Incarto n.: 11.2000.00040
Lugano 2 ottobre 2000/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani
segretario:
Ambrosini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa __.__.______ (azione di divorzio) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con petizione del 12 maggio 1999 da
__________ __________, __________ (patrocinato dall'avv. __________ __________ __________, __________)
Contro
__________ __________, nata __________, __________ (patrocinata dall'avv. __________ __________, __________)
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 7 aprile 2000 presentato da __________ __________ contro il decreto di stralcio emesso il 5 aprile 2000 dal Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 6;
2. Se dev'essere accolto l'appello del 20 aprile 2000 presentato da __________ __________ contro il decreto del 5 aprile 2000 con il quale il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 6 ha respinto la sua domanda di assistenza giudiziaria;
3. Se dev'essere accolto l'appello dell'11 maggio 2000 presentato da __________ __________ contro il decreto di stralcio emesso il 5 aprile 2000 dal Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 6, in merito al rifiuto dell'assistenza giudiziaria;
4. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata da __________ __________ con l'appello;
5. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata da __________ __________ con l'appello;
6. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto: A. __________ __________ (1946) e __________ __________ (1954) si sono sposati a __________ l'__________ 1997. Dall'unione non sono nati figli. Il marito lavorava come rappresentante indipendente, mentre la moglie, infermiera, ha lavorato a tempo pieno sino al 21 luglio 1997 e al 50% sino al 31 dicembre 1998, alternando poi periodi di malattia a periodi di disoccupazione. Il 15 luglio 1998 __________ __________ ha instato davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, per il tentativo di conciliazione, che è decaduto infruttuoso il 12 ottobre 1998. Il 15 ottobre 1998 egli ha presentato un'istanza di misure cautelari per ottenere l'assegnazione dell'abitazione coniugale di __________ e l'immediato allontanamento della moglie. All'udienza del 2 novembre 1998 egli ha poi confermato le proprie domande, alle quali si è opposta la moglie. L'assetto cautelare è stato oggetto di svariate istanze introdotte dall'uno o dall'altro coniuge. Conclusa l'istruttoria, le parti hanno rinunciato a comparire al dibattimento finale, la convenuta rimettendosi al contenuto del suo memoriale conclusivo. Il Pretore ha statuito sull'assetto cautelare il 14 dicembre 1999, assegnando alla moglie un contributo alimentare mensile di fr. 1'000.– dall'11 febbraio 1999.
B. Nel frattempo, il 12 maggio 1999 __________ __________ ha promosso azione di divorzio, chiedendo il versamento di un importo imprecisato in liquidazione del regime matrimoniale e postulando il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Nella sua risposta del 26 agosto 1999 __________ __________ ha aderito al divorzio, ma ha chiesto che le fosse versato un contributo alimentare mensile di fr. 1'500.– e un importo imprecisato in liquidazione del regime matrimoniale. Anch'essa ha sollecitato il beneficio dell'assistenza giudiziaria. Nei successivi allegati scritti le parti hanno in sostanza ribadito le loro tesi.
C. Il 24 novembre 1999 __________ __________ ha comunicato, tramite il suo nuovo patrocinatore, che si sarebbe opposta al divorzio. All'udienza preliminare del 7 marzo 2000 l'attore ha confermato le proprie richieste di giudizio, mentre la convenuta ha dichiarato di opporsi al divorzio e finanche a un'eventuale separazione, nel caso in cui l'attore avesse mutato la propria azione. Il Pretore ha pertanto assegnato alle parti un termine di 30 giorni per presentare le loro conclusioni sui punti toccati dal nuovo diritto del divorzio. __________ __________ ha comunicato il 31 marzo 2000 di ritirare la propria azione, chiedendo l'assegnazione di un termine per presentare un'azione unilaterale a norma dell'art. 113 CC. __________ __________ ha ritirato il 4 aprile 2000 la sua azione di divorzio.
D. Il Pretore ha emanato il 5 aprile 2000 due diversi decreti con i quali ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria presentata dalla moglie, ha stralciato dai ruoli la causa per desistenza dell'attore, ha negato a __________ __________ l'assistenza giudiziaria e ha posto la tassa di giustizia di fr. 2'000.– con le spese a carico della convenuta, tenuta a rifondere all'attore fr. 4'000.– per ripetibili.
E. Contro il decreto di stralcio __________ __________ è insorta con un appello del 7 aprile 2000 in cui chiede, previa ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria, che il decreto impugnato sia riformato nel senso di assegnare alle parti un termine per presentare un'azione di divorzio in base agli art. 114 o 115 CC, subordinatamente che la tassa di giustizia e le spese siano poste a carico del marito, tenuto a rifonderle fr. 4'000.– per ripetibili. In seguito, il 20 aprile 2000, essa è insorta anche contro il decreto che le nega l'assistenza giudiziaria. Nelle sue osservazioni del 19 maggio 2000 __________ __________ propone di respingere gli appelli, sollecitando a sua volta l'assistenza giudiziaria.
F. Da parte sua __________ __________ ha interposto appello, l'11 maggio 2000, contro il decreto che gli nega il beneficio dell'assistenza giudiziaria. __________ __________ ha rinunciato a prendere posizione su tale appello.
Considerando
in diritto: I. Sull'appello 7 aprile 2000 di __________ __________
1. In materia di spese e ripetibili un decreto di stralcio per avvenuta transazione, ritiro dell'azione o acquiescenza (art. 352 CPC) è senz'altro appellabile (Rep. 1985 pag. 145 in fondo). Analogo principio vale per i decreti di stralcio dovuti a sopravvenuta carenza d'oggetto, mancanza di interesse giuridico o perenzione processuale (art. 351 CPC; I CCA, sentenze del 9 luglio 1999 in re G., consid. 1; dell'8 novembre 1995 in re S.-W., e del 6 dicembre 1994 in re Di R., consid. 2). Ciò premesso, l'appello può essere vagliato nel merito.
2. Nel decreto impugnato il Pretore ha preso atto del ritiro dell'azione di __________ __________ e ha stralciato la causa dai ruoli per desistenza. A dire dell'appellante, il primo giudice avrebbe invece dovuto assegnare alle parti un termine per promuovere eventualmente un'azione unilaterale di divorzio conformemente all'art. 113 CC.
a) L'art. 7b tit. fin. CC prevede che ai processi di divorzio pendenti davanti a un'istanza cantonale al momento dell'entrata in vigore della modifica legislativa si applica la legge nuova e che le parti possono presentare nuove conclusioni sulle questioni toccate dal cambiamento del diritto applicabile. A norma dell'art. 113 CC, ove risulti che le condizioni del divorzio su richiesta comune non sono soddisfatte, il giudice impartisce un termine a ogni coniuge affinché la richiesta sia sostituita con un'azione unilaterale.
b) Nella fattispecie il marito ha promosso l'azione di divorzio con petizione del 12 maggio 1999. Contrariamente a quanto sembra sostenere in questa sede, l'appellante non ha presentato una riconvenzione di divorzio, ma si è limitata con la risposta del 26 agosto 1999 ad aderire alle richieste dell'attore, rivendicando un contributo alimentare e pretese in liquidazione del regime matrimoniale, ciò che del resto era ammissibile (DTF 95 II 65; Deschenaux/Tercier/Werro, Le mariage et le divorce, 4a edizione, n. 866 pag. 174). A detta di lei, l'accordo manifestato al divorzio negli allegati scritti rientrerebbe nei casi previsti dall'art. 116 CC, il che comporterebbe l'applicazione analogica delle norme sul divorzio per richiesta comune. Constatato che la convenuta aveva ritirato il consenso al divorzio, il Pretore avrebbe pertanto dovuto assegnare ai coniugi il termine per proporre un'azione unilaterale. L'appellante adduce di avere il “sacrosanto diritto di cambiare ancora idea e di proporre magari un'azione ex art. 115 CC. Nulla giustifica di privarla di un'opzione processuale accordatale dalla legge”. L'argomentazione non può essere seguita. Mancando le condizioni per un divorzio su richiesta comune, in particolare il consenso di uno dei coniugi al divorzio (come nella fattispecie), non è più necessario assegnare alle parti un termine giusta l'art. 113 CC, poiché si è già in presenza di una causa di divorzio unilaterale (Philippe Meier, Nouveau droit du divorce: questions de droit transitoire, in: JdT 2000 I pag. 88; Fankhauser, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basilea 2000, n. 14 ad art. 113). Il Pretore, preso atto dell'opposizione della convenuta al divorzio, doveva quindi assegnare solo all'attore un termine per dichiarare se manteneva l'azione promossa a suo tempo. Ricevuta la dichiarazione con la quale l'attore ritirava la petizione (lettera 4 aprile 2000, nel fascicolo “corrispondenza diversa”), egli ha correttamente stralciato dai ruoli la causa per desistenza. L'appello deve quindi essere respinto per quel che concerne lo stralcio della causa.
3. L'appellante contesta anche la ripartizione degli oneri processuali, che il Pretore ha posto a suo carico sulla base dell'art. 148 cpv. 3 CPC, ritenendo il di lei comportamento abusivo. Essa argomenta di non aver mai dato il suo consenso al divorzio prima dell'avvio della causa, così che il marito si sarebbe consapevolmente assunto il rischio di promuovere l'azione e di trovarsi confrontato a opposizione. La revoca del consenso al divorzio non avrebbe quindi provocato alcun aggravio della posizione processuale dell'attore.
a) In concreto la moglie aveva dapprima affermato, all'esperimento di conciliazione del 12 ottobre 1998, di ritenere ancora possibile una ripresa dell'unione coniugale. Con la risposta del 26 agosto 1999 essa ha poi dichiarato di aderire al divorzio senza riserve, confermando tale presa di posizione ancora con la duplica del 21 ottobre 1999. Essa ha così indotto l'attore a ritenere in buona fede che l'azione di divorzio sarebbe stata accolta anche dopo l'entrata in vigore del nuovo diritto. L'accordo dei coniugi sul principio del divorzio, infatti, avrebbe consentito al Pretore di procedere dopo il 1° gennaio 2000 secondo le norme della domanda comune con accordo parziale, visto il rinvio dell'art. 116 CC agli art. 111 e 112 (Meier, op. cit., pag. 87), come per altro ammette la stessa appellante (memoriale, pag. 2). Certo, la convenuta poteva revocare in qualsiasi momento il consenso al divorzio (Deschenaux/Tercier/Werro, op. cit., n. 866 pag. 175 in alto e n. 867), ma non può pretendere che tale comportamento processuale sia senza alcuna conseguenza.
b) Di principio, dandosi desistenza, l'attore dovrebbe sopportare gli oneri processuali e rifondere alla controparte un'equa indennità per ripetibili (art. 77 cpv. 3 CPC; Rep. 1985 pag. 146). Se non che, come detto, il ritiro dell'azione dopo lo scambio degli allegati scritti è dovuto solo al comportamento inopinato della convenuta, la quale ha vanificato tutti gli atti processuali compiuti dall'inizio della causa. Poco importa sapere se ciò sia avvenuto in ossequio a una strategia processuale ritenuta più favorevole (cfr. appello, pag. 2). Anche volendo seguire l'argomentazione dell'appellante e concludere che in concreto non soccorrono i presupposti restrittivi per applicare l'art. 148 cpv. 3 CC (Rep. 1993 pag. 297), non per ciò soltanto il risultato cui è giunto il primo giudice dovrebbe essere modificato. Nella determinazione degli oneri processuali – e del loro riparto – il Pretore dispone di ampia latitudine e la sua valutazione è censurabile solo per eccesso o abuso del potere di apprezzamento (Rep. 1996 pag. 171). Ora, la decisione di addebitare gli oneri processuali alla convenuta, la quale con il proprio atteggiamento contraddittorio ha provocato il ritiro dell'azione, rendendo inutili mesi di istruttoria, non denota abuso o eccesso di sorta. Del resto, le particolari circostanze del caso configurerebbero anche “giusti motivi” per derogare al principio della soccombenza nel senso dell'art. 148 cpv. 2 CPC, tanto più in materia di diritto matrimoniale (Rep. 1996 pag. 137 consid. 7 con rinvio; I CCA, sentenza del 25 ottobre 1999 nella causa P. c. P.). L'appello è di conseguenza destituito di ogni fondamento sia per lo stralcio della causa, sia per la ripartizione degli oneri processuali.
II. Sull'appello 20 aprile 2000 di __________ __________
4. Il Pretore ha rifiutato alla convenuta l'assistenza giudiziaria per carenza del requisito di probabilità di esito favorevole della causa. Egli ha ritenuto che costei, aderendo dapprima alla domanda di divorzio presentata dal marito e revocando poi il consenso dopo lo scambio degli allegati preliminari, aveva reso caduca l'intera dispendiosa procedura. L'appellante ribadisce di aver aderito al divorzio solo dopo la presentazione dell'azione, per altro combattuta sulle conseguenze accessorie, e adduce che la sua posizione processuale non poteva dirsi priva di possibilità di esito favorevole. L'argomentazione non è priva di fondamento. Intanto nella fattispecie il requisito dell'indigenza è dato, alla luce del certificato municipale prodotto in causa e della situazione economica della richiedente, che dopo aver alternato nel 1999 periodi di malattia e di disoccupazione, lavora ora al 50% e non copre con il proprio reddito il suo fabbisogno. Né può essere negato all'appellante il requisito della probabilità di esito favorevole nella causa di divorzio. La convenuta, infatti, ha aderito già con la risposta alla domanda di divorzio del marito, rivendicando un contributo alimentare mensile. La sua posizione processuale non appariva manifestamente infondata, se si pensa che a quell'epoca essa affrontava un periodo di malattia e di disoccupazione, ciò che poteva indurla a postulare il versamento di contributi alimentari. La circostanza che essa abbia poi cambiato le proprie domande di giudizio e si sia opposta al divorzio, nel rispetto dei diritti procedurali sanciti sia dal diritto previgente sia dalle nuove norme sul divorzio (cfr. art. 111 cpv. 2 CC), ancora non consente di ritenere che l'opposizione fosse priva di probabilità di esito favorevole (cfr. sulla nozione DTF 124 I 304 consid. 2c). A maggior ragione se si considera che i coniugi non sono separati da quattro anni e che non sono quindi dati i presupposti per un'azione unilaterale di divorzio ai sensi dell'art. 114 CC. L'appello deve dunque essere accolto e la convenuta essere ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria nella procedura davanti al Pretore. Spetterà a quest'ultimo, tassando la nota dei due patrocinatori della convenuta, valutare la pertinenza e la congruità dell'onorario esposto dai legali, così come gli atti di patrocinio compiuti, che non dovranno eccedere quanto strettamente indispensabile alla difesa degli interessi della cliente.
III. Sull'appello di __________ __________
5. Il Pretore ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria dell'attore perché questi, proprietario di sostanza immobiliare, non aveva dimostrato il suo stato d'indigenza. L'appellante afferma invece di versare in gravi ristrettezze poiché la sua sostanza immobiliare, oberata, non può essere ulteriormente gravata e ribadisce che la sua azione non poteva dirsi sprovvista di esito favorevole. La censura è fondata. L'attore ha prodotto, contrariamente a quanto esposto dal Pretore, numerosa documentazione sulla propria situazione finanziaria nella parallela procedura inc. __________.__________.__________, richiamata esplicitamente agli atti (petizione, pag. 5). Ora, l'estratto rilasciato il 12 ottobre 1998 dall'Ufficio esecuzioni di __________ (doc. L) menziona l'esistenza di numerosi attestati di insufficienza di pegno, di comminatorie di fallimento, di pignoramenti di immobili, di notifiche di precetti esecutivi e di almeno 26 attestati di carenza di beni. In questa sede l'attore ha esibito un estratto aggiornato al 19 gennaio 2000, che attesta una situazione invariata. L'indigenza dell'attore, in simili circostanze, è manifesta e non si vede come egli potrebbe ulteriormente gravare la sua sostanza immobiliare, già pignorata. Né la domanda poteva essere respinta per il fatto che il Pretore ha riconosciuto all'attore un'indennità per ripetibili di fr. 4'000.–. La situazione finanziaria precaria della moglie lascia infatti ritenere che l'incasso dell'indennità per ripetibili sarà difficile, se non impossibile, di modo che il beneficio dell'assistenza giudiziaria si giustifica (DTF 122 I 322). Nella fattispecie è adempiuto anche il requisito della probabilità di esito favorevole (art. 157 CPC), poiché l'azione di divorzio del marito non appariva votata all'insuccesso, la convenuta avendo aderito almeno al principio del divorzio (Rep. 1994 pag. 385). L'appello merita quindi accoglimento e l'attore deve essere ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria nella procedura di prima sede.
IV. Sugli oneri processuali
6. Gli oneri processuali del presente giudizio seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). La moglie vede accolto l'appello sul rifiuto dell'assistenza giudiziaria, ma soccombe su quello del 7 aprile 2000. A sua volta il marito vede accolto l'appello contro il rifiuto dell'assistenza giudiziaria. Nessuno dei due coniugi può essere ritenuto soccombente sul problema dell'assistenza giudiziaria, dal momento che entrambi si sono sostanzialmente rimessi, per quel che concerne il gravame della controparte, al giudizio di questa Camera. La domanda di assistenza giudiziaria presentata dall'attore può dunque essere accolta sia per quel che concerne il proprio appello sia per le osservazioni 19 maggio 2000, mentre per quanto riguarda la moglie solo la domanda presentata con l'appello del 20 aprile 2000 può essere considerata. Quella presentata con l'appello del 7 aprile 2000, infatti, era votata sin dall'nizio all'insuccesso.
Per questi motivi,
vista sulle spese la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L'appello 7 aprile 2000 di __________ __________ è respinto e il decreto impugnato è confermato.
2. Gli oneri processuali di tale appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 200.–
b) spese fr. 50.–
fr. 250.–
sono posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 800.– per ripetibili di appello.
3. L'appello 20 aprile 2000 di __________ __________ è accolto e il dispositivo n. 1 del decreto impugnato è così riformato:
__________ __________ è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio degli avvocati __________ __________ e __________ __________.
4. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili in relazione a tale appello.
5. L'appello 11 maggio 2000 di __________ __________ è accolto e il dispositivo n. 2 del decreto impugnato è così riformato:
__________ __________ è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il patrocinio dell'avv. __________ __________ __________.
6. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili in relazione a tale appello.
7. La domanda di assistenza giudiziaria presentata il 7 aprile 2000 da __________ __________ è respinta.
8. __________ __________ è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria per l'appello del 20 aprile 2000 con il gratuito patrocinio dell'avv. __________ __________.
9. __________ __________ è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria per l'appello dell'11 maggio 2000 e le osservazioni del 19 maggio 2000 con il gratuito patrocinio dell'avv. __________ __________ __________.
10. Intimazione a:
– avv. __________ __________ __________, __________;
– avv. __________ __________, __________;
– avv. __________ __________, __________ (limitatamente al dispositivo n. 3);
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente Il segretario