Incarto n. 38.2019.46 dc/sc
Lugano 4 dicembre 2019
In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 5 luglio 2019 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 13 giugno 2019 emanata da
CO 1 in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione del 13 giugno 2019 la Cassa CO 1 (in seguito: la Cassa) ha confermato la precedente decisione del 21 febbraio 2019 (cfr. doc. 15) ed ha negato a RI 1, il diritto alle indennità di disoccupazione dal 1° marzo 2019, argomentando:
" (…)
I. Nel presente caso lei è stato licenziato dalla società __________, socia e gerente con firma individuale e l'intero capitale sociale è __________, sua compagna e convivente allo stesso indirizzo della società e luogo in cui è attualmente domiciliato.
II. Presso la menzionata società è stato l'unico dipendente impiegato al 100% con le mansioni: manutenzione degli impianti autolavaggio, manutenzione della struttura/stabile in generale e lavaggi auto.
III. Dopo la fine del rapporto di lavoro, avvenuta in data 28 febbraio 2019, la società è rimasta attiva ma lei non è stato rimpiazzato.
IV. Nella sua opposizione lei ha contestato il fatto di aver ricoperto una posizione analoga a quella di un datore di lavoro non essendo formalmente iscritto a registro di commercio con cariche dirigenziali.
V. ln una sentenza il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che in merito all'esclusione delle persone elencato all’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI dal diritto all'indennità per lavoro ridotto non bisogna giudicare esclusivamente in base allo statuto formale di un organo; va invece stabilito, in virtù degli elementi concreti della fattispecie, l'ampiezza del potere decisionale.
Lo scopo della giurisprudenza non è del resto, unicamente quello di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro.
VI. In sede d'opposizione la cassa ha richiesto ulteriori informazioni alla gerente della società la quale con scritto del 16.05.2019 ha dichiarato che la società è stata costituita per l'esercizio dell’autolavaggio e che lei era incaricato del funzionamento degli impianti.
Inoltre ha indicato che la gerente, mai occupata presso la società, lavora nella misura del 50% presso la __________ di __________ e che la fine del rapporto di lavoro è avvenuta per ristrutturazione aziendale e che l'attività da lei svolta viene ora assolta dalla signora __________ (gerente).
VII. A mente della cassa appare poco verosimile che la gerente ora si possa occupare dell'attività, peraltro mai svolta, nella misura del 50% quando lei era occupato a tempo pieno.
VIII. Come indicato in precedenza non occorre verificare unicamente l'aspetto formale ma pure la reale fattispecie e lei era ed è l’unica persona che poteva e può perseguire lo scopo della società.” (Doc. A1)
1.2. Contro la decisione su opposizione l’assicurato ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale chiede di essere posto al beneficio delle indennità di disoccupazione, rilevando in particolare:
" (…) Il ricorrente è stato alle dipendenze della società __________ dal 1.2.2013 fino al 28.2.2019, data alla quale il rapporto di lavoro è terminato mediante disdetta (cfr. doc. 3 prodotto con l'opposizione).
Come già comunicato alla Cassa, si ribadisce anche in questa Sede, per quanto possa essere ritenuto di interesse, che la relazione del ricorrente con la signora __________, socia e gerente della società ex datrice di lavoro, è terminata.
(…).
La società __________ è stata costituita il 6.8.2012 (cfr. estratto del registro di commercio prodotto quale doc. 2 con l'opposizione).
Socia (unica) e gerente è sempre stata la signora __________, con firma individuale.
Il signor RI 1 non ha mai rivestito alcuna funzione dirigente in seno alla società, non essendo neppure mai stato iscritto nel registro di commercio.
Lo stesso è sempre stato solo ed unicamente dipendente della società. Le decisioni sono sempre state adottate dalla signora __________.
Neppure è dato di vedere come un manutentore possa rivestire un ruolo dirigente.
A quanto sopra va aggiunto che il signor RI 1 svolgeva altresì per la datrice di lavoro l'attività di lavaggio dell'interno e dell'esterno degli autoveicoli nonché la pulitura e la lucidatura dei medesimi. Attività in seguito cessata in concomitanza con il licenziamento del ricorrente.
Alla luce già di questo accertamento dei fatti stupisce come la Cassa possa sostenere che il ricorrente abbia avuto e continui ad occupare una posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
L'affermazione della Cassa è pacificamente arbitraria e la motivazione pretestuosa, così come la decisione. Come tale è contestata e va annullata
La Cassa non ha minimamente accertato, contrariamente a quanto preteso, che il ricorrente - si comportasse alla stregua di un datore di lavoro, né che continui ad esserlo.
I fatti sono invece contrari alle mere supposizioni della Cassa: il ricorrente è sempre stato stipendiato dalla società, e per essa dalla gerente, che detiene la contabilità e l'accesso al conto corrente; lo stesso non ha mai preso parte alle decisioni aziendali (che prodotti acquistare, a chi affidare la costruzione degli impianti, ecc.), quali clienti accettare e quali rifiutare, ecc.
L'unica motivazione della Cassa è stata, come visto, la supposizione che una persona, proprietaria della società e gerente, non potesse seguire una società nel 50% del proprio tempo di lavoro. Ma che accertamenti in tal senso ha eseguito la Cassa? Si è documentata sulla tipologia d'impianto e sulla tipologia di lavoro per tenerli in funzione?
Assolutamente no. Nessuna domanda al riguardo, nessun sopralluogo. Mere congetture. L'avesse fatto, si sarebbe resa conto della caratteristica di self service e di automatismo degli impianti, che non richiedono particolari attività. La maggior parte del lavoro effettuato dal ricorrente era, come ricordato, il lavaggio interno ed esterno degli autoveicoli nonché la pulitura e la lucidatura dei medesimi.
Al ricorrente non risulta che il comportamento della Cassa sia conforme allo stato di diritto, ma rappresenti piuttosto un abuso della Cassa in assenza di un qualsivoglia riscontro oggettivo di quanto preteso.
Un comportamento che annienta la fiducia del sistema e che non può trovare alcun avallo. Se così fosse stato, come preteso dalla Cassa, perché chi ha incassato i contribuiti non ha mai sollevato l'eccezione di non assoggettamento, oppure offerto la restituzione di quanto indebitamente percepito?
Eppure le medesime note della prassi LADI citata dalla Cassa prevedono che è la Cassa a dover stabilire se un assicurato ha una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, verificando se nell'ultimo impiego l'assicurato abbia occupato una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, consultando in primis il Registro di commercio (cfr. Prassi LADI ID, ed. 1.2019, ad nota B 16).
Neppure la Cassa risulta aver adempiuto i compiti indicati nella nota marginale B 19 della Prassi LADI (verifica degli statuti, dei verbali, indicazioni del datore di lavoro e del lavoratore sui compiti effettivi, competenze, poteri decisionali, partecipazione finanziaria ed imposizione fiscale).
Non risulta che la Cassa abbia adempiuto tali compiti, limitandosi a ritenere, a proprio parere, che il ricorrente avesse occupato e persino che ancora occupi una posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
Ma se così fosse, il ricorrente avrebbe effettuato decine di richieste d'impiego, documentate alla Cassa e sarebbe andato a bussare alla porta del Comune, ottenendo l'incarico di operaio ad ore?
Appare manifesto che la posizione della Cassa sia di totale arbitrio. Nessun accertamento eseguito ma rifiuto del diritto alle prestazioni, con la privazione del sostentamento dell'assicurato che per anni ha pagato per l'assicurazione di un rischio che, al sopraggiungere, non viene considerato.
Ogni ulteriore commento appare superfluo. La decisione della Cassa va annullata e si postula con la massima urgenza, stante l'assenza di introiti del ricorrente se non delle poche ore eseguite per il Comune.
Prove: copia della decisione impugnata; risultanze incarto.
6. In considerazione di quanto precede emerge, ed è stata documentata anche alla Cassa, una situazione ben diversa da quella dalla medesima pretesa, che stride con l'avversato pronunciato. La decisione contestata non merita alcuna tutela e va annullata.
Considerata la gravità della lesione, ossia la privazione del sostentamento del ricorrente, senza valido motivo, si postula che l'annullamento sia pronunciato indilatamente, con l'ammissione del ricorrente al beneficio delle indennità di disoccupazione a far tempo dal 1.3.2019.” (Doc. I)
1.3. Nella sua risposta del 5 agosto 2019 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva:
" (…)
1. Il datore di lavoro del ricorrente in sede di istruzione della pratica di disoccupazione ha per 2 volte indicato che l'attività svolta era il funzionamento degli impianti di autolavaggio, manutenzione della struttura/stabile in generale e lavaggi auto, anche sull'attestato del datore di lavoro stato indicato quale attività quella di addetto alla manutenzione piuttosto che quella del pulitore di autoveicoli (interno ed esterno) (doc.33 Attestato del datore di lavoro, Doc 14 risposta datore di lavoro 20.02.2019 e Doc. 18 riposta datore di lavoro 26.05.2019).
2. Peraltro attività indicate anche nello scopo della società: "Gestione, vendita e installazione di autolavaggi per esterni e interni di qualunque genere e per qualunque veicolo. La vendita di prodotti per la pulizia e per la manutenzione di veicoli di qualunque genere. La società può esercitare tutte le attività che siano in relazione con lo scopo della società, acquistare oppure partecipare ad istituti esercitanti un'attività identica o analoga. (Doc. 9 estratto registro di commercio). (…)”
(…)
1. Come indicato nella contestata decisione conformemente alla giurisprudenza non bisogna esclusivamente giudicare in base allo statuto formale di un organo, va invece stabilito, in virtù degli elementi concreti della fattispecie, l'ampiezza del potere decisionale.” (Doc. III)
1.4. Il 6 agosto 2019 il TCA ha assegnato alle parti un termine di 10 giorni per presentare eventuali ulteriori mezzi di prova (cfr. doc. IV).
Il 13 agosto 2019 l’assicurato si è così espresso:
" (…) vi confermo di non aver avuto alcun ruolo dirigente nella società, come neppure alcuna partecipazione alla medesima (nessuna quota sociale). Non ho quindi mai compreso e non comprendo neppure come la Cassa possa aver sostenuto e continuare a sostenere questa falsità.
Mi sono occupato anche della pulizia e lucidatura dei veicoli dal momento che la sola manutenzione dell'autolavaggio non consentiva un'occupazione a tempo pieno. Ciò avvenuto dopo alcuni mesi dalla mia assunzione. Si è trattato di un'attività legata a quella della società datrice di lavoro.
Vi chiedo cortesemente di decidere quanto prima poiché il rifiuto della Cassa di corrispondere le indennità di disoccupazione mi pone in una situazione alquanto difficile e le entrate provenienti dall'attività per il Comune sono molto limitate, non essendo ancora riuscito a reperire un lavoro a tempo pieno.” (Doc. V)
Il 19 agosto 2019 la Cassa ha comunicato al TCA di non avere ulteriori osservazioni da formulare (cfr. doc. VII).
in diritto
2.1. Fondamentale presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a e art. 10 LADI).
L’art. 31 cpv. 3 LADI prevede che non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto:
a. i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b. il coniuge del datore di lavoro occupato nell’azienda di quest’ultimo;
c. le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell’azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell’azienda.
I disposti relativi all’indennità di disoccupazione (art. 8 segg. LADI) non contemplano una norma corrispondente.
Ciò non comporta, tuttavia, in caso di disoccupazione, il riconoscimento automatico del diritto alle relative indennità al coniuge del datore di lavoro, alle persone che hanno una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e ai loro coniugi.
Con decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha infatti esteso l’applicabilità dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI all’assegnazione dell’indennità di disoccupazione (cfr. STF C 292/05 del 16 febbraio 2007 consid. 3) e ha stabilito, in particolare, che il lavoratore in posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della ditta.
Nelle sentenze pubblicate in SVR 1997 ALV Nr. 82, DTF 122 V 270 e DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, e in SVR 1997 ALV Nr. 101, il TFA ha, inoltre, deciso che un dipendente membro del consiglio di amministrazione di un’azienda gode ex lege (cfr. art. 716a-716b del Codice delle obbligazioni) di un notevole potere decisionale ai sensi dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI.
Per un membro del consiglio di amministrazione il diritto alle prestazioni è escluso senza che sia necessario determinare più concretamente le responsabilità da lui esercitate all'interno della società (cfr. STF 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016; STF 8C_172/2013 del 23 gennaio 2014; STFA C 160/05 del 24 gennaio 2006; STFA C 102/04 del 15 giugno 2005).
In una sentenza 8C_279/2010 del 8 giugno 2010 il Tribunale federale ha sviluppato su questi temi le seguenti considerazioni:
" (…) Il primo giudice ha infine correttamente precisato che per stabilire se un impiegato possa esercitare un influsso considerevole ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI (e, quindi, dell'art. 51 cpv. 2 LADI), deve essere esaminato di quali poteri decisionali egli disponga concretamente sulla base della struttura aziendale interna, non essendo per contro determinanti i soli criteri formali. Segnatamente, non è ammissibile negare, in modo generico, il diritto alle indennità a lavoratori esercitanti mansioni dirigenziali per il solo fatto che essi detengono una procura o un altro mandato commerciale e sono iscritti nel registro di commercio. D'altro canto però, possono di principio vedersi rifiutare le prestazioni anche salariati che non fruiscono formalmente di un diritto di firma e non figurano a registro di commercio, ma che in realtà partecipano in modo decisivo alla formazione della volontà sociale (DTF 120 V 525 consid. 3b e riferimenti).
Da questa regola la giurisprudenza ha escluso solo i membri del consiglio d'amministrazione che collaborano nell'azienda, per il motivo che la legge conferisce a tale organo esecutivo attribuzioni, in parte inalienabili, che per definizione comportano la facoltà di influire in modo diretto sulle decisioni del datore di lavoro, foss'anche solo nella forma della suprema direzione o dell'alta vigilanza sugli incaricati della gestione (art. 716-716b CO). Di conseguenza, l'appartenenza di un salariato al consiglio d'amministrazione è una circostanza che lo esclude automaticamente, giusta l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, dal diritto all'indennità per lavoro ridotto (e, quindi, anche d'insolvenza), senza che nemmeno occorra esperire ulteriori accertamenti ai sensi della dianzi citata giurisprudenza in DTF 120 V 525 con riferimento alla concreta posizione dell'interessato in seno all'azienda (DTF 122 V 273 consid. 3; DLA 2004 no. 21 pag. 198 consid. 3.2 [C 113/03]).
3.
Come già rilevato dal primo giudice, nella fattispecie in esame è pacifico che la ricorrente ha ricoperto, dal 3 dicembre 2007 al 6 maggio 2008, la carica di membro del consiglio di amministrazione della A.________ SA. Ne discende che deve essere esclusa, giusta l'art. 51 cpv. 2 LADI e la giurisprudenza menzionata, dalle chieste prestazioni, di modo che a ragione la precedente istanza ha confermato il provvedimento amministrativo di diniego. (…)"
Questo Tribunale sottolinea che lo scopo della giurisprudenza sviluppata in DTF 123 V 234 non è unicamente quello di sanzionare il caso di abuso effettivo, ma anche quello di prevenire il rischio di un simile abuso che è insito nel pagamento di indennità di disoccupazione in favore di persone che rivestono una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro o in favore dei loro coniugi (cfr. STF 8C_150/2007 del 3 gennaio 2008 consid. 4.3.; STF C 292/05 del 16 febbraio 2007 consid. 3; DLA 2003 N. 22 pag. 240).
Questo principio è stato riconfermato in una sentenza 8C_163/2016 del 17 ottobre 2016, nella quale il Tribunale federale ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
4.2. Dans plusieurs arrêts (en dernier lieu l'arrêt 8C_295/2014 du 7 avril 2015 consid. 4), le Tribunal fédéral a rappelé les motifs qui ont présidé au développement de cette jurisprudence. Pour des raisons de conflits d'intérêts évidents, la loi exclut du cercle des bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de travail les personnes qui occupent dans l'entreprise une position dirigeante leur permettant de déterminer elles-mêmes l'ampleur de la diminution de leur activité (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI [RS 837.0]). Il en va de même des conjoints de ces personnes qui travaillent dans l'entreprise. Dans l'arrêt ATF 123 V 234, le Tribunal fédéral a identifié un risque de contournement de cette clause d'exclusion lorsque dans un contexte économique difficile, ces mêmes personnes procèdent à leur propre licenciement et revendiquent l'indemnité de chômage tout en conservant leurs liens avec l'entreprise. Dans une telle configuration, en effet, il est toujours possible pour elles de se faire réengager dans l'entreprise ultérieurement et d'en reprendre les activités dans le cadre de son but social. La même chose vaut pour le conjoint de la personne qui se trouve dans une position assimilable à un employeur lorsque, bien que licencié par ladite entreprise, il conserve des liens avec celle-ci au travers de sa situation de conjoint d'un dirigeant d'entreprise. Cette possibilité d'un réengagement dans l'entreprise - même si elle est seulement hypothétique et qu'elle découle d'une pure situation de fait - justifie la négation du droit à l'indemnité de chômage. Ce droit peut toutefois être reconnu lorsque le dirigeant démontre qu'il a coupé tous les liens qu'il entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture de celle-ci ou en cas de démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du conjoint licencié, lorsque celui-ci a travaillé dans une autre entreprise que celle dans laquelle son mari ou sa femme occupe une position assimilable à un employeur. Bien que cette jurisprudence puisse paraître très sévère, il y a lieu de garder à l'esprit que l'assurance-chômage n'a pas pour vocation à indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une activité indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable, du travailleur ayant un simple statut de salarié qui, à la différence de celui occupant une position décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte de travail qu'il subit et pour laquelle il demande l'indemnité de chômage (sur l'ensemble de cette problématique, voir BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, ad art. 10 n° 18 ss; également du même auteur, Droit à l'indemnité de chômage des personnes occupant une position assimilable à celle d'un employeur, in DTA 2013 n° 1, p. 1-12). (…)"
Il rischio d’abuso non esiste dunque più quando l’assicurato in questione dimostra di avere rotto ogni legame con la ditta.
Sempre secondo la giurisprudenza federale la posizione di socio gerente di una Sagl (cfr. art. 809-818 CO) è equiparabile a quella di un membro del consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STF 8C_776/2011 del 14 novembre 2012; STF 8C_729/2014 del 18 novembre 2014; STFA C 270/04 del 4 luglio 2005; STFA C 37/02 del 22 novembre 2002 e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001; STF 8C_84/2008 del 3 marzo 2009, pubblicata in DLA 2009 N. 9 pag. 177; STCA 38.2013.51 del 23 gennaio 2014; in un altro contesto cfr. pure la STF 9C_424/2016 del 26 gennaio 2017).
In una sentenza 8C_191/2014 del 4 giugno 2014 la nostra Massima Istanza ha stabilito, nel caso di una piccola impresa Sagl creata principalmente per continuare a impiegare l’assicurato in progetti di un’altra società, che può non essere sufficiente cancellarsi dal registro di commercio come socio o dirigente della Sagl per eludere quanto espresso nell’articolo 31 cpv. 3 lett. c LADI. L’assicurato in quella fattispecie non aveva diritto alle indennità per lavoro ridotto poiché, malgrado non rivestisse più una posizione ufficiale in seno alla Sagl, era rimasto partecipe in modo determinante alle decisioni della Sagl nel senso di una persona esercitante un’attività analoga a quella di un datore di lavoro.
Il TF, con giudizio 8C_401/2015 del 5 aprile 2016, pubblicato in DLA 2016 N. 5 pag. 132, ha stabilito che a ragione era stata chiesta la restituzione d’indennità di disoccupazione percepite, in quanto il ricorrente, anche se non era più iscritto a RC quale socio e gerente della Sagl sua ex datrice di lavoro, continuava a disporre di un potere decisionale che escludeva il diritto a prestazioni LADI.
L’Alta Corte ha, in particolare, osservato che lo stretto legame di parentela tra l’interessato e la madre a cui aveva ceduto la sua parte sociale ed era diventata l’unica socia gerente costituiva un serio indizio che consentiva di ritenere che l’insorgente occupava, per il tramite della madre, una posizione di fatto analoga a quella di un datore di lavoro.
In una sentenza 8C_230/2016 del 25 agosto 2016 la nostra Massima Istanza ha confermato un giudizio di questa Corte con cui è stato negato il diritto a indennità di disoccupazione a un’assicurata che, benché non fosse più iscritta a RC avendo ritrasferito quote e gestione nelle mani del padre che avrebbe contribuito finanziariamente alla costituzione dell’azienda, aveva mantenuto in seno alla Sagl un ruolo dirigenziale e ne era la persona di riferimento.
Al proposito B. Rubin, in “Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage”, Ed. Schulthess 2014 pag. 99, ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" Dans une Sàrl, les associés qui n’occupent pas la fonction de gérant ne sont pas d’emblée exclus du droit.
Un examen de leur pouvoir effectif d’influencer les décisions de l’entreprise est nécessaire (arrêt du 19 décembre 2006 [C 267/05] consid. 4).
26 Pour les personnes licenciées qui ne font pas formellement partie d’un organe dirigeant mais qui disposent encore d’une part sociale, leur droit ne pourra être exclu que si leur part est importante (en principe d’au moins 30%) ou si la possibilité d’influencer les décisions est considérable pour d’autres motifs, par exemple en raison de liens de parenté avec d’autres personnes jouissant d’un pouvoir décisionnel important (arrêts du 13 février 2009 [8C_1044/2008] ; 10 avril 2006 [C 61/05] ; 27 janvier 2005 [C 45/04] ; 14 mars 2003 [C 120/02].”
In una sentenza 38.2016.65 del 6 marzo 2017 il TCA ha escluso il diritto all’indennità per insolvenza nel caso di un assicurato che deteneva un terzo del capitale sociale di una Sagl, costituita da una società anonima, la quale aveva sottoscritto con il ricorrente e altri due soci a tale scopo un mandato fiduciario.
In quell’occasione il TCA si è così espresso:
" (…) Da questo documento risulta con evidenza, come sostenuto a ragione dall’amministrazione (cfr. doc. 62-63), che X. _________, attraverso la Z. _________, era di fatto compartecipe finanziario in ragione di un terzo della B. _________ (cfr. doc. 45 – 47; le affermazioni del rappresentante del ricorrente nello scritto del 1° settembre 2014 inviato al datore di lavoro nel quale evidenzia “come grazie al fondamentale apporto – finanziario lavorativo – del mio mandante la B. _________ ha potuto essere costituita e da dicembre 2013 a maggio 2014, su 38 fatture solo 2 non sono state frutto della sua intermediazione. Il tutto senza sinora essere stato retribuito come da contratto di lavoro 20 dicembre 2013.”, doc. 43 e le precisazioni dello stesso assicurato del 1° luglio 2016, “Di fatto come socio ho contribuito unicamente a versare 1/3 del capitale sociale (andato perso, visto che le quote sono detenute dalla Z. _________), e ad apporre il mio avvallo presso la banca dove abbiamo aperto il conto.”, doc. 52).
Già solo per questa importante partecipazione finanziaria superiore al 30% (cfr. Rubin op.cit. al consid. 2.4 in fine), che oltretutto non risulta esplicitamente, X. _________, anche se non era formalmente iscritto come socio gerente, non ha diritto all’indennità per insolvenza. (…)”
A proposito della partecipazione finanziaria importante come motivo per escludere il diritto alle prestazioni vedi pure STF 8C_1044/2008 del 13 febbraio 2009; STCA 38.2016.12 del 5 settembre 2016; STCA 38.2012.27 del 24 settembre 2012; STCA 38.2008.3 del 12 marzo 2008.
2.2. In una sentenza C 193/04 del 7 dicembre 2004 pubblicata in DLA 2015 Nr. 9 pag. 130-132 l’Alta Corte ha stabilito che il fatto che il convivente a differenza del coniuge non è soggetto alla disposizione citata al considerando precedente “non viola il principio dell’uguaglianza giuridica” ed ha rilevato:
" (…) Le recourant se prévaut d'une violation des principes de la légalité, de l'interdiction de l'arbitraire et du droit à l'égalité.
Ces moyens ne sont pas fondés. S'il est vrai que cette jurisprudence fondée sur l'art. 31 al. 3 let. c LACI n'est pas applicable aux personnes qui entretiendraient des liens étroits avec leur employeur sans être mariées (par exemple un concubin), il n'en demeure pas moins que ce régime résulte directement de la loi qui exclut du droit à certaines prestations, le conjoint occupé dans l'entreprise d'une personne mentionnée à l'art. 31 al. 3 let. c LACI, lorsqu'il existe un risque de mise à contribution abusive de l'assurance. C'est ainsi qu'une clause d'exclusion identique à celle de l'art. 31 al. 3 let. c LACI figure - pour les mêmes motifs - aux art. 51 al. 2 LACI (indemnité en cas d'insolvabilité) et 42 al. 3 LACI (indemnité en cas d'intempéries), lequel renvoie à l'art. 31 al. 3 LACI.
De plus, les personnes qui, sans être mariées, ont des liens personnels étroits avec leur employeur, ne sont pas forcément favorisées par rapport à des conjoints. De manière générale, en effet, le droit aux prestations doit être nié en présence de procédés ayant pour but de contourner la loi. Par exemple, la jurisprudence considère qu'il y a simulation au sens de l'art. 18 CO, opposable aux assurés, lorsque, pour éviter les effets de l'art. 31 al. 3 lit. c LACI et percevoir des indemnités de chômage, les deux seuls employés d'une entreprise se licencient et se réengagent mutuellement, mais à raison de 50 %, dans l'attente d'un rapide rétablissement de la situation de plein emploi (DTA 1996/1997 no 31 p. 170; cf. également arrêt du Tribunal fédéral des assurances en la cause A. du 31 août 2001 [C 354/00]). (…)”
Ciò è stato confermato in una sentenza C 211/06 del 29 agosto 2007 nella quale la nostra Massima Istanza ha rilevato:
" (…) Il est vrai que cette jurisprudence - qui repose sur des dispositions légales excluant du droit à certaines prestations le conjoint occupé dans l'entreprise de son époux (art. 31 al. 3 let. b LACI) ou dans l'entreprise d'une personne mentionnée à l'art. 31 al. 3 let. c LACI - n'est pas directement applicable aux personnes qui entretiendraient des liens étroits avec leur employeur sans être mariées (par exemple un concubin). Toutefois, le Tribunal fédéral a nié que cette distinction soit constitutive d'une inégalité de traitement injustifiée, d'autant que le droit aux prestations doit être dans tous les cas refusé en présence de procédés destinés à éluder les conditions légales du droit aux prestations (arrêt du Tribunal fédéral C 113/06 du 6 juin 2007, consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 193/04 du 7 décembre 2004). (…)”
In una sentenza pubblicata in DTF 120 V 521 relativa a dei vice-direttori di una grande azienda l’Alta Corte ha sottolineato che per stabilire se un impiegato sia membro di un organo decisionale supremo di un’azienda e per tale motivo escluso dal diritto a indennità per lavoro ridotto, deve essere esaminato di quali potei decisionali egli disponga sulla base della struttura aziendale interna. Non è ammissibile negare, in modo generico, a impiegati che esercitano mansioni dirigenziali il diritto a indennità per lavoro ridotto per il solo fatto che essi abbiano potere di firma e siano iscritti nel registro di commercio. (cfr. consid. 4:
" Wie aus den eingereichten Unterlagen ersichtlich ist, gehören die von Kurzarbeit betroffenen Vizedirektoren nicht dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium der Beschwerdeführerin an. Vielmehr handelt es sich um Fachspezialisten, Stabsmitarbeiter oder Ressortchefs mit beschränkten Entscheidungsbefugnissen. Aufgrund der hierarchischen Gliederung der X AG kann als erstellt gelten, dass sie die Entscheidungen der Arbeitgeberfirma weder bestimmen noch massgeblich beeinflussen können. Sie sind damit nicht zu dem durch Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Entschädigungsanspruch ausgeschlossenen Personenkreis zu zählen; da auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, steht der Zusprechung von Kurzarbeitsentschädigung für die beantragte Dauer nichts entgegen.).”
2.3. A proposito dello scopo della procedura di opposizione secondo l’art. 52 LPGA la nostra Alta Corte ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…) Le but de la procédure d'opposition est d'obliger l'assureur à revoir sa décision de plus près, parfois même en confiant l'examen du dossier à une autre personne que l'auteur de la décision contestée. Elle doit lui permettre, en particulier, de compléter au mieux le dossier, par des mesures d'instruction appropriées - souvent nécessitées par les nouveaux allégués de l'assuré - afin de décharger les tribunaux, ce qui est le but final recherché (ATF 125 V 188 consid.1b p. 191). (…)” (STF C 273/06 del 25 settembre 2007 consid. 3.2.)
Cfr. pure STFA C 279/03 del 30 settembre 2005 consid. 4.
In una sentenza 9C_675/2009 del 28 maggio 2010 consid. 8.3., il Tribunale federale ha ricordato che l'accertamento dei fatti incombe in primo luogo all'amministrazione in forza dell'obbligo derivante dall'art. 43 LPGA – applicabile in casu in virtù dei rinvii di cui agli art. 65 cpv. 1 Las e 33 cpv. 3 Laps – ed ha rilevato:
" (…)
8.3 Ad ogni modo si ricorda alla ricorrente che l'accertamento dei fatti incombeva in primo luogo a lei stessa in forza dell'obbligo derivante dall'art. 43 LPGA, secondo il quale l'assicuratore esamina le domande, intraprende d'ufficio i necessari accertamenti e raccoglie le informazioni di cui ha bisogno (cfr. per analogia la sentenza 8C_122/2008 del 10 marzo 2008 consid. 3). Anche per questa ragione essa non può ora rimproverare alla Corte cantonale un accertamento asseritamente lacunoso per non avere approfondito un aspetto - per altro insufficientemente sostanziato in sede cantonale come pure in sede federale, non potendosi dal solo doppio ruolo assunto da F.________ inferire un serio indizio di manifesto abuso di diritto che avrebbe potuto e dovuto essere da lei acclarato. Come già avuto modo di affermare in altro ambito, l'amministrazione non può infatti rimandare gli approfondimenti necessari all'accertamento dei fatti determinanti alla procedura di opposizione e tanto meno a quella giudiziaria di ricorso senza in questo modo contravvenire allo scopo perseguito dalle relative disposizioni che è quello di sgravare in definitiva i tribunali (cfr. DTF 132 V 368 consid. 5 pag. 374; sul tema cfr. pure RAMI 1999 n. U 342 pag. 410 [U 51/98])."
Cfr. pure STCA 42.2018.40 del 4 febbraio 2019 consid. 2.8.; STCA 42.2016.28 del 30 novembre 2016 consid. 2.8.
L'art. 42 LPGA prevede, inoltre, che le parti hanno il diritto di essere sentite. Non devono obbligatoriamente essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante opposizione (cfr. STF 8C_617/2017 del 12 gennaio 2018 consid.4.3.; STF 8C_919/2013 del 27 maggio 2014 consid. 3; DTF 136 V 115-116; DTF 136 V 124). In ogni caso al più tardi durante la procedura di opposizione l'amministrazione deve dare la possibilità alla parte interessata di pronunciarsi sulle prove e sulla procedura in forma sufficiente (cfr. STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008 consid. 4.2.; DTF 132 V 368 consid. 6 pag. 374).
2.4. Nella presente fattispecie, dall’estratto del Registro di commercio del Cantone Ticino risulta che la __________ ha quale scopo la “gestione, vendita e installazione di autolavaggi per esterni e interni di qualunque genere e per qualunque veicolo. La vendita di prodotti per la pulizia e per la manutenzione di veicoli di qualunque genere. L’esecuzione di lavori di manutenzione di qualsiasi genere. La società può esercitare tutte le attività che siano in relazione con lo scopo della società, acquistare oppure partecipare ad istituti esercitanti un’attività identica o analoga” (cfr. doc. 9).
Il capitale sociale di CHF 20'000.- è detenuto da __________ che è pure socia e gerente con diritto di firma individuale (doc. 9).
L’assicurato ha lavorato come addetto alla manutenzione presso la __________ dal 1° febbraio 2013 al 28 febbraio 2019.
Il salario lordo ammontava a fr. 4'800.- (cfr. doc. 2 e 3).
Egli è stato licenziato per ristrutturazione aziendale il 28 dicembre 2018 (cfr. doc. 4).
__________ è stata la convivente dell’assicurato. Sia nell’opposizione sia nel ricorso RI 1 ha affermato che la sua relazione con __________ è terminata (cfr. doc. 16 e doc. I).
Il 14 maggio 2019 la Cassa ha posto i seguenti quesiti a __________:
" (…)
1. Per quale motivo ha costituito una società (__________) di cui non è mai stata alle dipendenze?
2. Attualmente lei lavora?
3. Se si, presso chi e in quale percentuale?
4. La contabilità della __________ veniva gestita da una fiduciaria?
5. Se no, da chi?
6. Ci può indicare i motivi della disdetta del rapporto di lavoro?
7. La società a tuttora attiva?
8. II signor RI 1 è stato sostituito?
9. Gli impianti di autolavaggio sono ancora attivi? (…)” (Doc. 17)
La gerente della ditta ha così risposto il 16 maggio 2019:
" (…)
1. La società è stata costituita per l'esercizio dell'attività di autolavaggio in genere.
Gerente e socia unica è la sottoscritta. Dipendente incaricato per il funzionamento degli impianti era il signor RI 1.
2. Sì, la sottoscritta attualmente lavora.
3. Attività presso la __________ di __________ al 50%. Mi occupo ora inoltre dell'autolavaggio.
4. Negli ultimi anni no. All'inizio dell'attività una fiduciaria aiutava nell'allestimento del bilancio e del conto economico, nonché per la dichiarazione d'imposta.
5. Dalla sottoscritta.
6. Ristrutturazione aziendale.
7. La società tuttora attiva.
8. Il Signor RI 1 non è stato sostituito.
9. Gli impianti di autolavaggio sono attivi. (…)” (Doc. 18)
Chiamato ora a pronunciarsi, il TCA rileva innanzitutto che il legame di convivenza tra RI 1 e la gerente della __________, relazione che si sarebbe peraltro interrotta prima del momento determinante della decisione su opposizione (cfr. STF 8C_82/2019 del 19 settembre 2019 consid. 5.3; DTF 143 V 409 consid. 2.1 pag. 411 in fine), a differenza del matrimonio, non è un motivo tale, secondo la giurisprudenza federale, per escludere già per principio il diritto dell’assicurato a beneficiare dell’indennità di disoccupazione (cfr. consid. 2.2).
D’altra parte, non avendo l’assicurato nessun ruolo formale all’interno della Sagl e neppure una partecipazione finanziaria nella stessa non è possibile negargli il diritto all’indennità di disoccupazione per questi motivi (cfr. la giurisprudenza riprodotta al consid. 2.1).
La Cassa sostiene tuttavia che vada negato il diritto all’indennità di disoccupazione in quanto RI 1 determina o può influenzare la decisione del datore di lavoro in quanto ritiene inverosimile che __________ possa occuparsi dell’autolavaggio visto che lavora al 50% presso la __________.
Come giustamente sottolineato nel ricorso (cfr. consid. 1.2) l’amministrazione, per giungere a questa conclusione, non ha effettuato nessun accertamento in particolare sulla tipologia dell’impianto e sulla tipologia del lavoro necessario per tenerlo in funzione.
Questo aspetto, alla luce di quanto esposto in precedenza, andava invece esaminato approfonditamente per poter escludere o confermare che si tratta di un procedimento adottato dall’assicurato per eludere le condizioni legali dal diritto alle prestazioni.
Come visto (cfr. consid. 2.3), gli accertamenti devono essere compiuti soprattutto dall’amministrazione in sede di opposizione. Si giustifica quindi l’annullamento della decisione su opposizione impugnata e il rinvio degli atti all’amministrazione affinché, dopo avere sentito __________ e l’assicurato, interpellando quest’ultimo pure a proposito dell’attività di operaio a ore svolta presso il __________ di __________ (cfr. doc. 21 – doc. 23; doc. A2), e se del caso dopo avere effettuato un sopralluogo, si pronunci nuovamente sull’adempimento del presupposto dell’art. 8 cpv. 1 lett. a LADI e, se lo riterrà realizzato, degli altri presupposti del diritto all’indennità di disoccupazione.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi e la decisione su opposizione del 13 giugno 2019 è annullata.
§ Gli atti sono rinviati alla Cassa affinché effettui gli accertamenti indicati al consid. 2.4.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti