Ticino Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 01.09.2008 11.2006.48

Incarto n. 11.2006.48

Lugano 1° settembre 2008/sc    

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino  

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani ed Ermotti

segretario:

Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa OA.2003.211 (servitù: manutenzione delle opere necessarie al suo esercizio) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione del 27 novembre 2003 dall'

AO 1  

contro

 AP 1 , e  AP 2 (ora patrocinati dall' PA 1);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello del 10 maggio 2006 presentato da AP 1 e AP 2 contro la sentenza emessa il 3 aprile 2006 dal Segretario assessore della Pretura del Distretto di Bellinzona;

                                         2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto:                    A.   AO 1 è proprietario della particella n. 1946 RFD di __________ (2900 m²), sulla quale sorge una casa d'abitazione. AP 1 e AP 2 sono comproprietari, un mezzo ciascuno, della contigua particella n. 2689 (836 m²), non edificata. Entrambi i fondi confinano a sud con la particella n. 1945, proprietà di terzi. Sulla particella n. 2689 è iscritta, in favore della particella n. 1946, una servitù di passo pedonale che corre lungo tutto il lato sud del fondo serviente. Il passaggio (largo 1.4 m) è a tratti pianeggiante e a tratti a gradini, pavimentato con lastre prefabbricate di cemento su sottofondo in calcestruzzo.

                                  B.   Nel dicembre del 2002 è rovinata a valle una parte del muro di sostegno sulla particella n. 2689, lungo il lato sud a confine con la particella n. 1945. Ciò ha reso pericolante, per qualche metro, il terreno su cui è esercitato il diritto di passo. Dovendosi ricostruire il muro crollato, le parti non sono giunte ad alcun accordo, nemmeno in esito a un'istanza di prova a futura memoria presentata da AO 1 e discussa davanti al Pretore del Distretto di Bellinzona il 29 gennaio 2003. Inconciliabili sono rimaste anche le posizioni circa l'ammontare dei costi di un intervento di risanamento.                                                                          

                                  C.   Con petizione del 27 novembre 2003 AO 1 si è rivolto al Pretore del Distretto di Bellinzona perché fosse ordinato ad

                                         AP 1 e AP 2 di eseguire a loro spese i lavori indicati in un preventivo del 14 aprile 2003 allestito, su suo incarico, dalla ditta __________ di __________. In via cautelare egli ha chiesto che i convenuti fossero tenuti a garantire la sicurezza del passo pedonale. Nella loro risposta del 19 febbraio 2004 i convenuti hanno postulato il rigetto della petizione. L'attore ha replicato il 5 marzo 2004, confermando la sua richiesta di giudizio. I convenuti hanno duplicato il 23 aprile 2004, prospettan­do nuovamente il rigetto dell'azione. L'istanza cautelare è stata respinta dal Segretario assessore con decreto del 13 luglio 2004.

                                  D.   Chiusa l'istruttoria, nel suo memoriale conclusivo del 14 settembre 2005 l'attore ha ribadito la domanda di petizione, chiedendo altresì di obbligare i convenuti a rifondergli la somma di fr. 2152.–. Nel loro allegato conclusivo del 15 settembre 2005 i convenuti hanno proposto una volta ancora di respingere l'azione. Al dibattimento finale del 21 settembre 2005 sono comparsi unicamente i convenuti, che hanno reiterato il loro punto di vista. Statuendo con sentenza del 3 aprile 2006, il Segretario assessore ha parzialmente accolto la petizione e ha ingiunto ai convenuti di “partecipare, in solido, ai costi dei lavori indicati nel preventivo-offerta 14 aprile 2003 della ditta __________ in __________ per complessivi fr. 8045.–”. La tassa di giustizia di fr. 1000.– e le spese di fr. 1500.– sono state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.

                                  E.   Contro la sentenza appena citata AP 2 e AP 1 sono insorti con un appello del 10 maggio 2006 per ottenere che la petizione sia respinta e il giudizio impugnato riformato di conseguenza. Nelle sue osservazioni del 6 giugno 2006 AO 1 propone di respingere l'appello e di confermare la sentenza del Segretario assessore.

Considerando

in diritto:                  1.   Nelle sue conclusioni scritte davanti al Pretore l'attore ha postulato la condanna dei convenuti a eseguire lavori per complessivi fr. 16 090.– e a rifondergli l'importo di fr. 2152.–, mentre i convenuti hanno chiesto di respingere la petizione. Il valore litigioso per l'appello è quindi dato (fr. 8000.–: art. 36 cpv. 1 LOG).

                                   2.   Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (Picard, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.

                                   3.   In una recente sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzio­namento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).

                                   4.   Nella sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi o manipolazioni e garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG – supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore.

                                         Inoltre – ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario asses­sore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).

                                   5.   Nel caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore del Distretto di Bellinzona, il quale non dichiara di

                                         avere statuito in luogo e vece del Pretore, né pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG” (come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che – come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3 CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una supplenza sistematica e d'ordine generale. Mal si comprende quale contingenza specifica richiedesse l'interven­to suppletorio del Segretario assessore per garantire il buon funzionamento della Pretura.

                                   6.   L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la qua­le è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione.

                                         Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.

                                   7.   Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.

                                   8.   Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, gli appellanti ottengono l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla loro volontà. Per di più, non è possibile sapere quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio della causa. Equitativamente è il caso pertanto di compensare le ripetibili, la procedura di appello concludendosi – nelle circostanze illustrate – senza vincitori né vinti (art. 148 cpv. 2 CPC).

                                   9.   Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso dell'azione principale non raggiunge la soglia di fr. 30 000.– (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) per un eventuale ricorso in materia civile (sopra, consid. 1).

Per questi motivi,

pronuncia:              1.   L'appello è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio.

                                   2.   Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

                                   3.   Intimazione:

–; –.

                                         Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.