Incarto n. 11.2004.150
Lugano, 17 febbraio 2005/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa DI.2000.806 (azione possessoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con istanza del 22 novembre 2000 da
AO 1 (patrocinata dall' PA 2 )
contro
__________, __________, cui sono subentrati gli eredi __________, __________, e __________, __________ (patrocinati dall'__________) AP 1 (patrocinati dall' PA 1 ),
giudicando ora sul decreto del 25 ottobre 2004 con cui il Pretore ha respinto un'istanza di restituzione in intero presentata il 7 giugno 2002 da AP 1 per produrre nuovi mezzi di difesa;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello dell'8 novembre 2004 presentato da AP 1 contro il decreto emesso dal Pretore il 25 ottobre 2004;
2. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale all'appello;
3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. AO 1 è proprietaria delle particelle n. 1449 (5611 m²) e 1450 RFP di __________ (2846 m²), poste nella frazione di __________, che confinano a monte con la particella n. 1452 (3623 m²), su cui negli anni ottanta è stata formata una discarica. Quest'ultimo fondo apparteneva per metà a __________ e, per l'altra metà, a AP 1 e alla moglie __________ in ragione di un mezzo ciascuno. Il 20 ottobre 2000 AO 1 ha diffidato __________, AP 1 e AP 1 a rimettere nello stato anteriore entro il 3 novembre 2000 le sue due particelle, invase da materiale scosceso dalla particella n. 1452. Nella lettera essa ha invitato i vicini a formulare proposte per la ricostruzione di un capanno adibito a deposito di legna e attrezzi, travolto da una frana, e per il risarcimento dei danni.
B. Il 22 novembre 2000 AO 1 ha intentato un'azione possessoria davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, chiedendo di condannare __________, AP 1 e AP 1, oltre che a versarle una somma imprecisata in risarcimento del danno, a eseguire entro dieci giorni – sotto comminatoria dell'art. 292 CP e dell'esecuzione effettiva – i lavori che sarebbero stati indicati dal perito giudiziario per fermare in modo definitivo la caduta di materiale dalla particella n. 1452 sui suoi due fondi. Alla discussione del 5 dicembre 2000 l'istante ha confermato la richiesta. __________ ha proposto di respingerla. AP 1 ha ammesso di non avere informato a suo tempo i due comproprietari circa l'intenzione di formare una discarica sul fondo n. 1452 e si è impegnato a eseguire lo sgombero del materiale franato. AP 1 non è comparsa in Pretura.
C. Accertato che AP 1 chiedeva di consultare un legale e postulava un rinvio del contraddittorio, con ordinanza del 15 dicembre 2000 il Pretore ha citato le parti a comparire nuovamente l'11 gennaio 2001 – data poi rimandata al 16 gennaio 2001 – per riprendere l'udienza. A quel momento l'istante ha ribadito le proprie domande, che __________ ha proposto una volta ancora di respingere. AP 1 hanno concluso a loro turno per il rigetto dell'istanza.
D. Nel corso dell'istruttoria, il 7 giugno 2002, AP 1 hanno presentato un'istanza di restituzione in intero per essere ammessi ad allegare nuovi fatti e a indicare nuove prove. Invitata a esprimersi nel termine di 15 giorni, nel suo memoriale del 26 giugno 2002 AO 1 ha proposto di respingere l'istanza, salvo aderire al richiamo “dell'intero incarto relativo alla domanda di costruzione presentata dal Municipio di __________ per il risanamento della discarica sulle particelle n. 1452, 1453, 497, 498 e 511 di __________”. Il 4 luglio 2002 AP 1 hanno replicato alle osservazioni di AO 1, confermandosi nella loro istanza. A un' udienza del 3 settembre 2002 indetta “per incombenti”, il Pretore ha dato atto che “dopo ampia discussione non si arriva a nessuna conclusione”.
E. Il 30 aprile 2002 __________ ha chiesto di essere dimesso dalla lite, avendo donato la sua quota di comproprietà sulla particella n. 1452 RFP di __________ a AP 1. AP 1 ha postulato a sua volta, il 13 marzo 2003, la propria dimissione dalla lite, avendo ceduto la sua quota di comproprietà al marito __________. AO 1 si è opposta alle sostituzioni di parte. Statuendo con decreto del 9 luglio 2003, il Pretore le ha respinte entrambe. __________ e __________ sono poi subentrati in qualità di eredi a __________, deceduto il 9 novembre 2003.
F. Sull'istanza di restituzione in intero presentata da AP 1 il Pretore ha giudicato il 25 ottobre 2004, accogliendola limitatamente al richiamo dal Comune di __________ del carteggio riguardante la domanda di costruzione presentata dal Municipio per il risanamento della discarica sulle particelle n. 1452, 1453, 497, 498 e 511. Per il resto ha rigettato l'istanza. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 300.–, sono state poste a carico di AP 1, tenuti a rifondere all'istante fr. 300.– per ripetibili.
G. Contro il decreto appena citato AP 1 sono insorti con un appello dell'8 novembre 2004 per ottenere che la loro istanza di restituzione in intero sia accolta appieno e che il giudizio impugnato sia riformato di conseguenza. Con “decreto” del 17 novembre 2004 il Pretore ha conferito all'appello effetto sospensivo. Il 24 novembre 2004 AO 1 ha postulato davanti a questa Camera la revoca dell'effetto sospensivo. L'appello non ha formato oggetto di intimazione.
Considerando
in diritto: 1. La restituzione in intero per addurre nuovi mezzi di azione o di difesa suscettibili di influire sull'esito del processo è ammissibile “se la parte dimostra che l'omissione non è imputabile a sua negligenza” (art. 138 CPC). L'istanza, da proporre “entro 30 giorni da che la parte ne è venuta a conoscenza” (art. 139 CPC), è trattata nelle forme delle domande processuali (art. 92 e 93 CPC) ed è decisa con decreto giusta l'art. 96 CPC (art. 140 cpv. 1 CPC). Tale decreto è appellabile “nel termine ordinario”, ma l'appello è deciso solo “con la prima appellazione sospensiva”, a meno che sia munito di effetto sospensivo (art. 96 cpv. 4 CPC). Competente per accordare effetto sospensivo è il giudice che ha emanato il decreto (Rep. 1990 pag. 275 nel mezzo), il quale concede tale beneficio “quando l'ammissione o il rifiuto della restituzione in intero possono avere un'influenza determinante sul seguito della procedura e sul giudizio” (art. 141 CPC).
2. Nella fattispecie il decreto impugnato, del 25 ottobre 2004, è stato intimato il 27 ottobre 2004 ed è pervenuto a AP 1 l'indomani (doc. B di appello, 2° foglio). Le azioni possessorie essendo disciplinate dalla procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 374 CPC con rinvio agli art. 361 segg.), il “termine ordinario” per appellare è di 10 giorni (art. 308 CPC). In concreto l'ultimo giorno utile sarebbe caduto quindi domenica 7 novembre 2004, ma si è protratto al lunedì successivo in virtù dell'art. 2 cpv. 3 della legge che disciplina la scadenza dei termini di diritto cantonale (RL 3.3.4.1). Tempestivo, l'appello è dunque ricevibile. E all'appello il Pretore ha conferito effetto sospensivo il 17 novembre 2004. Certo, il 24 novembre 2004 AO 1 ha scritto a questa Camera per ottenere la revoca di tale beneficio, ma la domanda è improponibile già per il fatto che nessuna norma abilita la Camera adita (o il suo presidente) a togliere l'effetto sospensivo accordato dal primo giudice. Inoltre, a ben vedere, la decisione con cui il Pretore concede l'effetto in questione è “un provvedimento disciplinante il procedimento”, cioè un'ordinanza, non un decreto. E un'ordinanza può – se mai – essere modificata dal giudice che l'ha emessa, ma non può essere impugnata (art. 95 CPC). Ciò premesso, nulla osta in concreto alla trattazione dell'appello.
3. Gli appellanti sembrano rimproverare anzitutto al Pretore di non avere motivato il decreto (appello, pag. 4, punto 2; pag. 7, punto 5). Ora, che i decreti debbano essere motivati non fa dubbio (art. 285 cpv. 2 lett. e CPC, cui rinvia l'art. 96 cpv. 1). Le esigenze di motivazione, tuttavia, non eccedono i requisiti minimi del diritto federale che discendono dall'art. 29 cpv. 2 Cost. Il giudice non è tenuto quindi a determinarsi su ogni singola allegazione delle parti. La motivazione può anche essere breve e concisa, tanto più nell'ambito di un giudizio emesso con procedura sommaria. Essenziale è che la decisione permetta di capire perché il giudice ha statuito in un modo piuttosto che in un altro, sicché l'interessato possa valutare con cognizione di causa se deferire il
litigio all'autorità superiore, la quale deve – a sua volta – poter esercitare adeguatamente il suo controllo giurisdizionale (DTF 129 I 236 consid. 3.2 con richiamo).
In concreto AP 1 chiedevano, con l'istanza di restituzione in intero, che fosse ammessa come parte integrante delle loro allegazioni tutta una cronistoria circa il risanamento – da parte del Municipio di __________ – della discarica posta sulle particelle n. 1452, 1453, 497, 498 e 511, circa la pretesa abusività di un rustico riattato da AO 1 sulla propria particella n. 1449 e circa asserite negligenze amministrative del Comune o del Municipio di __________ nella progettazione, nella costruzione e nella gestione della deponia. AP 1 postulavano dipoi, come prove nuove, il richiamo dal Comune di __________ dell'intero carteggio relativo alla domanda di costruzione presentata dal Municipio per il risanamento della discarica (compreso il referto geologico commissionato dal Municipio, con diritto di escutere lo specialista), l'edizione dal Comune stesso, dal Dipartimento del territorio e dalla controparte dell'intero carteggio relativo alla domanda di costruzione in sanatoria presentata e – per finire – l'esecuzione di una perizia sull'operato del Comune.
Il Pretore ha accolto l'istanza – come detto – nella misura in cui questa tendeva al richiamo del carteggio riguardante la domanda di costruzione presentata dal Municipio di __________ per il risanamento della discarica, AO 1 non essendosi opposta all'assunzione dell'incarto. L'ha respinta invece per tutto quanto (allegazioni e prove) si riferiva alla domanda di costruzione presentata da AO 1 in vista di sanare la riattazione del suo rustico sulla particella n. 1449, AP 1 avendo ricevuto a suo tempo dal Municipio di __________ il debito avviso di pubblicazione (del 6 marzo 2002), onde la tardività della richiesta. L'ha respinta anche per tutto quanto (allegazioni e prove) atteneva alla responsabilità del Municipio nella progettazione, nella formazione e nella gestione della deponia, come pure in relazione alla lacunosa procedura di licenza edilizia per la riattazione del rustico, sia perché il Comune di __________ non è parte in causa, sia perché la responsabilità degli organi comunali appariva “ininfluente” ai fini del giudizio. E “ininfluente” il Pretore ha definito anche l'eventuale escussione del geologo cui il Comune aveva commissionato un referto. Se ne desume che, per quanto succinta, la motivazione addotta dal Pretore permetteva a AP 1 di capire perché la loro istanza era stata parzialmente respinta e di valutare se fosse il caso di ricorrere in appello. Già a un primo esame, dunque, dal profilo formale il decreto impugnato resiste alla critica.
4. Gli appellanti sostengono che, per quanto riguarda la cronistoria e le prove inerenti alla domanda di costruzione presentata da
AO 1 in vista di sanare l'avvenuta riattazione del rustico sulla particella n. 1449, “è decisivo conoscere l'esito definitivo della domanda di costruzione stessa, e soprattutto le relative conseguenze di un eventuale rigetto definitivo (che non sono a tutt'oggi note, ma che possono giungere anche fino alla demolizione del rustico)”. Ciò – essi soggiungono – avrebbe notevoli conseguenze sulla richiesta di risarcimento avanzata da AO 1, poiché se in definitiva il rustico dovesse essere demolito, il danno si ridurrebbe a poche centinaia di franchi e non giustificherebbe le opere di premunizione auspicate dal perito giudiziario (memoriale, punto 4). L'assunto è inconcludente per un duplice ordine di motivi.
Nella misura in cui affermano di avere ignorato che il Municipio di __________ abbia respinto il 23 aprile 2002 la licenza di costruzione, gli appellanti invocano la loro stessa negligenza, giacché essi non contestano di avere ricevuto dal Municipio di __________ l'avviso di pubblicazione del 6 marzo 2002 (doc. P). Sull'esito del procedimento bastava quindi che si informassero. Ciò preclude d'acchito una restituzione in intero, i cui presupposti vanno pur sempre apprezzati con un certo rigore (Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato, n. 9 ad art. 138). Nella misura invece in cui gli appellanti fanno valere che la decisione negativa del Municipio è stata impugnata da AO 1 e che ancora non è dato di sapere quale sarà l'esito del ricorso, essi allegano un fatto che non è funzionale alla restituzione in intero. Mal si comprende in effetti come il richiamo del carteggio inerente alla domanda di costruzione o il riepilogo della cronistoria possa essere di sussidio per conoscere la sorte di un ricorso tuttora pendente. Tanto nell'uno quanto nell'altro caso l'istanza del 7 giugno 2002 rivela dunque la sua inconsistenza.
Si aggiunga, ad ogni buon conto, che quand'anche AO 1 dovesse vedersi rifiutare la licenza edilizia in via definitiva, ciò ancora non significa – come pretendono gli appellanti – che il danno si ridurrebbe a qualche centinaio di franchi, né che le opere di premunizione adombrate dal perito giudiziario diventino superflue. Intanto il diniego del permesso di costruzione ancora non vuol dire che il rustico debba essere interamente demolito (e l'ammontare del danno andrà dimostrato, comunque sia, dalla proprietaria). Quanto alle opere di premunizione, l'eventuale atterramento del rustico ancora non implica la loro inutilità. Basti considerare che, almeno a un sommario esame, gli interventi prospettati dal perito sono strettamente legati al corpo stesso della discarica e che quelli correlati le particelle n. 1449 e 1450 nemmeno alludono all'esistenza di un rustico (act. X: perizia, pag. 32, risposta n. 5 e pag. 35, risposta n. 6). Del resto, il pericolo di uno scoscendimento non può essere ignorato solo perché i fondi sottostanti sono impropri all'edificazione. Su questo punto l'appello non merita quindi ulteriore disamina.
5. Per quanto concerne le allegazioni e le prove relative alla domanda di costruzione presentata dal Municipio di __________, intenzionato a risanare la nota discarica, gli appellanti insistono nel ribadire la necessità di acquisire agli atti – oltre al carteggio richiamato dal Pretore – il referto geologico commissionato dal Municipio in tale ambito e di sentire come testimone lo specialista incaricato, l'ing. dott. __________, “soprattutto se le sue conclusioni dovessero essere in contrasto con quelle del perito giudiziario” (memoriale, punto 5). Ora, per tacere del fatto che il geologo interpellato dal Municipio non parrebbe avere ancora ultimato il proprio studio (tant'è che gli appellanti medesimi chiedono di versare agli atti la relazione “non appena sarà stata redatta”: memoriale, punto 5, sestultima riga), documenti da pubbliche autorità possono essere richiamati – per principio – solo ove la parte stessa non ne abbia potuto ottenere copia (Rep. 1984 pag. 381 consid. 3a). In concreto non consta soccorrere tale condizione.
Per di più, da pubbliche autorità possono essere richiamati solo documenti “di cui è resa evidente l'utilità per accertare i fatti della lite” (art. 215 cpv. 1 CPC). Nel caso in esame le parti hanno già potuto far esperire tutti gli accertamenti geologici necessari dal perito giudiziario, del cui referto hanno chiesto anche la completazione e la delucidazione (act. XIII e XIV). Gli appellanti ammettono, per altro, che la relazione del dott. __________ è d'interesse soprattutto nell'ipotesi in cui le conclusioni di quest'ultimo non collimassero con le risultanze della perizia giudiziaria. Essi non mirano dunque ad accertamenti di fatto, ma a contestare – dandosi il caso – l'opinione del perito giudiziario. Identico fine rivela l'eventuale assunzione del dott. __________ come testimone. Lungi dal rendere evidente l'utilità della prova per accertare fatti della lite, poi, al proposito l'istanza di restituzione in intero rivela palese carattere indagatorio, ove appena si consideri che nemmeno gli appellanti sanno quanto il dott. __________ abbia scritto o intenda scrivere (sull'inammissibilità di edizioni a scopo investigativo: Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 7 ad art. 206 CPC). Essi intendono assumerne il referto per scoprirne il contenuto e valutarne l'utilità. Totalmente sprovvisto di fondamento anche su questo punto, l'appello è dunque, una volta ancora, destinato all'insuccesso.
6. Per quel che è, infine, delle allegazioni e delle prove riferite alla responsabilità del Municipio nella progettazione, nella formazione e nella gestione della discarica, come pure in relazione alla lacunosa procedura di licenza edilizia per la riattazione del rustico, gli appellanti danno atto che il Comune di __________ non è parte in causa (e nemmeno interveniente accessorio o denunciato in lite), ma obiettano che le responsabilità dell'autorità amministrativa possono alleggerire le loro. Ora, ammesso e non concesso che ciò sia vero, sta di fatto che i sospetti sull'operato dell'autorità comunale sono noti agli appellanti non solo dal 15 maggio 2002, come essi pretendono, ma almeno dal 3 novembre 2000, quando lo stesso Municipio, invitando gli appellanti a inoltrare una regolare domanda di costruzione per la discarica, li ha informati – fra l'altro – che “a seguito di questo ed altri casi analoghi di errata applicazione della legge edilizia il Consiglio di Stato ha aperto un'inchiesta amministrativa nei confronti delle Autorità di __________” (doc. 1). Che “la situazione venutasi a creare” potesse ricondursi anche a “una chiara mancanza di controllo da parte del Municipio”, del resto, risulta addirittura dagli atti (documenti richiamati II: lettera del 10 novembre 2000). Formulata il 7 giugno 2002, al proposito l'istanza di restituzione in intero si palesa già a un primo esame tardiva.
Gli appellanti rilevano, certo, che una perizia sull'operato del Comune sarebbe auspicabile “nell'ambito di una futura vertenza nei confronti del Comune stesso”, ma ciò non giustifica lontanamente una restituzione in intero nel quadro dell'azione possessoria pendente. Quanto da ultimo alla posizione di AP 1, la quale ribadisce di avere sempre ignorato l'esistenza di una discarica sulla particella n. 1452 (appello, pag. 8 verso il basso), la questione non ha alcun nesso con un'istanza di restituzione in intero. Spetterà al Pretore accertare nel giudizio finale se i requisiti dell'art. 928 CC sussistano anche nei confronti di lei. Per ora essa rimane parte al processo, avendo il Pretore rifiutato una sua estromissione dalla causa (act. XXXIX).
7. Dato l'esito del giudizio, gli oneri processuali seguirebbero la soccombenza degli appellanti (art. 148 cpv. 1 CPC). Dagli atti si evince nondimeno che a carico di AP 1, le cui uniche entrate consistono in una rendita AVS, gravano almeno 38 attestati di carenza beni per complessivi fr. 1 057 223.65 (doc. 8, 2° foglio). La moglie __________, che vive anch'essa della sola rendita AVS, ha – a sua volta – attestati di carenza beni a suo nome per debiti di complessivi fr. 111 255.05 (doc. 8, 8° foglio). Accertata la manifesta insolvibilità di entrambi, conviene perciò soprassedere a ogni prelievo, il quale riuscirebbe verosimilmente infruttuoso e comporterebbe inutili spese per l'erario cantonale.
Le richieste di assistenza giudiziaria avanzate con l'appello non possono essere accolte. Che gli interessati versino in gravi ristrettezze (art. 3 cpv. 1 Lag) non fa dubbio. All'appello mancava sin dall'inizio, però, ogni parvenza di buon diritto, tant'è che non è nemmeno stato intimato alla controparte (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). Il beneficio dell'assistenza giudiziaria non può quindi entrare in considerazione. Non è il caso neppure di attribuire ripetibili a AO 1 né a __________ e __________, i quali non si sono visti notificare l'appello e non hanno sopportato quindi spese presumibili. AO 1 ha chiesto invero la revoca dell'effetto sospensivo all'appello, ma come si è detto tale richiesta era irricevibile (sopra, consid. 2 in fine). Non giustifica pertanto la corresponsione di indennità a titolo di ripetibili.
Per questi motivi,
in applicazione dell'art. 313bis CPC,
pronuncia: 1. L'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.
2. Non si riscuotono tasse o spese né si attribuiscono ripetibili.
3. La richiesta di assistenza giudiziaria presentata da AP 1 è respinta.
4. Intimazione:
– ; – ; – , .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria