Incarto n. 11.2003.161
Lugano 26 gennaio 2005/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Lardelli
segretaria:
Chietti Soldati, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa DI.2003.00129 (azione possessoria) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord promossa con istanza del 9 ottobre 2003 da
AP 1 (patrocinato dall' RA 1 )
contro
AO 1 , e AO 3 (patrocinati dall' RA 2 );
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 15 dicembre 2003 presentato da AP 1 contro il giudizio unico (decreto cautelare e sentenza) emesso il 1° dicembre 2003 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. AP 1 è proprietario della particella n. 486 RFD di __________ (1964 m²), che confina a sud con la particella n. 1611 (1069 m²), appartenente a AO 1 in ragione di un mezzo ciascuno, la quale confina a sua volta, a sud, con la particella n. 485 (1069 m²) di AO 3. Questi due ultimi fondi (non edificati) non hanno sbocco sulla pubblica via, ma beneficiano di una servitù di passo con veicoli e posteggio a carico della proprietà di AP 1. Il tracciato della servitù di passo si diparte dalla strada comunale (“via __________”) che lambisce il confine nord del fondo serviente (edificato), passa per un primo tratto (circa 42 m) su una stradina sterrata e poi (per circa 26 m) su un prato, fino alla particella n. 1611. Questa, gravata anch’essa da un diritto di passo pedonale e con ogni veicolo a favore della particella n. 485, confina a est con una strada privata (particella n. 1366). In prossimità del fondo n. 485 giungono inoltre due strade private (particelle n. 1288 e 1369).
B. L'8 maggio 2003 AO 3 ha ottenuto una licenza edilizia per sistemare il terreno sulla sua particella n. 485. Nel giugno del 2003 AO 1 hanno presentato al Comune di __________ una domanda di costruzione per erigere una casa monofamiliare sulla loro particella n. 1611, progetto al quale AP 1 si è opposto. Il 26 agosto 2003 l'autorità comunale ha nondimeno rilasciato la licenza edilizia, che è stata impugnata dall'opponente davanti al Consiglio di Stato con l'argomento – tra l'altro – che il fondo è privo d'accesso. In esito a una notifica di AO 1 intesa alla costruzione di una strada sull'ultimo tratto del passo veicolare lungo la particella n. 486, il Comune ha rilasciato il 17 novembre 2003 la licenza edilizia, respingendo l'opposizione del proprietario del fondo serviente. Entrambe le licenze sono state impugnate da AP 1 davanti al Consiglio di Stato. La procedura amministrativa è tuttora pendente.
C. Frattanto, il 6 ottobre 2003 AO 1 e AO 3 hanno intentato nei confronti di AP 1 un'azione confessoria davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord perché fosse ordinato a quest'ultimo già in via cautelare – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di non ostacolare in alcun modo l'esercizio del passo sulla sua particella n. 486. All'udienza del 10 novembre 2003, indetta per la discussione cautelare, il convenuto ha proposto di respingere l'istanza. Statuendo il 3 dicembre 2003, il Pretore ha accolto la domanda cautelare e ha ingiunto ad AP 1 di astenersi – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – dall'ostacolare in qualsiasi modo l'esercizio del passo. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 400.–, sono state poste a carico del convenuto, tenuto a rifondere agli istanti fr. 400.– complessivi per ripetibili (inc. OA.2003.102). Un appello presentato da AP 1 contro tale decreto è stato respinto da questa Camera con sentenza odierna (inc. 11.2003.160).
D. Nel frattempo, il 9 ottobre 2003, AP 1 ha promosso un'azione possessoria, chiedendo che fosse ordinato a AO 3, AO 1 – già in via cautelare e sotto comminatoria dell'art. 292 CP – di astenersi dal transitare sulla sua proprietà con veicoli e mezzi di ogni genere prima che il fondo serviente fosse stato adeguatamente attrezzato per sopportare il traffico veicolare. All'udienza del 10 novembre 2003, indetta per il contraddittorio, i convenuti hanno postulato il rigetto dell'azione. Richiamato l'incarto OA.2003.102 e non essendovi altre prove da assumere, le parti hanno proceduto seduta stante al dibattimento finale, riconfermandosi nelle loro posizioni. Con giudizio unico del 1° dicembre 2003 il Pretore ha poi respinto tanto la cautelare quanto la possessoria. Gli oneri della cautelare, di complessivi fr. 350.–, sono stati addebitati all'istante, tenuto a versare alla controparte fr. 400.– per ripetibili; quelli dell'azione possessoria, di complessivi fr. 550.–, sono stati posti anch'essi a carico dell'istante, con obbligo di rifondere ai convenuti fr. 400.– per ripetibili.
E. Contro il giudizio appena citato AP 1 è insorto con un appello del 15 dicembre 2003 nel quale chiede che il pronunciato in questione sia riformato nel senso di accogliere l'azione possessoria e di dichiarare la decisione immediatamente esecutiva “ai sensi degli art. 310 e 370 CPC”. Nelle loro osservazioni del 16 gennaio 2004 AO 1 propongono insieme con AO 3 di respingere l'appello.
Considerando
in diritto: 1. Le azioni possessorie sono trattate con la procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 361 segg. CPC, cui rinvia l'art. 374). La sentenza è appellabile nel termine di 10 giorni, senza riguardo al valore litigioso (I CCA, sentenze del 26 settembre 1991 in re S., consid. 6, e del 19 dicembre 2002 in re M., consid. 1). Tempestivo, sotto questo profilo l'appello è pertanto ricevibile.
2. Premesso che l'azione tende al divieto di una turbativa non ancora avvenuta, il Pretore ha ritenuto che in concreto il transito di automezzi sul terreno dell'istante è ad ogni modo lecito, poiché fondato su un diritto reale iscritto nel registro fondiario. Inoltre – egli ha continuato – i convenuti si sono attivati per ridurre al minimo il pregiudizio dovuto all'esercizio della servitù, presentando essi medesimi una domanda di costruzione per formare una stradina, salvo incontrare l'opposizione dell'istante. Che tale domanda non sia compatibile con il diritto amministrativo poco importa, la questione esulando dalle competenze del giudice civile. Per di più – ha soggiunto il Pretore – non si può rimproverare ai convenuti di voler esercitare la servitù in modo abusivo o non conforme agli interessi del fondo gravato. Donde, per finire, il rigetto dell'azione di manutenzione.
3. L'appellante fa valere anzitutto che la servitù in questione esiste solo sulla carta, i convenuti non avendo ancora ottenuto il permesso di costruire la strada. Di fatto, pertanto, la mera iscrizione del diritto di passo nel registro fondiario non giustificherebbe ancora la turbativa imminente. L'appellante rileva poi di non avere mai impedito il passaggio di veicoli per assicurare la normale manutenzione dei fondi dominanti, anche perché si trattava di un esercizio molto limitato della servitù, ma che ora gli interessati pretendono di transitare sul suo fondo con autocarri e mezzi di lavoro in vista di costruire la loro abitazione, il che arrecherebbe gravi danni al terreno. Egli chiede dunque, in estrema sintesi, che non si conceda alcuna turbativa del suo possesso finché non sarà realizzato il tratto finale della strada.
4. L'art. 928 cpv. 1 CC stabilisce che il possessore turbato da un atto di illecita violenza può promuovere azione di manutenzione contro l'autore della turbativa, anche se questi pretende di agire con diritto. L'azione ha per oggetto la cessazione della turbativa, il divieto di turbative ulteriori e il risarcimento dei danni (art. 928 cpv. 2 CC). Essa compete anche al proprietario di un fondo serviente contro il proprietario del fondo dominante (Stark in: Berner Kommentar, 3ª edizione, nota 76 dell'introduzione agli art. 926–929 CC), fermo restando che la protezione del possesso è intesa alla mera tutela di uno stato di fatto. L'esito di un'azione di manutenzione fra il proprietario di un fondo serviente e il beneficiario della servitù dipende quindi, in linea di principio, dal modo in cui la servitù è stata concretamente esercitata fino al momento della turbativa (Stark, op. cit., note 5 e 24 ad art. 928 CC). L'interpretazione dell'atto costitutivo della servitù è invece un problema di diritto, che trascende la natura di un'azione possessoria (Stark, op. cit., nota 92 dell'introduzione agli art. 926–929 CC).
5. In concreto l'attore ha promosso l'azione di manutenzione quando già era pendente l'azione confessoria intentata dai beneficiari del diritto a salvaguardia del loro passo veicolare. Ora, l'esito di un'azione possessoria non vincola il giudice che dovrà statuire su un'azione petitoria relativa al medesimo oggetto (DTF 113 II 245 nel mezzo; Steinauer, Les droits réels, vol. I, 3ª edizione, pag. 89 n. 315; Stark, op. cit., nota 93 dell'introduzione agli art. 926–929 CC). Anzi, dandosi una sentenza passata in giudicato che accerti come l'autore della turbativa del possesso abbia agito con buon diritto, non vi è più spazio per un'azione possessoria dell'avversario (petitorium absorbet possessorium: Stark, op. cit., nota 100 dell'introduzione agli art. 926–929 CC; Homberger in: Zürcher Kommentar, 2ª edizione, n. 6 ad art. 929; Liver in: ZBJV 106/1970 pag. 68 in alto). Resta il fatto che in concreto
l'azione confessoria avviata dai beneficiari della servitù è tuttora pendente. Il giudice della possessoria non è quindi vincolato a sentenza alcuna, tanto meno avente carattere definitivo. Tutt'al più ci si potrebbe domandare se il giudice della possessoria debba tenere conto di eventuali provvedimenti cautelari emanati nel quadro dell'azione confessoria, ma la questione è senza rilievo nel caso specifico. Come si vedrà oltre, in effetti, la sentenza
odierna non è destinata a contraddire decreti cautelari emessi dal giudice dell'azione confessoria. Nulla osta quindi, nella fattispecie, alla trattazione dell'azione di manutenzione.
6. L'appellante sostiene che fino a oggi il diritto di passo non è mai stato esercitato o che, per lo meno, è stato esercitato solo sporadicamente per la manutenzione dei fondi dominanti (taglio erba, rimozione rami: appello, pag. 8). A parte il fatto però che, così argomentando, egli medesimo riconosce per lo meno un uso effettivo – seppure sporadico – del passo veicolare lungo la stradina sterrata esistente e, nel tratto finale, sulla superficie erbosa del suo fondo, nulla rende verosimile che il prospettato transito con autocarri e mezzi di lavoro sia imminente. Tanto meno ove si consideri che, ove l'azione di manutenzione abbia carattere preventivo (come in concreto), il rischio di una turbativa del possesso va reso non solo verosimile, ma altamente verosimile, se non addirittura dimostrato (Stark in: Basler Kommentar, 2ª edizione, n. 11 ad art. 928 CC con numerosi richiami).
Per quanto riguarda i convenuti AO 1, tutto quanto risulta dall'inserto è che un'impresa di costruzione è intenzionata ad accedere alla loro particella n. 1611 “con un'auto o furgone, alfine di poter ultimare i lavori relativi agli allacciamenti alle diverse infrastrutture” (doc. L nell'inc. OA.2003.102 richiamato). Questi sembrano consistere, stando agli atti, nella posa di due condotte (diametro 132 mm: doc. R nel citato incarto) per una quindicina di metri sul loro fondo. AO 3 consta dover rimuovere dalla sua particella n. 485 il legname di alcune piante di ciliegio già tagliate (doc. Q e T nell'incarto citato). Ciò non appare sicuramente confortare una turbativa apprezzabile, ovvero un uso particolarmente intenso della servitù rispetto al passato. Anzi, i lavori previsti sembrano piuttosto interventi puntuali e di piccolo cabotaggio che possono essere eseguiti con autoveicoli leggeri. Dovessero i vicini, in ogni modo, arrecare danni al fondo dell'istante, questi potrà sempre chiedere riparazione del pregiudizio occasionatogli.
7. Che, per contro, i convenuti intendono far passare sul tracciato della servitù autocarri e mezzi di lavoro per formare una pista destinata all'accesso al cantiere in vista dei lavori di costruzione (appello, pag. 7 a metà) non appare imminente. Anzi, come sottolinea lo stesso appellante, costoro non dispongono ancora di una licenza di costruzione definitiva. La situazione potrà invero rivelarsi diversa al momento in cui i comproprietari della particella n. 1611 otterranno la licenza edilizia per erigere la loro abitazione. A quel momento però essi dovranno formare anche la strada d'accesso, pure oggetto di domanda di costruzione (doc. N nell'inc. OA.2003.102 richiamato). Eventuali contestazioni circa la portata e l'estensione esatta della servitù, comunque sia, andranno chiarite nel quadro dell'azione confessoria pendente, nell'ambito della quale il Pretore dispone di pieno potere cognitivo in fatto e in diritto, non solo di una cognizione d'indole sommaria come quella che presiede all'esame di un'azione possessoria.
8. Per l'appellante, infine, l'esercizio del passo nello stato attuale del suo fondo configura un manifesto abuso di diritto, poiché ai fondi dominanti è possibile accedere tramite altre strade private edificate nella zona dopo la costituzione della servitù. L'argomento è infondato, giacché i convenuti non dispongono di alcun diritto che li autorizzi a far uso delle tre strade private situate nelle adiacenze (planimetria doc. G e estratti del registro fondiario doc. 19, 19¹ e 19² nell'inc. OA.2003.102 richiamato). Poco importa dunque che il transito sulla strada privata situata sulla particella n. 1366 sia stato tollerato fino a oggi, una simile autorizzazione potendo essere revocata in ogni tempo, lasciando i proprietari dei fondi dominanti privi di ogni accesso. Anche su quest'ultimo punto, di conseguenza, l'appello si rivela privo di buon diritto.
9. Quanto alla domanda cautelare presentata dall'appellante contestualmente all'azione possessoria, il Pretore l'ha respinta per difetto di urgenza, di notevole pregiudizio e di probabilità di buon fondamento insita nell'azione di merito, ponendo a carico dell'istante gli oneri del giudizio (fr. 350.–) e un'indennità per ripetibili (fr. 400.–). L'appellante obietta che la procedura cautelare è stata giudicata insieme con l'azione possessoria, sicché non si giustificava di fissare due dispositivi separati sugli oneri processuali e le ripetibili, tanto meno considerando che la procedura cautelare non ha richiesto alle controparti particolari prestazioni.
a) I decreti cautelari decadono con il passaggio in giudicato del pronunciato di merito (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7ª edizione, pag. 359 n. 223a). Se non che, trattandosi di azioni possessorie, trattate con la procedura sommaria contenziosa di camera di consiglio (sopra, consid. 1), l'appello non ha effetto sospensivo, nemmeno in materia cautelare (art. 310 cpv. 4 lett. c e 382 cpv. 3 CPC), salvo disposizione espressa del presidente della Camera adita (310 cpv. 4 lett. b e art. 370 cpv. 3 CPC). Il Pretore avendo statuito – con la sentenza impugnata – sull'azione possessoria, mal si comprende dunque perché occorresse ancora un decreto cautelare, il giudizio sulla possessoria rendendo la domanda provvisionale senza oggetto. Ciò premesso, rimane da esaminare quale fosse il destino degli oneri processuali e delle ripetibili maturati nel frattempo. Che il procedimento cautelare fosse divenuto privo d'oggetto ancora non significa in effetti, con ogni evidenza, che i costi andassero assunti dallo Stato.
b) Nel caso in cui una procedura divenga senza oggetto, il Codice di procedura civile non specifica quale sorte seguano le spese e le ripetibili. L'art. 151 CPC si limita a evocare la desistenza, la transazione o l'acquiescenza, prevedendo unicamente che in siffatte ipotesi “le tasse, le spese e le ripetibili sono fissate e ripartite, a richiesta di parte, dal giudice adito”. La giurisprudenza ha già avuto modo di precisare, nondimeno, che in casi del genere si applica per analogia l'art. 72 della procedura civile federale (Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n. 9 ad art. 151 con richiamo). Occorre valutare sommariamente, pertanto, quale verosimile probabilità di buon esito avrebbe avuto l'istanza se la Camera avesse giudicato al riguardo (cfr. DTF 118 la 494 consid. 4, 111 lb 191 consid. 7a). Nella fattispecie nulla induce a ritenere, a un esame sommario, che l'istanza di provvedimenti cautelari avrebbe potuto avere un esito diverso dall'azione di manutenzione. Ne discende che l'istante sarebbe risultato “soccombente” (nel senso dell'art. 148 cpv. 1 CPC) anche sulla domanda cautelare, sicché oneri processuali e ripetibili andavano effettivamente posti a suo carico.
c) Quanto all'ammontare della tassa di giustizia (fr. 300.–), per i decreti e le ordinanze processuali, così come per i decreti cautelari essa va da fr. 30.– a fr. 10 000.–, “ritenuto per quanto possibile un riferimento ai limiti previsti dall'art. 17 per le cause di valore litigioso” (art. 19 LTG). Se il processo finisce senza sentenza, la tassa è proporzionata agli atti compiuti, tenendo conto del valore litigioso (art. 21 LTG). Nella fattispecie il Pretore non ha fissato il valore litigioso (art. 13 CPC), né le parti lo hanno indicato o esso risulta dagli atti. Comunque sia, il Pretore ha fissato la tassa rimanendo nella fascia bassa della tariffa. E siccome in tale materia il primo giudice fruisce di ampio apprezzamento (Rep. 1996 pag. 171), spettava all'appellante illustrare, nelle circostanze descritte, perché in concreto l'entità della tassa di giustizia denoti eccesso o abuso. Invano si cercherebbe, nel memoriale, un'adeguata motivazione al riguardo.
d) Per quanto attiene alle ripetibili accordate ai convenuti (fr. 400.– complessivi), l'art. 150 CPC prevede che sono ripetibili le spese indispensabili causate dal processo e una adeguata indennità per gli onorari di patrocinio, fissata entro i limiti della tariffa dell'ordine degli avvocati, tenendo conto della natura e del valore della lite, come pure delle prestazioni indispensabili del patrocinatore. In concreto – come detto – tutto si ignora sul valore litigioso. Sia come sia, l'indennità spettante all'avvocato dei convenuti deve retribuire equamente il tempo dedicato da quest'ultimo alla difesa dei clienti in sede cautelare (cfr. DTF 118 Ia 134 consid. 2b, 117 Ia 23 consid. 3a con rinvii), coprendo almeno le spese generali dell'ufficio (SJ 1996 pag. 379 consid. 3). Ora, il patrocinatore dei convenuti si è bensì limitato – in sede cautelare – alla stesura di una dozzina di righe nell'ambito del riassunto scritto di risposta (allegato al verbale del 10 novembre 2003, pag. 5 e 6), ma ciò non toglie che un'indennità di fr. 400.– retribuisca, all'atto pratico, poco più di un'ora di lavoro (considerate le spese presumibili e l'IVA). Tale importo potrà fors'anche apparire generoso, ma non configura estremi di abuso né di eccesso d'apprezzamento. Si aggiunga, ad ogni buon conto, che alle controparti il Pretore ha attribuito, per l'intera procedura possessoria, un'indennità identica. Se una somma di fr. 400.– per la cautelare può sembrare abbondante, fr. 400.– per il patrocinio nell'azione possessoria si palesano già di primo acchito inadeguati, se non irrisori. Nel risultato l'appellante non può dunque lamentare alcun torto.
10. Gli oneri del giudizio odierno seguono la soccombenza dell'appellante (art. 148 cpv. 1 CPC), che rifonderà ai convenuti
un'equa indennità per ripetibili.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. Nella misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e il giudizio impugnato è confermato.
2. Gli oneri processuali consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 350.–
b) spese fr. 50.–
fr. 400.–
sono posti a carico dell'appellante, che rifonderà ai convenuti fr. 1000.– complessivi per ripetibili.
3. Intimazione a:
– ; – .
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord.
terzi implicati
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria