenza di costruzione è ancora operativa, il termine biennale di validità rimanendo sospeso durante lo svolgimento di un processo civile (art. 14 cpv. 3 LE). L'azione confessoria manterrebbe pertanto la sua piena attualità.
a) Secondo l'art. 351 CPC il giudice, udite le parti, stralcia la causa se una lite diventa senza oggetto o priva d'interesse giuridico (cpv. 1). La mancanza d'interesse è presunta se, nel corso di due anni consecutivi, nessuna delle parti ha compiuto un atto processuale (cpv. 2). La decorrenza dei due anni si compie ex lege e crea una presunzione assoluta, irrefragabile (Rep. 1999 pag. 75 consid. 4a; v. anche Cocchi/ Trezzini, CPC ticinese commentato e massimato, Lugano 2000, n. 12 ad art. 351). Le parti non essendo abilitate a dimostrare il contrario, trascorsi due anni d'inattività il giudice stralcia la causa d'ufficio (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 16 segg. ad art. 351 CPC). Si ricordi ad ogni modo che per interrompere la perenzione basta una lettera di sollecito al giudice (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 22 segg. ad art. 351 CPC). Anzi, basta un fax, il quale fa ricominciare a decorrere daccapo il termine biennale (Rep. 1999 pag. 75 consid. 4b).
b) Nella fattispecie il Pretore ha identificato l'ultimo atto processuale, nell'azione di merito, con l'emanazione dei due decreti risalenti al 16 gennaio 2002 (act. XVI). In realtà l'attrice ha ancora scritto al Pretore l'8 gennaio 2004 (lettera nella rubrica “diversi”) perché continuasse a trattare l'azione e assegnasse ai convenuti un ultimo termine di dieci giorni entro cui introdurre il memoriale di risposta (art. 169 cpv. 1 CPC). La perenzione processuale si è compiuta così il 9 gennaio 2006, non il 17 gennaio 2004. Ciò non toglie che essa sia ormai intervenuta e che in simili circostanze l'appellante non è più ammessa a dimostrare un interesse legittimo alla continuazione della causa. Certo, prima di stralciare la causa dai ruoli il Pretore avrebbe dovuto – di per sé – offrire alle parti la facoltà di esprimersi. Tale omissione però è stata sanata in appello, l'attrice avendo potuto far valere i suoi diritti dinanzi a un'autorità di ricorso munita di piena cognizione in fatto e in diritto (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 18 ad art. 351 CPC). Essa non ha subìto pertanto alcun pregiudizio.
4. Afferma l'appellante di avere sollecitato questa Camera, che è un tribunale gerarchicamente superiore, per ottenere l'emanazione della sentenza sull'appello contro il decreto cautelare dell'11 agosto 2004 (inc. 11.2004.96), sottolineando che le richieste di appello coincidono con quelle di petizione. A prescindere dal fatto però che quest'ultimo asserto è vero solo in parte (la petizione tendeva anche a far accertare la validità della servitù gravante la particella n. 2040 in favore della particella n. 1116), gli atti compiuti in sede cautelare non ostano alla decorrenza della perenzione in sede di merito. Contrariamente a quanto crede l'attrice, per vero, i due procedimenti sono del tutto distinti, non semplici fasi di una medesima causa, seppure l'uno sia accessorio all'altro (RtiD I-2005 pag. 736 n. 19c; v. anche Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 10 ad art. 351 CPC; appendice 2000/2004, n. 40 ad art. 351 CPC). Poco importa dunque che nella fattispecie il Pretore abbia emanato l'11 agosto 2004 il decreto cautelare previo contraddittorio, che il 20 agosto 2004 l'attrice abbia interposto appello contro tale decreto e che in secondo grado la perenzione processuale non decorra, le parti essendo in attesa della sentenza (art. 351 cpv. 3 CPC). Nulla muta altresì la lettera del 7 agosto 2006 con cui l'appellante sollecitava il giudizio di questa Camera, per tacere del fatto che a quel momento la perenzione processuale nella causa di merito si era già compiuta. Anche su tali punti l'impugnazione del decreto di stralcio si rivela così priva di consistenza.
5. Infine l'appellante assevera che dinanzi al Pretore “tutti gli atti processuali e probatori” erano stati “acquisiti da tempo”, sicché alle parti non può imputarsi negligenza alcuna, spettando al giudice dirigere d'ufficio il procedimento (art. 91 CPC). L'argomentazione non è destinata a miglior sorte delle precedenti. Dal carteggio di merito risulta in effetti che, quando si è compiuta la perenzione processuale, la causa era ferma allo scambio degli allegati preliminari. AO 7 aveva introdotto il proprio memoriale difensivo, del 21 novembre 2001 (non ancora intimato), mentre gli altri convenuti avevano lasciato decorrere infruttuoso il termine per la risposta. AO 1, AO 3 e AO 4 avevano chiesto invero di essere estromessi dalla lite, ma invano. A quel momento le parti erano dunque in attesa che il Pretore fissasse ai convenuti inattivi l'ultimo termine di dieci giorni per presentare la risposta (art. 169 cpv. 1 CPC). L'attesa di una mera ordinanza – diversamente dall'attesa della sentenza finale (art. 351 cpv. 3 CPC) – non impediva tuttavia il decorso della perenzione (Rep. 1994 pag. 252 consid. 2c; Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 31 ad art. 351 CPC). È vero che la direzione del procedimento spetta al giudice, ma è altrettanto vero che la decorrenza della perenzione è rimessa alla responsabilità delle parti, le quali possono – come si è visto – interromperla agevolmente. Ne segue che, anche su quest'ultimo punto, l'appello è votato al rigetto.
6. L'emanazione del presente giudizio rende senza oggetto la richiesta di provvedimenti cautelari in appello. Quanto agli oneri processuali, essi seguono la soccombenza dell'appellante (art. 148 cpv. 1 CPC), mentre non si giustifica di attribuire ripetibili ai convenuti, cui l'appello non è stato intimato e non ha causato costi apprezzabili.
7. Relativamente ai rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il Pretore ha indicato sulla copertina dell'incarto un valore litigioso “indeterminato, ma superiore a fr. 8000.–” (art. 13 CPC). Ora, in processi relativi – come in concreto – a servitù il valore litigioso consiste in quello che tali diritti hanno per il fondo dominante o nella svalutazione cagionata al fondo serviente, se questa è maggiore (art. 9 cpv. 3 CPC; analogamente, sul piano federale: Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berna 1990, vol. I, n. 9.5 ad art. 36, pag. 284). Se appena si pensa che nel caso specifico AO 7 intende creare due vani destinati a solarium con deposito (di circa 30 m² ognuno: doc. E) sul tetto del condomino, si può ragionevolmente presumere in effetti che il maggior valore derivante alle sue proprietà per piani da tale opera superi senza difficoltà la soglia di fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).
Per questi motivi,
in applicazione dell'art. 313bis CPC
e vista sulle spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 400.–
b) spese fr. 50.–
fr. 450.–
sono posti a carico dell'appellante. Non si assegnano ripetibili.
3. Intimazione:
– ; – ; , ; – ; – ; – , ; – ; – ; – .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile entro trenta giorni dalla notificazione delle decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 e 100 cpv. 1 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.