Incarto n. 11.2003.23
Lugano 25 giugno 2003
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, vicepresidente, Giani e Pellegrini
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa __._____.__ (azione di divorzio) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 1° marzo 2002 da
__________ __________, __________ __________ (patrocinato dall'avv. dott. __________ __________ __________ -__________ __________, __________)
Contro
__________ __________ __________, __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________, __________);
giudicando ora sul decreto cautelare del 30 dicembre 2002 con cui il Pretore ha parzialmente modificato l'assetto provvisionale dei coniugi;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolta l'appellazione del 17 febbraio 2003 presentata da __________ __________ __________ contro il decreto cautelare emesso il 30 dicembre 2002 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;
2. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata con l'appello;
3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. __________ __________ (1962), cittadino svizzero, e __________ __________ (1961), cittadina portoghese, si sono sposati a __________ il ____________________ 1995. Al momento del matrimonio essi avevano già un figlio, __________ (detto __________), nato __________ 1995. Il marito è __________ di confine a __________, la moglie lavora saltuariamente come cameriera. I coniugi vivono separati dal 1° giugno 2001, quando il marito ha lasciato l'abitazione comune per stabilirsi dapprima in un appartamento situato nel medesimo palazzo a __________ e in seguito a __________ __________.
B. In esito a un'istanza di misure a protezione dell'unione coniugale presentata 27 luglio 2001 dalla moglie, con sentenza del 21 dicembre 2001 il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud ha affidato __________ a quest'ultima (riservato il diritto di visita del padre) e ha obbligato il marito a versare dal 1° agosto 2001 un contributo alimentare di fr. 2500.– mensili per la moglie e di fr. 727.– mensili (oltre agli assegni familiari) per il figlio. Un appello presentato da __________ __________ contro tale sentenza è stato parzialmente accolto il 10 luglio 2002 da questa Camera, che ha fissato in fr. 2023.– mensili il contributo per la moglie e in fr. 1504.– mensili (compresi gli assegni familiari) quello per il figlio __________. Un appello adesivo presentato da __________ __________ __________ è stato respinto (inc. __________.__________.__________).
C. Nel frattempo, il 1° marzo 2002, __________ __________ ha promosso azione di divorzio sulla base dell'art. 115 CC, rivendicando l'affidamento del figlio __________ (riservato il diritto di visita della madre) e negando qualsiasi contributo alla moglie. __________ __________ __________ si è opposta al divorzio, postulando inoltre una provvigione ad litem di fr. 3000.– o, quanto meno, il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Nei successivi allegati scritti le parti hanno ribadito le loro domande. La causa è tuttora in fase istruttoria.
__________
E. Con decreto del 30 dicembre 2002 il Pretore, vista la pendenza della causa di divorzio, ha tramutato l'istanza di modifica di misure a protezione dell'unione coniugale in domanda di misure cautelari. Ciò premesso, egli ha ridotto il contributo alimentare in favore della moglie a fr. 1125.– mensili da giugno a settembre del 2002 e a fr. 936.– mensili dall'ottobre del 2002. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 400.–, sono poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili. La domanda di assistenza giudiziaria presentata dalla convenuta è stata respinta.
F. Contro il decreto appena citato __________ __________ __________ ha introdotto un appello del 17 febbraio 2003 per ottenere che, previa concessione dell'effetto sospensivo, l'istanza di modifica sia respinta. Essa sollecita inoltre il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Con decreto del 6 marzo 2003 il vicepresidente di questa Camera ha respinto la domanda di effetto sospensivo. __________ __________ non ha formulato osservazioni.
Considerando
in diritto: 1. Tramutata l'istanza di modifica di misure a protezione dell'unione coniugale in istanza di provvedimenti cautelari, il Pretore ha ritenuto in sostanza che il collocamento del figlio __________ nell'internato del Centro psico-educativo a __________, come pure il cambiamento di alloggio della moglie e l'avvio della causa di divorzio fossero motivi sufficienti per giustificare una modifica dell'assetto precedente. L'appellante, da parte sua, contesta l'esistenza di motivi tali da giustificare una modifica delle misure a protezione dell'unione coniugale. A suo avviso, queste dovrebbero continuare a produrre effetti anche dopo la litispendenza che si crea con l'introduzione della domanda di divorzio, le circostanze non essendosi modificate in maniera rilevante né durevole.
2. Le misure a protezione dell'unione coniugale ordinate prima di una causa di divorzio rimangono in vigore finché non siano soppresse o modificate da misure provvisionali (sentenza del Tribunale federale __________.__________ /__________ del 25 ottobre 2002 in re X, pubblicata in: SJ 2003 I pag. 273; DTF 119 II 314 in fine; Deschenaux/ Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, Berna 2000, pag. 324 n. 789). Esse possono sempre essere modificate, sia ove siano mutate in maniera rilevante e duratura le circostanze considerate al momento della decisione, sia ove le previsioni formulate in base alla situazione di quel momento non si siano avverate o si siano avverate solo in parte (Leuenberger in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 15 segg. ad art. 137 CC). Nella fattispecie l'internamento del figlio costituisce, già da sé solo, una modifica di rilievo. Contrariamente a quanto opina l'appellante, nel precedente giudizio di questa Camera tale situazione non era stata considerata poiché nuova, ovvero successiva alla decisione del Pretore (sentenza del 10 luglio 2002, consid. 2 e 11 in fine). La Camera si era invero interrogata sulla sua ammissibilità in virtù del principio inquisitorio che governa il diritto di filiazione, ma aveva lasciato la questione indecisa (sentenza del 10 luglio 2002, consid. 2). Ne discende che in concreto il Pretore poteva nuovamente statuire sulla controversia.
3. Litigioso rimane il contributo alimentare per la moglie. A tal fine il Pretore ha confermato il reddito del marito in fr. 6150.– netti mensili e il fabbisogno minimo di lui in fr. 2511.80 (minimo esistenziale del diritto esecutivo fr. 1100.–, locazione fr. 858.–, premio cassa malati fr. 303.80, assicurazione RC fr. 40.–, onere fiscale fr. 210.–). Per quanto riguarda la moglie, il Pretore le ha imputato un reddito ipotetico di fr. 2000.– mensili netti e ha confermato il fabbisogno minimo in fr. 2115.70 (minimo esistenziale del diritto esecutivo fr. 1250.–, locazione fr. 418.–, premio cassa malati fr. 257.70, spese di trasferta fr. 90.–, onere fiscale fr. 100.–) fino al 30 settembre 2002, riducendolo in seguito a fr. 1737.70 (recte: fr. 1937.70) per tenere conto di una locazione inferiore (fr. 240.–). Il fabbisogno in denaro del figlio __________, fissato in fr. 1504.–, è stato confermato. Su tali basi il primo giudice ha stabilito il contributo alimentare per la moglie in fr. 1125.– mensili dal giugno al settembre del 2002 (fabbisogno minimo fr. 2115.70, più la metà eccedenza di fr. 1009.25, meno il reddito proprio di fr. 2000.–) e in fr. 936.– mensili dall'ottobre del 2002 in poi (fabbisogno minimo fr. 1737.70, più la metà eccedenza di fr. 1198.25, meno il reddito proprio di fr. 2000.–).
4. Per quanto riguarda il contributo alimentare, il Pretore ha considerato che dalla moglie, libera dalle cure del figlio, si può esigere un'estensione di un'attività lucrativa, anche perché non sarebbe equo porre a carico del marito l'intero mantenimento di lei. Le ha pertanto imputato un'attività lucrativa all'80%, pari a un reddito ipotetico di fr. 2000.– mensili dal giugno del 2002. Inoltre, preso atto che dall'ottobre del 2002 essa vive con __________ __________, ha suddiviso il costo della locazione tra i due, riducendo ulteriormente la quota a carico di lei del 30% per tenere conto di quella del figlio __________. Infine egli ha adattato anche il fabbisogno del marito alle nuove risultanze.
5. L'appellante non contesta di dover aumentare la propria attività lucrativa, né censura il grado di occupazione valutato dal Pretore. Critica il reddito ipotetico di fr. 2000.– mensili stimato dal primo giudice. A mente sua un simile introito può esserle imputato solo ove sia dimostrata una negligenza da parte sua nel procurarsi un'attività rimunerata, rilevando che non può esserle rimproverato di avere indugiato nell'annunciarsi alla disoccupazione, né può esserle fatto carico di non avere trovato un'occupazione nonostante le ricerche intraprese. Afferma, inoltre, che in sede cautelare decisivo è quanto effettivamente essa guadagna o ha rinunciato a guadagnare senza giustificazione, tenuto conto delle reali e concrete possibilità offerte dal mercato del lavoro.
6. Nella sentenza del 10 luglio 2002 questa Camera ha già avuto modo di ricordare a quali condizioni un coniuge che ha interrotto o che non ha mai esercitato un'attività lucrativa in costanza di matrimonio deve riprendere o reperire un'occupazione (consid. 6). Al riguardo non giova ripetersi. In materia di contributi alimentari, poi, il giudice non è tenuto a fondarsi sul guadagno effettivamente conseguito da una parte ove questa abbia la concreta e ragionevole possibilità di conseguire un miglior reddito dando prova di ragionevole impegno (DTF 128 III 65 consid. 4; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurigo 1999, n. 47–49 ad art. 125; Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 14 segg. ad art. 125 CC). Occorre nondimeno accertare che tale reddito sia concretamente alla portata dell'interessato, considerata la sua età, la sua formazione professionale e il suo stato di salute, oltre che la situazione in cui si trova il mercato del lavoro. Contrariamente a quanto asserisce l'appellante, la nozione di reddito ipotetico si applica a tutte le procedure matrimoniali, compresa la protezione dell'unione coniugale e le misure provvisionali (DTF 128 III 5 consid. 4a con rinvii). Non entra dunque in linea di conto solo quando un coniuge non dimostri di attivarsi per procurarsi un lavoro.
7. In concreto l'appellante, quarantaduenne in buona salute, ha lavorato anche dopo la nascita del figlio come barista al centro “__________ __________ ” di __________, conseguendo un reddito lordo di fr. 3000.– mensili. Dopo avere interrotto l'attività per occuparsi del figlio, affetto da gravi disturbi caratteriali, essa ha ripreso un'occupazione a tempo parziale come inserviente in un esercizio pubblico di __________ __________, guadagnando fr. 200.– mensili (sentenza del 10 luglio 2002, consid. 6). Dagli atti risulta che nel giugno del 2002 essa si è annunciata all'assicurazione contro la disoccupazione e nei mesi di settembre e ottobre del 2002 ha inoltrato, senza esito, una decina di richieste d'impiego come cameriera o venditrice (act. V). Tali sforzi, ancorché infruttuosi, non bastano tuttavia per rendere verosimile, sulla base di due soli mesi, che essa non possa trovare un impiego, per tacere del fatto che il diritto di famiglia e l'assicurazione contro la disoccupazione perseguono scopi diversi (RDAT 1999-II n. 67). La situazione generale del mercato è incerta, altalenante lungo i periodi dell'anno, ma non disperata. Tenuto conto dei parametri di reddito già esposti da questa Camera (sentenza del 10 luglio 2002, consid. 11) e del grado di occupazione (80%), nel complesso la valutazione del primo giudice sul reddito ipotetico resiste quindi alla critica.
8. Un decreto cautelare che modifica un assetto provvisionale ha – in linea di massima – effetto solo per il futuro. Per ragioni di equità tuttavia il giudice può far decorrere la modifica già dalla presentazione dell'istanza (o da qualsiasi momento intermedio fra la presentazione dell'istanza e l'emanazione del decreto: Bühler/Spühler, Berner Kommentar, nota 445 ad art. 145 vCC; Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zurigo 1995, pag. 545 note 77 e 78). Una retroattività più ampia, per contro, è ammessa solo in casi eccezionali (DTF 111 II 107 consid. 4; Leuenberger, in: op. cit., n. 18 ad art. 137). In concreto, il Pretore, senza particolare motivazione, ha imputato all'appellante il reddito ipotetico di fr. 2000.– già dal mese di giugno 2002, ovvero dalla presentazione dell'istanza. Tale decorrenza non è contestata dall'appellante, ma merita una verifica dal profilo giuridico.
a) Il Tribunale federale ha recentemente avuto modo di confermare che, qualora il giudice chiamato a statuire sui contributi alimentari reputi di doversi scostare dalle poste economiche accertate, segnatamente dalle entrate e dalle uscite delle parti effettivamente constatate, deve concedere al debitore un lasso di tempo adeguato per porre atto a quanto richiestogli. Tale principio vale anche nel caso in cui sia il creditore del contributo a dover modificare il proprio tenore di vita (sentenza del Tribunale federale __________.__________/__________del 27 febbraio 2003 in re A., consid. 3.2). Criterio decisivo è la prevedibilità del cambiamento (sentenza citata, consid. 3.3.1), ritenuto che un aumento del reddito ipotetico retroattivo va di regola escluso (sentenza del Tribunale federale __________.__________/__________del 28 aprile 2003 in re Z., consid. 2.3).
b) Nella fattispecie non si può dire che la situazione odierna fosse imprevedibile per l'appellante. Già nella precedente procedura di ricorso il marito instava per una riduzione del contributo alimentare con l'argomento che la moglie avrebbe potuto estendere l'attività lucrativa dopo il ricovero del figlio in istituto (appello del 18 gennaio 2002, pag. 7). Già da quel momento, perciò, l'interessata conosceva la posizione del marito, né al momento in cui è stata introdotta la domanda di modifica essa poteva disconoscere l'imminente l'obbligo di estendere l'attività lucrativa, tanto meno ove si pensi che nella decisione del 10 luglio 2002 questa Camera le aveva già – in sostanza – prospettato tale evenienza (consid. 11). Ancora una volta, dunque, nel risultato l'apprezzamento del Pretore sfugge alla critica.
9. L'appellante ribadisce che il reddito del marito calcolato dal Pretore trascura la tredicesima mensilità. Nella sentenza del 10 luglio 2002 questa Camera aveva già accertato invero che dall'ultimo certificato di salario prodotto, relativo al 2000, risultava un reddito di fr. 73 797.– annuo, onde un guadagno mensile netto di fr. 6149.75 (consid. 12).
a) Trattandosi di un lavoratore dipendente, decisivo è – di regola – il salario netto conseguito al momento del giudizio (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Berna 1997, n. 01.31 e 01.49; Bräm/Hasenböhler in: Zürcher Kommentar, 3ª edizione, n. 70 ad art. 163 CC). In concreto figurano agli atti i certificati di salario dell'interessato dei mesi di aprile, come pure da giugno a settembre del 2002, dai quali si evince uno stipendio di fr. 6115.15 mensili lordi (doc. M, R e S). In tale periodo __________ __________ ha percepito inoltre un supplemento fisso di fr. 160.40 e altre indennità (lavoro notturno, festivo e irregolare) soggette a deduzioni sociali, per una media mensile di fr. 432.20. In definitiva il salario mensile netto risulta così, in media, di fr. 6082.–. Tenuto conto della quota di tredicesima (stipendio di base senza indennità, con deduzione degli oneri sociali, ma senza il contributo alla cassa pensione), il reddito netto per il periodo in questione può essere stabilito in fr. 6530.– mensili.
b) I problemi di salute adombrati dall'interessato nella replica del 20 giugno 2002 (pag. 9) appaiono superati, tant'è che non sono più stati menzionati. Certo, stando a un certificato medico del 30 settembre 2002 egli sarebbe stato inabile al lavoro dal 27 settembre al 30 ottobre 2002 (doc. T), ma tutto si ignora sulla natura dell'affezione. Tale incapacità inoltre era limitata a un mese, sicché non è possibile formulare una qualsiasi prognosi, né si giustifica di ridurre sin d'ora i suoi introiti. Dovessero le parti rendere verosimili cambiamenti durevoli (in particolare il marito rendere attendibile un duraturo impedimento al lavoro per malattia), un adattamento alle nuove circostanze sarà sempre possibile (sopra, consid. 2).
10. Per quanto riguarda le proprie esigenze minime, l'appellante contesta ogni concubinato con __________ __________, rilevando che il canone di locazione di fr. 680.– mensili non va diviso tra i due e chiedendo che il suo fabbisogno sia fissato in fr. 2173.70. Ora, la questione di sapere se la relazione dell'appellante con __________ configuri in concubinato “qualificato” può rimanere indecisa. Secondo la giurisprudenza ormai affermata di questa Camera, nota al Pretore (I CCA, sentenza del 4 dicembre 2000 in re L., consid. 7c), analogamente a quanto avviene per il minimo esistenziale, questa Camera non divide le spese di alloggio tra il coniuge e una terza persona maggiorenne, ma inserisce nel fabbisogno del primo l'onere di alloggio che egli avrebbe come persona sola (FamPra.ch 2000 pag. 135: da ultimo: I CCA, sentenza del 7 gennaio 2003 in re D., consid. 5).
Nella fattispecie, dunque, poco importa il costo che l'amico è tenuto ad affrontare per l'alloggio. Determinante è la spesa che l'appellante potrebbe permettersi per sé sola, viste le condizioni finanziarie della famiglia. In concreto l'interessata risiede, dall'ottobre del 2002, in un appartamento di due locali e mezzo a __________ (act. V; deposizione di __________ __________, del 21 ottobre 2002, pag. 2 in alto). La pigione di fr. 680.– mensili, oltre spese accessorie ed elettricità, non può certo definirsi eccessiva per una persona singola. Tenuto conto poi della quota di alloggio relativa al figlio, quella a carico dell'appellante si riduce a fr. 476.– mensili. Il fabbisogno minimo dell'interessata, dall'ottobre 2002, deve essere fissato pertanto in fr. 2173.70 mensili. Tale modifica incide in maniera apprezzabile anche sul fabbisogno del figlio, che da fr. 1504.– mensili aumenta a fr. 1529.–. E siccome nel diritto di filiazione vige il principio inquisitorio illimitato, sicché il giudice non è vincolato alle richieste né alle allegazioni delle parti (DTF 122 III 408 consid. 3d, 120 II 231 consid. 1c con rinvii, 118 II 93; Rep. 1996 pag. 119 consid. 7 e 125 consid. 8), la rettifica va eseguita d'ufficio, nell'interesse del figlio.
11. Considerato il quadro delle entrate e delle uscite, la situazione finanziaria si presenta per finire come segue:
Periodo dal 1° giugno al 30 settembre 2002
reddito del marito fr. 6530.—
reddito della moglie fr. 2000.—
fr. 8530.— mensili
fabbisogno minimo del marito fr. 2511.80
fabbisogno minimo della moglie fr. 2115.70
fabbisogno in denaro di __________ fr. 1504.—
fr. 6131.50 mensili
eccedenza fr. 2 398.50 mensili
metà eccedenza fr. 1199.25 mensili
Il marito può conservare per sé:
fr. 2511.80 + fr. 1199.25 fr. 3711.05 mensili
deve versare alla moglie:
fr. 2115.70 + fr. 1199.25 ./. fr. 2000.– fr. 1315.— mensili
e al figlio (compresi gli assegni familiari) fr. 1504.— mensili.
Periodo dal 1° ottobre 2002 in poi
reddito del marito fr. 6530.—
reddito della moglie fr. 2000.—
fr. 8530.— mensili
fabbisogno minimo del marito fr. 2511.80
fabbisogno minimo della moglie fr. 2173.70
fabbisogno in denaro di __________ fr. 1529.—
fr. 6214.50 mensili
eccedenza fr. 2315.50 mensili
metà eccedenza fr. 1157.75 mensili
Il marito può conservare per sé:
fr. 2511.80 + fr. 1157.75 fr. 3669.55 mensili
deve versare alla moglie:
fr. 2173.70 + fr. 1157.75 ./. fr. 2000.– = fr. 1331.— mensili
e al figlio (compresi gli assegni familiari) fr. 1529.— mensili.
L'appello deve essere accolto entro tali limiti.
12. Gli oneri dell'appello seguono la vicendevole soccombenza (art. 148 cpv. 2 CPC). L'appellante esce in minima parte vittoriosa sull'aumento del contributo alimentare per sé, ma ottiene l'aumento d'ufficio di quello per il figlio. Appare equo pertanto addebitarle due terzi degli oneri processuali. Il marito, che non ha resistito all'appello, non può essere ritenuto soccombente e va esonerato dal restante quarto, ma non gli vengono assegnate ripetibili. L'esito dell'attuale giudizio non incide in maniera apprezzabile sull'ammontare né sul riparto degli oneri processuali di primo grado, che possono rimanere invariati.
13. Le domande di assistenza giudiziaria presentate dalla moglie in primo e secondo grado non possono essere accolte. Con un agio mensile superiore a fr. 1000.–, l'interessata può agevolmente far fronte alle spese di causa e non può dunque essere considerata indigente (art. 3 Lag).
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello è parzialmente accolto, nel senso che il dispositivo n. 2 del decreto impugnato è così riformato:
__________ __________ è tenuto a versare a __________ __________ __________a, in via anticipata entro il 5 di ogni mese, i seguenti contributi alimentari:
fr. 1315.– mensili dal 1° giugno al 30 settembre 2002 e
fr. 1331.– mensili dal 1° ottobre 2002 in poi per la moglie stessa, oltre a
fr. 1504.– mensili dal 1° giugno al 30 settembre 2002 e
fr. 1529.– mensili dal 1° ottobre 2002 in poi per il figlio __________.
Per il resto l'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 250.–
b) spese fr. 50.–
fr. 300.–
sono posti per due terzi a carico dell'appellante. Non si riscuote la rimanenza né si assegnano ripetibili.
3. La richiesta di assistenza giudiziaria presentata da __________ __________ __________ è respinta.
4. Intimazione a:
– avv. __________ __________, __________; – avv. Dott. __________ __________ __________ -__________ __________, __________.
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il vicepresidente La segretaria