Incarto n. 11.2004.31
Lugano, 3 luglio 2006/lw
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli
segretaria:
Verda, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.2001.804 (azione di regresso) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione del 3 dicembre 2001 dall'
AO 1 (rappresentata dall'RA 1, e patrocinata dall' PA 1 )
contro
AP 1 AP 2 , e AP 3 (patrocinati dall' PA 2 ),
giudicando ora sulla sentenza (“decreto”) del 12 febbraio 2004 con cui il Pretore ha accertato la legittimazione passiva di AP 2 e AP 3;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello dell'8 marzo 2004 presentato
da AP 1, AP 2 e AP 3 contro la sentenza (“decreto”) emessa il 12 febbraio 2004 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. L'8 ottobre 1983 __________ __________ (1949) ha dato alla luce un figlio, J__________, nella Clinica __________ di __________. Suo medico di fiducia era il dott. __________ __________ di __________, specialista FMH in ginecologia e ostetricia con studio a __________, che l'aveva seguita durante la gravidanza e che ha assistito al parto. Il bambino è nato prematuro e con varie infermità, tra cui una grave malattia agli occhi. Sin dalla nascita è stato posto al beneficio di prestazioni da parte dell'Assicurazione Invalidità, compresi provvedimenti sanitari, mezzi ausiliari e un assegno da grande invalido.
B. Il dott. __________ __________ è deceduto a __________ il 30 settembre 2000, lasciando la moglie AP 1 nata __________ (1932) con i figli AP 3 (1960) e AP 2 (1962). Con testamento olografo del 31 luglio 1989, pubblicato il 20 dicembre 2000, egli ha istituito la moglie sua erede universale. Per richiesta di lei, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, ha rilasciato il 22 marzo 2001 un certificato ereditario dal quale risulta che unica erede di __________ __________ (1928) è la moglie stessa. I figli non si sono opposti all'emanazione del certificato né hanno contestato in alcun modo la volontà del testatore.
C. Il 3 dicembre 2001 l'Assicurazione per l'invalidità svizzera ha convenuto in via di regresso AP 1, AP 3 e AP 2 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, chiedendone la condanna al pagamento in solido di fr. 1 495 924.15 con interessi del 5% dal 1° aprile 1992 su fr. 428 616.15 e dal 1° agosto 2001 su fr. 1 067 308.–, oltre al rigetto dell'opposizione da loro sollevata a un precetto esecutivo del 5 dicembre 2000. I convenuti hanno proposto di respingere la petizione, contestando anche la legittimazione passiva di AP 3 e AP 2. Con replica del 6 maggio 2002 l'attrice ha riaffermato le sue richieste, ribadendo la legittimazione passiva dei due eccipienti. Nella loro duplica del 7 giugno 2002 i convenuti hanno mantenuto le loro posizioni.
D. All'udienza preliminare del 4 luglio 2002, limitata all'esame della legittimazione passiva di AP 3 e AP 2, le parti hanno confermato i loro punti di vista. Acquisito agli atti il fascicolo processuale del certificato ereditario (inc. PC.2001.155), esse hanno prodotto conclusioni scritte in cui hanno ribadito le rispettive domande, mentre al dibattimento finale hanno rinunciato. Statuendo il 12 febbraio 2004, il Pretore ha accertato la legittimazione passiva dei due litisconsorti e ha posto la tassa di giustizia di fr. 1000.– con le spese a carico dei convenuti, tenuti a rifondere solidalmente all'attrice fr. 2000.– per ripetibili.
E. Contro la sentenza (“decreto”) predetta i convenuti sono insorti con un appello dell'8 marzo 2004 per ottenere che la petizione nei confronti di AP 3 e AP 2 sia respinta, riformando di conseguenza il giudizio impugnato. Nelle sue osservazioni del 27 aprile 2004 l'attrice propone di rigettare l'appello e il 30 aprile 2004 ha dichiarato di rettificare tre errori di scritturazione da lei ravvisati nel memoriale.
Considerando
in diritto: 1. “D'ufficio o su richiesta di parte, il giudice può stabilire, con ordinanza, che l'udienza preliminare sia limitata all'esame dei presupposti e delle eccezioni processuali nonché, su proposta di parte, di quelle eccezioni di merito, la cui ammissione renderebbe inutile l'istruttoria della lite” (art. 181 cpv. 1 CPC). “In questo caso il processo continua limitatamente alle sole eccezioni proposte, sino a che queste non siano state decise con giudizio definitivo” (art. 181 cpv. 2 CPC). La legittimazione a stare in lite è un presupposto – non un'eccezione – di merito, poiché dev'essere verificata d'ufficio in ogni stadio di causa (DTF 126 III 63 consid. 1a con richiami). Non sussiste motivo tuttavia per trattare i presupposti di merito diversamente dalle eccezioni di merito. L'attuale causa continua dunque finché la legittimazione passiva dei due convenuti non sarà chiarita definitivamente. Quanto alla decisione del Pretore, essa costituisce una “sentenza”, non un decreto, giacché dirime – appunto – una questione di merito.
2. La circostanza che il giudice debba esaminare d'ufficio la legittimazione attiva e passiva delle parti in ogni stadio di causa ancora non significa che la relativa decisione possa poi essere impugnata da ogni eventuale litisconsorte. Abilitato a ricorrere è solo chi si vede pregiudicare nella sua posizione giuridica (Vogel/ Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8ª edizione, 13° capitolo, n. 58). Che AP 3 e AP 2 possano appellare la decisione con cui il Pretore ha accertato la loro legittimazione passiva è quindi evidente. Meno evidente è sapere se AP 1 possa vantare anch'essa un interesse legittimo all'appello. Formalmente essa non è toccata dall'accertamento relativo alla legittimazione passiva dei figli. Materialmente però la sua posizione giuridica potrebbe essere condizionata dallo statuto di litisconsorte necessario riconosciutole – seppure indirettamente – nella sentenza. E, diversamente da un litisconsorte meramente facoltativo, un litisconsorte necessario non può gestire la causa da sé, in maniera autonoma. Nel dubbio conviene pertanto ritenere ammissibile l'appello anche nella misura in cui è presentato da AP 1.
3. La capacità processuale dell'Assicurazione per l'invalidità svizzera è data (Vogel/Spühler, op. cit., 5° capitolo, n. 12a con rinvio a DTF 112 II 90; cfr. anche Hohl, Procédure civile, vol. I, Berna 2001, pag. 92 n. 402). Processualmente lecita è anche la rettifica di errori di scritturazione (art. 82 CPC, richiamato in appello dall'art. 321 cpv. 2). Invero lascia perplessi la seconda correzione notificata, la quale non si esaurisce – come la prima e la terza – in un semplice emendamento formale al testo delle osservazioni, ma riguarda il senso da attribuire a un termine (“ad 5: ammesso”). Comunque sia, il termine “ammesso” si riferisce a un'argomentazione giuridica. E, indipendentemente da quanto ammettono o contestano le parti, il diritto dev'essere applicato d'ufficio (art. 87 cpv. 1 CPC). In proposito non è dunque necessario attardarsi.
4. Controversa è la questione di sapere, nel caso in esame, se l'Assicurazione per l'invalidità svizzera fosse tenuta a promuovere causa solo contro la vedova del dott. __________ __________, unica
erede istituita, o potesse convenire anche i due figli, eredi legittimari, ai quali il padre non ha lasciato nulla. Il Pretore ha optato per quest'ultima soluzione, rilevando che gli eredi legittimari rimangono tali anche se non intentano azione di riduzione, tranne ove siano diseredati (art. 477 CC) o rinuncino all'eredità (art. 566 CC). Non verificandosi in concreto nessuna delle due ipotesi, AP 3 e AP 2 rispondono solidalmente, insieme con la madre, dei debiti del defunto (art. 560 cpv. 2 CC). Onde – per il Pretore – la loro legittimazione passiva, come membri della comunione ereditaria.
5. La dottrina invalsa fino agli anni settanta si dipartiva dal principio che l'erede legittimario escluso per testamento dalla successione fosse ugualmente erede, a meno che fosse stato diseredato (Rossel/Mentha, Manuel de droit civil suisse, vol. II, 2ª edizione, Losanna/Ginevra 1922, n. 1001, pag. 107; Gmür, Commentario del Codice civile svizzero, Berna 1934, n. 41 ad art. 471 CC e n. 15 ad art. 522-533 CC; Escher in: Zürcher Kommentar, 3ª edizione, Zurigo 1959, n. 6 ad art. 522 CC; Tuor in: Berner Kommentar, 2ª edizione, Berna 1964, n. 19 ad art. 522 CC; Beck, Grundriss des schweizerischen Erbrechts, 2ª edizione, Berna 1976, pag. 107 in basso). Tale orientamento si fondava sulla volontà storica del legislatore, il quale nell'ambito dei lavori parlamentari aveva stralciato dall'avamprogetto di Codice civile del 1904 – ritenendolo ovvio – un art. 535, secondo cui gli eredi legittimari, fossero anche stati ignorati dal testatore, andavano considerati eredi seppure non promuovessero azione di riduzione, a meno che rinunciassero all'eredità (Staehelin in: Basler Kommentar, ZGB II, 2ª edizione, Basilea 2003, n. 4 in fine ad art. 470 CC). In caso contrario – soggiungeva Escher – ogni testatore avrebbe potuto tacitare un erede legittimario in altro modo (lasciandogli ad esempio un legato) ed escluderlo dalla successione, sottraendolo così alla responsabilità per i debiti relitti (op. cit., n. 6 in fine ad art. 522 CC).
6. Nei primi anni settanta Paul Piotet ha affacciato e diffusamente motivato un'idea nuova, stando alla quale l'erede legittimario
ignorato dal testatore o escluso dalla successione (ma non diseredato) è solo un erede potenziale. Fino al momento in cui non ha ottenuto la legittima facendo capo a un'azione di riduzione, egli non è proprietario comune dei beni lasciati dal defunto (l'azione di riduzione ha carattere costitutivo), né risponde per i debiti della successione. Erede è, se mai, chi ha già ricevuto l'equivalente della sua porzione legittima per atto di disposizione tra vivi oppure chi si vede attribuire l'equivalente della porzione legittima come legato. Per contro, l'erede legittimario ignorato dal testatore o escluso dalla successione non è parte alla divisione (né può chiedere la divisione), non va annoverato nel certificato ereditario e nemmeno può opporre il suo diritto alla riduzione in via d'eccezione (citazioni di dottrina in: Staehelin, loc. cit., n. 4 ad art. 470 CC; v. inoltre Piotet, Erbrecht, in: Schweizeriches Privatrecht, Basilea 1978, vol. IV/1, pag. 378 seg.; vol. IV/2, Basilea 1981, pag. 728; cfr. anche Sieber, Virtuelle Erbenstellung des testamentarisch vollständig übergangenen Pflichtteilserben – Herabsetzung in: Der Schweizer Treuhänder 9/1996 pag. 736 segg.). Tale concezione è oggi condivisa unanimemente (Staehelin, loc. cit.; Druey, Droit des successions, 5ª edizione, Berna 2002, § 6 n. 12; Schaufelsberger in: Basler Kommentar, op. cit., n. 5 ad art. 602 CC; Weimar in: Berner Kommentar, edizione 2000, n. 15 alle note preliminari dell'art. 470 CC; Steinauer, Le droit des successions, Berna 2006, pag. 558 n. 1192).
7. Il Tribunale federale ha seguito sostanzialmente, fino al 1972, la corrente di pensiero ancorata all'interpretazione storica della legge, accennata dianzi (DTF 56 II 20 consid. 2, 70 II 147 consid. 2). In DTF 86 II 344 consid. 5 esso è sembrato affermare per vero che, fino al giudizio sull'azione di riduzione, all'erede legittimario escluso per testamento dalla successione non competono diritti ereditari, ma in DTF 98 Ib 98 consid. 3 ha ribadito una volta ancora la sua giurisprudenza. Nel 1978, esaminato il punto di vista di Piotet, esso ha finito nondimeno per lasciare la questione indecisa (DTF 104 II 84 consid. 3b/aa e 3b/cc). Un decennio più tardi esso è parso condividere implicitamente il punto di vista di Piotet, rilevando che solo la sentenza emanata dal giudice su un'azione di riduzione conferisce all'erede legittimario escluso dalla successione la qualità di erede (DTF 115 II 212 consid. 4). Se non che, a distanza di due lustri esso è tornato di fatto alla giurisprudenza precedente il 1978, affermando a chiare lettere che nel diritto svizzero “l'erede legittimario ha sempre qualità di erede” e ricordando come “questa concezione, criticata da taluni autori (sic), che attribuiscono all'erede legittimario la qualità di erede solo al momento in cui ha ottenuto la riduzione, restando nel frattempo solo erede potenziale, è stata adottata a lungo dal Tribunale federale, che di recente però ha avuto modo di lasciarla aperta” (DTF 125 III 40 consid. 3a/bb).
8. Di fronte a una giurisprudenza che dal 1978 non ha più una linea precisa e che denota anzi una contraddittoria involuzione, giova attenersi nella fattispecie alla dottrina più recente, sostenuta non solo “da taluni autori”, ma ormai della pressoché intera bibliografia sull'argomento. Contrariamente all'opinione del Pretore, fondata su un commentatore (Tuor) e su una sentenza (DTF 56 II 17) riconducibili alla vecchia scuola, nella fattispecie AP 3 e AP 2 non possono dunque considerarsi alla stregua di eredi. Ignorati dal padre nel testamento olografo pubblicato dal notaio Marco Märki di Locarno il 20 dicembre 2000 (tant'è che nel certificato ereditario del 22 marzo 2001 figura la sola vedova), essi hanno deciso di rispettare l'ultima volontà del defunto e non hanno promosso alcuna azione di riduzione nei confronti della madre, erede universale. Non facendo parte della comunione ereditaria fu __________ __________, essi non posseggono quindi la legittimazione passiva per stare in lite.
9. L'attrice rimprovera alle controparti di non avere dimostrato che AP 3 e AP 2 sono stati “privati a torto della legittima intesa come frazione dell'intera successione, comprese le devoluzioni tra vivi” (osservazioni all'appello, pag. 6). Ora, nella misura in cui addebita alle controparti di non avere provato che il dott. __________ __________ ha ignorato i figli nel testamento olografo e che nessuna azione di riduzione è stata promossa dai figli contro la madre, l'attrice dimentica di non avere mai contestato simili circostanze (memoriale di risposta, pag. 35, ad 96; riassunto scritto allegato al verbale dell'udienza preliminare, 1° foglio). Nemmeno in appello essa pretende, del resto, che il testamento olografo del 31 luglio 1989 contemplasse tra i beneficiari anche i figli oppure che i figli abbiano rivendicato in qualche modo le loro porzioni legittime nei confronti della madre o – per avventura – di terzi. Al riguardo l'obiezione dell'attrice cade dunque nel vuoto.
10. Nella misura in cui fa valere invece che incombeva ai convenuti dimostrare come i figli nulla avessero ricevuto dal padre mediante atto di disposizione tra vivi (osservazioni all'appello, pag. 9), la questione è più delicata. Nell'eventualità in cui l'erede legittimario escluso dalla successione abbia ricevuto anticipatamente parte della legittima per atto di disposizione tra vivi, in effetti, Piotet prospetta una responsabilità di lui per i debiti della successione regolata analogicamente dagli art. 479 e 579 CC (citazioni in: Staehelin, loc. cit.). Sta di fatto che chiunque deduca un diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve fornirne la prova (art. 8 CC, richiamato dall'art. 183 CPC). Avessero AP 3 e AP 2 beneficiato di anticipi ereditari, sarebbe dunque spettato all'attrice dimostrare la circostanza, e non il contrario. In realtà essa nemmeno pretende che costoro abbiano ricevuto alcunché, né quando il testatore era in vita né in virtù del testamento, fosse solo a titolo di legato. Anche su questo punto la sua argomentazione riesce così inconsistente.
11. Secondo l'attrice i figli del defunto sarebbero ad ogni modo eredi, poiché si sarebbero ingeriti negli affari della successione (osservazioni all'appello, pag. 10), AP 3 avendo formulato opposizione il 12 dicembre 2000 a un precetto esecutivo notificatole quale presunta rappresentante della comunione ereditaria (doc. B2) e i tre convenuti avendole scritto il 21 ottobre 2000, come membri della stessa comunione ereditaria, di avere revocato il mandato al precedente patrocinatore del defunto e di inviare tutta la corrispondenza loro destinata direttamente all'assicurazione Elvia (doc. E2). L'asserto è di dubbia pertinenza, già per il fatto che l'art. 571 cpv. 2 CC si applica a eredi, i quali abbiano ripudiato la successione, ma che essendosi intromessi negli affari dell'eredità vedono decadere il loro diritto di rinuncia. Nel caso precipuo AP 3 e AP 3 non erano eredi (erano se mai eredi potenziali), il che lascia perplessi sull'applicabilità della norma. Per di più, il testamento olografo del 31 luglio 1989 è stato pubblicato il 20 dicembre 2000, sicché il 21 ottobre 2000 e il 12 dicembre 2000 i due figli ancora non sapevano di essere stati esclusi dalla successione. Che il termine per la rinuncia all'eredità già corresse (osservazioni all'appello, loc. cit.) poco importa, non essendo eredi né l'una né l'altro.
Sia come sia, è appena il caso di ricordare che non costituiscono ingerenza nel senso dell'art. 571 cpv. 2 CC – per espresso prescritto della norma medesima – “atti di semplice amministrazione e continuazione degli affari in corso”. Il solo fatto di presentare opposizione a un precetto esecutivo destinato alla successione o di comunicare a un presunto creditore l'indirizzo del rappresentante dell'eredità non può seriamente qualificarsi come un atto che ecceda l'ordinaria amministrazione degli affari in corso. Chi si limita a non accettare la notifica di una pretesa nei confronti del defunto, a indicare il rappresentante della successione o ad assumere informazioni circa lo stato dell'eredità non si “ingerisce” nel senso dell'art. 571 cpv. 2 CC. Come questa Camera ha già avuto modo di rilevare, per altro, nemmeno la richiesta di
emissione di un certificato ereditario per ottenere informazioni da una banca in cui il defunto deteneva una cassetta di sicurezza è un atto di ingerenza, essendo notorio che le banche rilasciano informazioni a eredi solo dietro presentazione del certificato ereditario (Rep. 1996 pag. 162 consid. 4). In concreto né AP 3 né AP 2 possono dirsi quindi essersi intromessi nelle pratiche della successione.
12. Se ne conclude che, in accoglimento dell'appello, la petizione dell'attrice va respinta nella misura in cui è diretta contro AP 3 e AP 2. Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza in entrambi i gradi di giurisdizione (art. 148 cpv. 1 CPC), la tassa di giustizia in appello essendo commisurata – invero prudenzialmente – a quella che il Pretore avrebbe potuto riscuotere (art. 17 cpv. 1 e 23 cpv. 1 LTG). Ci si potrebbe domandare per la verità se sia equo attribuire ripetibili a eredi legittimari che contestano la loro legittimazione passiva allorché i creditori ignorano il contenuto di eventuali disposizioni di ultima volontà lasciate dal defunto. Nella fattispecie risulta però che AP 3 e AP 2 hanno segnalato già il 21 giugno 2001 all'Assicurazione per l'invalidità svizzera di essere stati
esclusi dalla successione paterna (memoriale di risposta, pag. 38, ad 96, non contestato al proposito). L'interrogativo non merita dunque altra disamina.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: I. L'appello è accolto e la sentenza impugnata è così riformata:
1. Nella misura in cui è diretta contro AP 3 e AP 2, la petizione è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 1000.– e le spese sono poste a carico dell'attrice, che rifonderà ai convenuti fr. 2000.– complessivi per ripetibili.
II. Gli oneri di appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 950.–
b) spese fr. 50.–
fr. 1000.–
sono posti a carico dell'Assicurazione per l'invalidità svizzera, che rifonderà agli appellanti fr. 2000.– complessivi per ripetibili.
III. Intimazione:
– ; – .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria