Raccomandata
Incarto n. 43.2008.2 cs
Lugano 27 giugno 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 13 maggio 2008 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione del 10 aprile 2008 emanata da
Dipartimento della sanità e della socialità, 6501 Bellinzona in materia di aiuto alle vittime di reati
ritenuto che la notte del __________ __________ ha offerto un passaggio a RI 1 e, dopo averla portata in una zona discosta, usando minacce e violenza ha reso la vittima inetta a resistere e l’ha costretta a subire atti sessuali contro la sua volontà,
con sentenza del __________, confermata in ultima istanza dal Tribunale federale __________, la __________ di __________ ha condannato __________, per i fatti sopra descritti e per tentata violenza carnale e molestie sessuali a danno di altre due vittime, alla pena di 5 anni e 6 mesi di reclusione ed all’espulsione dalla Svizzera per 15 anni, oltre al versamento, a RI 1, di fr. 18'000 a titolo di riparazione del torto morale,
il 22 settembre 2006 RI 1, rappresentata dall’avv. RA 1, ha inoltrato al Dipartimento della sanità e della socialità, per il tramite del delegato LAV, una domanda di indennizzo e di riparazione morale, chiedendo un importo complessivo di fr. 35'341 oltre ad interessi al 5% dal __________, di cui fr. 18'000 a titolo di torto morale e fr. 17'341 a titolo di rifusione delle spese legali (doc. 13),
con decisione del 10 aprile 2008 il Dipartimento della sanità e della socialità ha parzialmente accolto l’istanza, nel senso di riconoscere l’importo di fr. 18'000 oltre ad interessi al 5% dal __________ e di respingere la richiesta di rifusione delle spese legali,
a motivo del rifiuto l’autorità cantonale ha precisato che l’istante è stata posta al beneficio del gratuito patrocinio e con decreto del 9 novembre 2006 il __________ ha tassato la nota professionale dell’avv. RA 1 di fr. 17'341 (di cui fr. 16'463 quale onorario e fr. 878 per le spese), riconoscendole una tariffa oraria di fr. 250 e deducendo il 30%, per un importo complessivo di fr. 12'402 (fr. 11'524 di onorario e fr. 878 di spese),
con ricorso del 13 maggio 2008 RI 1 è insorta al TCA contestando la decisione del DSS poiché “secondo la legge cantonale, il beneficiario dell’assistenza giudiziaria potrebbe, in futuro e a determinate condizioni, dover rimborsare quanto ricevuto. A mente della ricorrente non si può parlare di sussidiarietà ai sensi della LAV se la vittima di reati peraltro gravi come quello di specie, potrebbe dover in futuro dover rimborsare delle spese che secondo la ratio legis (della LAV) dovrebbero essere indennizzate dallo Stato. Il principio della sussidiarietà dovrebbe riguardare solo prestazioni di terzi “a fondo perso” (come ad esempio indennità LAINF ecc). Se no la vittima nonostante il danno subito, dovrebbe vivere con il peso di un potenziale debito.” e perché “la valutazione delle condizioni economiche per ottenere i benefici della LAV sono del resto analizzati al momento della domanda/decisione e gli indennizzi decisi non vengono rimessi in discussione su nel futuro la vittima avrà una situazione finanziaria migliore. Di conseguenza ammettere la sussidiarietà delle indennità versate dal __________ (secondo la legge cantonale ticinese) implicherebbe una disparità di trattamento con gli altri casi la cui valutazione economica viene fatta al momento della domanda/decisione, senza un sufficiente fondamento giuridico.” (doc. I)
tramite risposta del 30 maggio 2008 il Dipartimento della sanità e della socialità ha proposto di respingere il ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione,
la presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00) e 2 cpv. 1 LPTCA,
in concreto oggetto del contendere è la questione a sapere se la ricorrente ha diritto al rimborso delle spese legali, malgrado sia stata messa al beneficio dell’assistenza giudiziaria nell’ambito del procedimento penale,
la legge federale concernente l'aiuto alle vittime di reati (LAV) ha lo scopo di fornire un aiuto efficace alle vittime di reati e a rafforzarne i diritti (art. 1 cpv. 1 LAV),
l'aiuto consiste in:
a. consulenza;
b. protezione della vittima e tutela dei suoi diritti nel procedimento penale;
c. indennizzo e riparazione morale.
(art. 1 cpv. 2 LAV),
l'art. 2 cpv. 1 LAV stabilisce che beneficia di aiuto ogni persona che a causa di un reato è stata direttamente lesa nell'integrità fisica, sessuale o psichica (vittima), indipendentemente dal fatto che l'autore del reato sia stato rintracciato e che il suo comportamento sia stato colpevole,
la Sezione 3 della LAV (Protezione e diritti della vittima nel procedimento penale) prevede all'art. 8 che la vittima può intervenire come parte nel procedimento penale. In particolare essa può fare valere le sue pretese civili (art. 8 cpv. 1 lett. a LAV),
le modalità di calcolo dell'indennità sono regolate all'art. 13 LAV,
l'art. 14 cpv. 1 LAV (sussidiarietà delle prestazioni statali) precisa che le prestazioni che la vittima ha ricevuto a titolo di risarcimento del danno materiale o di riparazione morale sono dedotte dall'indennità, rispettivamente dalla somma assegnata a titolo di riparazione morale. Fanno eccezione le prestazioni d'indennizzo (in particolare rendite e liquidazioni in capitale) delle quali è già stato tenuto conto nel calcolo dei redditi determinanti (art. 12 cpv. 1),
l'art. 14 cpv. 2 LAV stabilisce che se l'autorità ha assegnato un'indennità o una somma a titolo di riparazione morale, le pretese spettanti alla vittima in ragione del reato passano al Cantone, fino a concorrenza dell'ammontare versato. Queste pretese hanno priorità rispetto a quelle che la vittima può ancora far valere nonché ai diritti di regresso di terzi,
per l’art. 1 OAVI la vittima deve rendere attendibile di non poter ottenere nulla o soltanto prestazioni insufficienti da parte di terzi (autore del reato, assicurazioni, ecc),
con sentenza dell’11 novembre 1997, pubblicata in DTF 123 II 548, il Tribunale federale (TF), a pag. 551, consid. 2a, ha rammentato:
“Selon la jurisprudence, la LAVI assume ainsi une fonction subsidiaire à celle de l'assistance judiciaire. Lorsque cette dernière est octroyée à la victime, l'intervention étatique au sens de l’art. 3 al. 4 LAVI ne se justifie plus. En revanche, lorsque la victime n'obtient pas l'assistance judiciaire totale selon le droit cantonal, il appartient au centre de consultation d'examiner si sa situation personnelle justifie le remboursement des frais d'avocat (ATF 121 II 209 consid. 3b p. 212). Le refus de l'assistance judiciaire cantonale ne dispense donc pas d'examiner si les conditions posées par la LAVI sont réunies.” (sottolineatura del redattore),
il Tribunale federale, in una sentenza del 13 dicembre 2004 pubblicata in DTF 131 II 121, ha stabilito che le spese di avvocato della vittima, che interviene nel procedimento penale, possono essere assunte sulla base dell’art. 3 cpv. 4 LAV, se non ha ottenuto l’assistenza giudiziaria; a titolo sussidiario le stesse possono essere rimborsate come posizione di danno nell’ambito dell’art. 11 segg. LAV. In questo caso, l’indennizzo può essere limitato all’importo che sarebbe stato riconosciuto secondo la tariffa sull’assistenza giudiziaria. Inoltre la vittima si assume il rischio finanziario che i costi legali non le vengano necessariamente rimborsati (o non completamente) dall’autorità d’indennizzo LAV, visto il carattere limitativo degli art. 12 cpv. 1 e 13 cpv. 1 LAV (consid. 2.4.1),
al consid. 2.3 il TF ha precisato:
“2.3 Dans des dispositions précédant celles consacrées à la procédure d'indemnisation et de réparation morale (art. 11 ss LAVI), la loi fédérale prévoit que des conseils (titre de la section 2, en allemand: Beratung) puissent être donnés aux victimes, dans des centres de consultation (Beratungsstellen) institués par les cantons en application de l'art. 3 LAVI. Aux termes de l'art. 3 al. 2 let. a LAVI, ces centres sont chargés en particulier de fournir à la victime, eux-mêmes ou en faisant appel à des tiers, une aide médicale, psychologique, sociale, matérielle et juridique. Certaines prestations sont fournies directement par les centres de consultation, à titre d'aide immédiate, et sont gratuites (art. 3 al. 4, 1rephrase LAVI). En vertu de l'art. 3 al. 4, 2ephrase LAVI, d'autres frais sont pris en charge par ces centres, comme les frais médicaux, les frais d'avocat et les frais de procédure, dans la mesure où la situation personnelle de la victime le justifie (aide à plus long terme).
Indépendamment de la LAVI, lorsque la victime entend intervenir comme partie civile dans la procédure pénale ouverte contre l'auteur de l'infraction, elle peut demander l'assistance judiciaire gratuite - en particulier la désignation d'un avocat d'office - en se prévalant de la réglementation du droit cantonal de procédure à ce sujet, voire directement des garanties minimales de l'art. 29 al. 3 Cst. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, ce n'est qu'à titre subsidiaire qu'on applique l'art. 3 al. 4 LAVI, s'agissant de la désignation d'un avocat et de la prise en charge des frais de défense. Lorsque l'assistance judiciaire est octroyée à la victime, une intervention étatique fondée sur l'art. 3 al. 4 LAVI ne se justifie plus. En revanche, lorsque la victime n'obtient pas l'assistance judiciaire gratuite - y compris la désignation d'un avocat d'office - selon le droit cantonal, il appartient au centre de consultation d'examiner si sa situation personnelle justifie le remboursement des frais d'avocat (ATF 123 II 548 consid. 2a p. 551; ATF 122 II 315 consid. 4c/bb p. 324; ATF 121 II 209 consid. 3b p. 212). La prise en charge de ces frais sur la base de l'art. 3 al. 4 LAVI, qui requiert une appréciation de la "situation personnelle de la victime", n'est pas nécessairement soumise à des conditions aussi restrictives que l'octroi de l'assistance judiciaire gratuite, notamment quant au caractère décisif des ressources de l'intéressé (cf. ATF 122 II 315 consid. 4c/bb p. 324; EVA Weishaupt, Finanzielle Ansprüche nach Opferhilfegesetz, RSJ 98/2002 p. 352; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Article 4 Cst. féd.: Le point sur l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'assistance judiciaire, in De la Constitution, Etudes en l'honneur de Jean-François Aubert, Bâle 1996, p. 701).” (sottolineatura del redattore),
come precisa il TF nella citata sentenza, se l’interessato chiede il rimborso delle spese legali tramite l’art. 3 cpv. 4 LAV, le medesime non rientrano nel limite di fr. 100'000, se invece la richiesta viene fatta nell’ambito dell’art. 11 LAV, il citato importo non può essere superato (cfr. DTF 131 II 121 consid. 2.4.3). Se l’istante inoltra subito la domanda in virtù dell’art. 3 cpv. 4 LAV, evita di assumersi dei costi che potrebbero non essere rimborsati nell’ambito dell’istanza di cui all’art. 11 LAV, giacché il consultorio deve decidere celermente e prima che questi costi siano sorti,
il TF si è così espresso in merito al consid. 2.5.2:
" 2.5.2 S'agissant de l'assistance d'un avocat, les prestations prises en charge par un centre de consultation en application de l’art. 3 al. 4 LAVI correspondent à celles qui seraient assurées dans le cadre de l'assistance judiciaire gratuite selon le régime du droit cantonal ou les garanties minimales de l'art. 29 al. 3 Cst. En d'autres termes, la victime ne peut pas prétendre à des prestations plus étendues (ATF 121 II 209 consid. 3b p. 212; cf. WEISHAUPT, op. cit., p. 352). On peut en déduire que l'avocat intervenant dans ce cadre sera généralement rémunéré au tarif de l'assistance judiciaire gratuite; à tout le moins, une telle solution ne serait pas contraire au droit fédéral.
Comme cela a déjà été relevé (supra, consid. 2.3), la prise en charge des frais d'avocat au titre de l'art. 3 al. 4 LAVI est subsidiaire à l'octroi de l'assistance judiciaire selon le droit cantonal (gratuité de la procédure, désignation d'un défenseur d'office) et le remboursement de ces frais au titre de l'indemnisation selon les art. 11 ss LAVI a un caractère encore plus subsidiaire. Il se justifie donc d'adopter, dans ce cadre, une solution spécifique. La cohérence du système veut que la victime - ou son mandataire - n'obtienne pas, par le biais de l'indemnisation a posteriori, un dédommagement plus important que si les solutions prévues à titre prioritaire avaient été choisies. C'est bien ce que le Tribunal fédéral a en définitive considéré dans l'arrêt 1A.169/2001 du 7 février 2002 car c'est le résultat auquel il est alors parvenu en confirmant une décision de la juridiction cantonale ayant appliqué les règles sur la rémunération du défenseur d'office. L'indemnisation pour le poste du dommage "frais d'avocat" peut en effet être limitée, sans violation des art. 11 ss LAVI, au montant qui aurait été alloué en application du tarif de l'assistance judiciaire. Cette solution, spécifique au régime de la LAVI et s'écartant donc dans une certaine mesure des règles du droit de la responsabilité civile, tient compte de la nature du système d'indemnisation de cette loi fédérale (cf. supra, consid. 2.2) (sottolineatura del redattore),
va qui evidenziato che con sentenza del 29 aprile 2008 (inc. 43.2007.3) questo Tribunale ha stabilito che alla luce della più recente giurisprudenza (DTF 131 II 121), la sentenza del 17 dicembre 2001 (inc. 43.2000.1), confermata dal TF (sentenza 1A.20/2002 del 4 luglio 2002, pubblicata in RDAT II 2002 n. 74 pag. 269), circa l’ammontare secondo la tariffa piena dell’onorario dell’avvocato e non solo in base alla tariffa dell’assistenza giudiziaria non può più essere seguita,
nel caso di specie l’istante è stata messa al beneficio dell’assistenza giudiziaria e il __________, applicando la tariffa oraria di fr. 250, dopo aver dedotto il 30%, ha tassato la nota di fr. 17'341, presentata dall’istante, in fr. 12'402 (fr. 11'524 di onorario e fr. 878 di spese),
come rileva giustamente l’amministrazione in sede di risposta, alla luce della sopra citata giurisprudenza (DTF 123 II 548 consid. 2a, 131 II 121 consid. consid. 2.5.2) ed in particolare della sussidiarietà della LAV (art. 14 cpv. 1 LAV), giacché l’insorgente è stata messa al beneficio dell’assistenza giudiziaria totale in ambito penale, non c’è spazio per concedere all’istante un rimborso delle spese legali superiore (ossia fr. 17'341 in luogo di fr. 12'402),
inoltre le spese legali sono a carico dei consultori ai sensi dell’art. 3 cpv. 4 LAV solo se la vittima non ha ottenuto l’assistenza giudiziaria e, solo sussidiariamente può, eventualmente, intervenire l’indennizzo previsto dagli art. 11 e seguenti LAV (cfr. DTF 122 II 212 consid. 3 b: “Lorsque la victime bénéficie de l'assistance judiciaire gratuite totale selon le droit cantonal, celle-ci inclut la prise en charge des frais d'avocat et de procédure; il n'y a donc plus lieu d'intervenir pour le centre de consultation selon l’art. 3 al. 4 LAVI (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, no 46 Ad Art. 3, no 52, 53, 57 ad Art. 3).”, sottolineatura del redattore),
pertanto a giusta ragione il DSS ha rifiutato il versamento di indennità LAV per le spese legali sopportate dalla ricorrente,
l’ipotesi secondo cui la vittima in caso di ritorno a miglior fortuna dovrebbe rimborsare al __________ l’importo ottenuto, creando una disparità di trattamento nei confronti delle vittime che hanno ottenuto il rimborso delle spese legali in applicazione degli art. 3 o 11 LAV e che il principio della sussidiarietà dovrebbe valere solo per prestazioni “a fondo perso” (come ad esempio indennità ex LAINF ecc)” (doc. I, pag. 4), non può essere seguita,
infatti, seguendo, per pura ipotesi di lavoro, le riflessioni della ricorrente, il succitato principio della sussidiarietà non potrebbe applicarsi neppure al versamento delle prestazioni derivanti dalle assicurazioni sociali, giacché non si può escludere che l’istituto che eroga le prestazioni chieda, in futuro, la restituzione delle prestazioni (cfr. art. 25 LPGA) e proceda con la revisione e/o la riconsiderazione della decisione con la quale le prestazioni sono state versate (cfr. art. 53 LPGA),
allo stesso modo, in ambito di diritto privato, l’assicuratore potrebbe chiedere la restituzione delle prestazioni, ad esempio nel caso di una sovrassicurazione scoperta in un secondo tempo, in applicazione delle norme sull’indebito arricchimento (cfr., da ultimo, STCA del 17 aprile 2008, inc. 36.2007.170),
pertanto ipotesi relative a fatti futuri, neppure realizzatisi, non possono essere un motivo per concedere all’istante più di quanto ha diritto al momento dell’emanazione della decisione,
infatti l’autorità amministrativa, di principio, deve limitare l'esame del caso alla situazione effettiva che si presenta all'epoca in cui è resa la decisione impugnata, ritenuto che fatti verificatisi ulteriormente possono influire quali elementi di accertamento retrospettivo della situazione anteriore alla decisione stessa. I fatti accaduti posteriormente e che hanno modificato questa situazione devono di regola formare oggetto di un nuovo provvedimento (cfr. fra le tante: DTF 121 V 366 consid. 1b; 116 V 248 consid. 1a),
va rammentato che scopo della LAV non è quello di assicurare alla vittima una riparazione completa, integrale e incondizionata del danno (cfr. anche DTF 129 II 312), bensì di intervenire a titolo sussidiario laddove la vittima non può ottenere soddisfazione in altro modo,
alla luce di quanto sopra esposto il ricorso va respinto, mentre la decisione impugnata merita conferma,
la ricorrente ha richiamato l’incarto completo dal Dipartimento della sanità e della socialità,
con la risposta l’autorità cantonale ha prodotto l’incarto, come richiesto dal TCA con l’ordinanza del 14 maggio 2008 (doc. II),
considerato come in concreto i fatti non sono contestati e la questione da risolvere è prettamente giuridica, l’assunzione di ulteriori prove non modificherebbe l’esito della vertenza, per cui questo Tribunale vi rinuncia,
va qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, se gli accertamenti svolti d’ufficio permettono all’amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 20 aprile 2005 nella causa Z., K 24/04; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti, SVR 2001 IV no. 10 pag. 28 consid. 4b),
l’insorgente chiede anche di essere messa al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio ed “essendo l’indigenza manifesta si chiede l’esenzione dalla produzione del preavviso municipale di rito” (doc. I),
secondo l’art. 21 cpv. 2 LPTCA, applicabile in virtù del rinvio di cui all’art. 5 cpv. 3 della legge di applicazione e complemento della LAV, la disciplina della difesa d’ufficio e del gratuito patrocinio è retta dalla Legge sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria,
la legge cantonale sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria all'art. 3 prevede:
" 1L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone.
2E' ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio.",
le altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente all'art. 14 Lag:
" 1L'assistenza giudiziaria non è concessa se:
a) la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;
b) una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta.
2L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari.",
i presupposti per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono dunque adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole,
nel caso di specie considerato che il ricorso era sin dall’inizio manifestamente privo di esito favorevole, la domanda va respinta,
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. L’istanza tendente alla concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio per la procedura innanzi al TCA è respinta.
3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
5. Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico, contro la presente decisione è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale entro il termine di trenta giorni dalla notificazione.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il giudice delegato Il segretario
Ivano Ranzanici Gianluca Menghetti