Incarto n. 11.2000.00073
Lugano, 31 luglio 2000/ld
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani
segretario:
Ambrosini, vicecancelliere
sedente per statuire nella __________.__________.__________ (modifica di sentenza di divorzio) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con petizione del 4 dicembre 1998 da
__________ __________, ora in __________ (patrocinato dall'avv. __________ __________ -__________, __________)
Contro
__________ __________, già in __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________, __________), cui è subentrata il 22 settembre 1999 la Delegazione tutoria di __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________ __________, __________),
giudicando ora sul decreto cautelare del 3 luglio 2000 con cui il Pretore ha disposto il trasferimento di __________ __________ (1993) in un istituto del Canton __________;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 14 luglio 2000 presentato da __________ __________ contro il decreto cautelare emesso il 3 luglio 2000 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;
2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: che con sentenza del 19 novembre 1997 il Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, ha pronunciato in luogo e vece del Pretore lo scioglimento del matrimonio tra __________ __________ (1954) e __________ nata __________, omologando la convenzione sugli effetti accessori del divorzio in virtù della quale il figlio __________ (nato il __________ 1993) era affidato alla madre;
che il 23 dicembre 1997 la Delegazione tutoria di __________ ha istituito in favore di __________ __________ un curatore educativo (art. 308 CC) incaricato di sorvegliare il bambino, di vigilarne le relazioni personali e di intervenire a salvaguardia dei suoi legittimi interessi;
che __________ __________, nel frattempo risposatosi, ha adito il
4 dicembre 1998 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, perché – conferitogli il beneficio dell'assistenza giudiziaria – sia modificata la convenzione sugli effetti accessori del divorzio, nel senso di affidargli la cura del figlio e l'autorità parentale;
che la richiesta di affidamento (senza autorità parentale) è stata avanzata nel contesto della petizione già in via cautelare;
che all'udienza del 23 dicembre 1998, indetta per discutere la domanda cautelare, le parti hanno convenuto di approfondire la situazione;
che con decreto del 3 marzo 1999, emanato nell'ambito del procedimento cautelare, il Pretore ha ordinato due perizie, l'una per accertare la capacità del bambino ad affrontare il trasferimento nella nuova famiglia del padre a __________, l'altra per verificare l'idoneità di tale famiglia all'affidamento;
che nella sua risposta di merito, del 22 marzo 1999, __________ __________ ha proposto di respingere l'azione;
che il 22 settembre 1999 __________ __________ è deceduta in seguito a un infortunio della circolazione;
che l'8 febbraio 2000, terminata l'istruttoria cautelare, il Pretore ha indetto la discussione finale per il 29 febbraio successivo;
che all'udienza predetta, cui hanno partecipato la legale dell'istante, due rappresentanti della Delegazione tutoria di __________ e la curatrice del bambino, __________ __________ ha confermato la sua richiesta;
che in tale sede la Delegazione tutoria e la curatrice non si sono opposte al trasferimento del bambino, purché l'istante potesse materialmente occuparsi di lui ogni sera, fosse possibile un adeguato inserimento scolastico del figlio e fosse organizzata un'adeguata “rete di protezione” a __________ (presa a carico psicoterapica, curatela educativa, tutela in sostituzione dell'autorità parentale detenuta dalla madre premorta);
che con decreto del 3 luglio 2000 il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza cautelare, ha disposto il collocamento di __________ __________ in un istituto del Canton __________ (nella prospettiva di un possibile affidamento al padre), ha previsto una presa a carico psicoterapica, ha ordinato una curatela educativa e ha stabilito l'istituzione di una tutela;
che le spese del procedimento cautelare (fr. 7000.– complessivi) sono state addebitate a __________ __________, posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria, senza corresponsione di ripetibili;
che contro il decreto appena citato è insorta la legale di __________ __________, la quale chiede in nome della defunta – previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame – il rigetto dell'istanza cautelare e la corrispondente riforma del giudizio impugnato;
che l'appello non è stato oggetto di intimazione;
e considerando
in diritto: che i provvedimenti cautelari litigiosi sono stati emanati nel quadro di una causa intesa alla modifica della convenzione sugli effetti accessori del divorzio, omologata con la nota sentenza del 19 novembre 1997;
che invero, fino al 31 dicembre 1999, un'azione del genere andava introdotta, ove fosse promossa da un genitore (la legittimazione spettava anche all'autorità tutoria), nei confronti dell'altro genitore, davanti al giudice del domicilio di quest'ultimo (Lüchinger/Geiser in: Kommentar zum Schweizerischen
Privatrecht, ZGB I, Basilea 1996, n. 16 e 20 ad art. 157 vCC con richiami);
che invece, nel caso in cui l'altro genitore fosse premorto, l'azione doveva essere diretta contro l'autorità tutoria al domicilio del convenuto (Bühler/Spühler in: Berner Kommentar, 3ª edizione, n. 70 ad art. 157 vCC con riferimenti);
che nella fattispecie la madre del bambino, detentrice dell'autorità (e della custodia) parentale, è deceduta in pendenza di causa;
che, in tali condizioni, il 22 settembre 1999 la Delegazione tutoria di __________ è subentrata a __________ __________ nel ruolo di convenuta, alla parte deceduta non potendo sostituirsi – in questioni correlate a cause di stato – eventuali eredi;
che nel decreto impugnato l'indicazione di __________ __________ come convenuta è quindi dovuta a una svista, non potendosi manifestamente emettere misure cautelari nei confronti di una persona defunta;
che pertanto l'appello in esame, presentato da una persona non più esistente (e perciò priva di capacità processuale: art. 38 CPC), appare già di primo acchito irricevibile;
che ci si potrebbe domandare tutt'al più, vista l'entrata in vigore del nuovo diritto del divorzio, se dopo il 1° gennaio 2000 il Pretore fosse ancora competente a giudicare;
che nel nuovo diritto, invero, le modifiche di sentenze di divorzio continuano a essere rette dalla legge anteriore, ma non per quanto riguarda “le disposizioni relative ai figli e alla procedura” (art. 7a cpv. 3 tit. fin. CC);
che, secondo la legge nuova, competente per una diversa disciplina dell'autorità parentale rispetto a quella prevista in una sentenza di divorzio è, se un genitore è deceduto, l'autorità tutoria (art. 134 cpv. 3 prima frase CC; Hegnauer, Elterliche Sorge beim Tod eines geschiedenen Elters, in: RDT 55/2000 pag. 57);
che tuttavia, nelle cause intese a una modifica della sentenza di divorzio già pendenti il 1° gennaio 2000, la competenza del giudice civile continua a sussistere (Leuenberger in: Schwenzer, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 9 in fine ad art. 7a/b tit. fin. CC; Reusser, Die Stellung der Kinder im neuen Scheidungsrecht, in: Hausheer, Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Berna 1999, pag. 210 n. 127);
che la giurisdizione del Pretore a trattare casi come quello in esame è pertanto data (art. 97 n. 1 CPC);
che nel nuovo diritto, in verità, la legittimazione a chiedere una modifica della sentenza di divorzio compete non solo ai genitori e all'autorità tutoria, ma anche al figlio (art. 134 cpv. 1 CC), sicché ci si potrebbe interrogare sulla ricevibilità dell'appello qualora fosse proposto dal figlio;
che, sia come sia, in concreto il quesito può rimanere aperto, la legale dichiarando di agire bensì su incarico di __________ __________, ma non per conto o nell'interesse del bambino, bensì in nome e come patrocinatrice della madre defunta;
che, d'altro lato, il diritto di essere sentito garantito al figlio dalla legge nuova (art. 144 cpv. 2 CC) è stato rispettato, il perito incaricato di valutare la possibilità di trasferire il bambino a __________ avendo proceduto il 1° luglio 1999 a un esame psichiatrico congiunto tra la madre (a quel momento ancora in vita), il figlio e la nonna materna (rapporto peritale del 2 luglio 1999, agli atti);
che nelle circostanze descritte non si ravvisano irregolarità formali, dunque, nemmeno vagliando la fattispecie d'ufficio;
che l'irricevibilità dell'appello comporterebbe l'addebito dei costi alla parte soccombente (art. 148 cpv. 1 CPC), ovvero a __________ __________ come firmataria della procura esibita dalla legale, la defunta non potendo con ogni evidenza entrare in linea di conto;
che nondimeno, date le particolarità del caso, si giustifica di rinunciare eccezionalmente al prelievo di costi, mentre non è il caso di attribuire ripetibili all'istante, cui l'appello non è nemmeno stato intimato;
che l'emanazione della sentenza odierna rende senza oggetto la domanda di effetto sospensivo contenuta nel ricorso;
in applicazione dell'art. 313bis CPC,
pronuncia: 1. L'appello è irricevibile.
2. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.
3. Intimazione:
– avv. __________ __________, __________;
– avv. __________ __________ -__________, __________;
– avv. __________ __________ __________, __________o.
Comunicazione:
– Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6;
– __________ __________, __________.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente Il segretario