Raccomandata
Incarto n. 38.2009.27 LG/sc
Lugano 18 novembre 2009
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Luca Giudici, vicecancelliere
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 25 maggio 2009 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 23 aprile 2009 emanata da
Cassa CO 1 in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 23 aprile 2009 la Cassa cantonale di disoccupazione (di seguito la Cassa) ha confermato la precedente decisione del 3 marzo 2009 con cui ha chiesto a RI 1 di restituire la somma di fr. 67'104.60, percepita a torto a titolo di indennità di disoccupazione dal 1° ottobre 2006 al 30 settembre 2007. (cfr. doc. 2, 16)
L’amministrazione ha motivato tale provvedimento, rilevando che, benché l’assicurato fosse uscito dalla dirigenza della __________ il 27 settembre 2006, è rimasto azionista della stessa con una quota del 30%, ceduta il 15 ottobre 2008.
Nella decisione impugnata la Cassa ha poi rilevato quanto segue:
“(…)
Dato il numero esiguo di azionari (3) e l’importanza della partecipazione finanziaria (30%), occorre ritenere che lei non aveva interrotto definitivamente i legami con l’azienda e quindi continuava a mantenere una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro. L’erogazione di prestazioni di disoccupazione dal 01.10.2006 non era pertanto giustificata”
1.2. Contro la decisione su opposizione del 23 aprile 2009 RI 1, patrocinato dall’avv. RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, postulando l’annullamento dell’ordine di restituzione (doc. I).
A motivazione della richiesta ricorsuale egli ha addotto il fatto che le azioni della __________ detenute dall’assicurato sono prive di valore (l’intero pacchetto è stato venduto a fr. 1.--). Inoltre il ricorrente non ha mai avuto una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro, ritenuto che l’attività della società era gestita da un unico responsabile, __________, mentre la gestione operativa era in mano a __________ (doc. I).
Il ricorrente ha poi invocato la sua buona fede avendo egli “sin dall’inizio notificato di avere la partecipazione azionaria nella ditta” e dunque rimprovera alla Cassa di essere stata a conoscenza della partecipazione societaria, ma di non aver sollevato alcuna obiezione a fronte dell’informazione ricevuta (doc. I).
1.3. In risposta la Cassa ha postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).
1.4. Con scritto dell’8 luglio 2009 l’assicurato, tramite il proprio rappresentante, ha proposto l’audizione dei testi __________ e __________ (doc. V).
Il doc. V è stato trasmesso alla Cassa per conoscenza (doc. VI).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (cfr. STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel merito
2.2. Il TCA è chiamato a stabilire se l’assicurato deve restituire oppure no l’importo di fr. 67'104.60, corrispondente alle indennità di disoccupazione percepite nel periodo dal mese di ottobre 2006 al mese di settembre 2007.
2.3. L'art. 95 LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.
L'art. 25 cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
L'art. 95 LADI, nella versione valida fino al 31 dicembre 2002, prevedeva che la cassa è tenuta ad esigere il rimborso delle prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione alle quali il beneficiario non aveva diritto e che il rimborso è condonato se la riscossione è avvenuta in buona fede e se esso cagionasse un grave rigore.
I principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto l’egida della LPGA (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).
In particolare la giurisprudenza federale ha stabilito che conformemente ad un principio generale valido per il diritto delle assicurazioni sociali, l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, nel caso in cui è senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella causa B., C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 28 novembre 2003 nella causa S., C 307/01; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 28 febbraio 2003 nella causa M., C 353/01; STFA del 5 novembre 2002 nella causa C., C 165/02; le STFA del 6 luglio 2001 nelle cause B., C 274/99; I, C 278/99 e O, C 279/99; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99, consid. 2; DTF 129 V 110 = SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15; DTF 127 V 466, consid, 2c, pag. 469; DTF 126 V 399 = DLA 2001 N. 37, pag. 247; DLA 2000 N. 40, pag. 208; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti).
Dalla riconsiderazione va distinta la revisione processuale delle decisioni amministrative.
In questo caso l’amministrazione deve procedere a una revisione processuale se si manifestano nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. STFA del 26 ottobre 2004 nella causa B., C 185/01; STFA del 23 marzo 2004 nella causa D., C 227/03; STFA del 12 febbraio 2004 nella causa B., C 349/00; STFA del 17 dicembre 2003 nella causa B., C 19/03; STFA del 21 luglio 2003 nella causa T., C 81/03; STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; DTF 127 V 466, consid. 2c, pag. 469 e la giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309 consid. 2a e riferimenti; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80). Tali sono quelle circostanze che già al momento della decisione principale si sono realizzate, ma che però, nonostante sufficiente attenzione e senza colpa, sono rimaste sconosciute e non provate (cfr. STFA del 7 marzo 2003 nella causa D., C 354/01; DLA 1995, pag. 64 consid. 2b e riferimenti; DTF 122 V 134 e seg.).
I principi validi per la riconsiderazione di una decisione formalmente cresciuta in giudicato valgono anche nel caso in cui, prestazioni ricevute indebitamente, sono da restituire a norma dell’art. 95 LADI, e questo anche se le prestazioni oggetto di restituzione non sono state erogate tramite l’emissione di una decisione formale (cfr. STFA del 28 aprile 2003 nella causa F., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6 giugno 2000 nella causa B., C 407/99; SVR 2003 ALV Nr. 5, pag. 15 = DTF 129 V 110; SVR 1997 ALV Nr. 101, pag. 309-310 consid. 2a e riferimenti; DLA 2001 N. 37, pag. 247 = DTF 126 V 399; DLA 1998 N. 15, consid. 3b, pag. 79 e 80).
Per inciso va osservato che i principi appena enunciati validi per la riconsiderazione e la revisione di decisioni amministrative sono stati concretizzati all'art. 53 LPGA (cfr. STFA del 12 marzo 2004 nella causa D., K 147/03, consid. 5.3 in fine; STFA del 22 marzo 2004 nella causa M., U 149/03, consid. 1.2.; STFA dell’8 febbraio 2005 nella causa G., I 133/04, consid. 1.2.).
Circa l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione, ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi pure la STFA del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6 giugno 2002 nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.4. Fondamentale presupposto per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione è, tra l’altro, che l’assicurato sia disoccupato totalmente o parzialmente e che abbia subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a) e b) che rinviano a loro volta agli art. 10 e 11 LADI).
In una decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il TFA ha stabilito che il lavoratore in posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della ditta.
In una sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha osservato che:
" (…)
4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2 febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di riscossione di prestazioni.
4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata, sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che, secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e dal numero dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e riferimenti), è considerato detenere una simile posizione un membro del consiglio di amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore unico di una SA familiare. (…)" (STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C 130/02)
In un altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato, vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
la precedente istanza ha quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C 274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),
nel caso di specie, gli accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art. 944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero presenti tutte le azioni,
stante quanto precede, si giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta con contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto, alle quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione giuridica suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di prestazioni assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali condizioni, è a ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere dati i presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per domandarne la restituzione,
(…)." (cfr. STFA del 15 luglio 2003 nella causa O., C 217/02)
Secondo il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera decisiva, poiché la perdita di lavoro non può essere verificata (al riguardo cfr. SVR 2005 ALV Nr. 13 pag. 43).
A tale proposito in una sentenza del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, relativa a un caso ticinese, la nostra Massima ha osservato:
" (…)
3.3 Al riguardo non si devono dimenticare i motivi che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le persone che occupano una posizione dirigenziale e che, malgrado siano state formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile (DLA 2003 no. 22 pag. 242 consid. 4 [sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02])." (STFA del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, consid. 3.3)
2.5. La situazione è differente quando il salariato, trovandosi in una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro, interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi, l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione.
In una decisione del 7 giugno 2004 nella causa C (C 87/02) la nostra Massima Istanza si è, in proposito, così espressa:
" (…)
4.2 Diversa è invece la situazione nel caso in cui il lavoratore dipendente, che si trova in una posizione assimilabile a quella del datore di lavoro, lascia definitivamente la ditta a seguito della sua chiusura. Lo stesso discorso vale se la ditta continua ad esistere, ma il dipendente, tuttavia, in seguito alla disdetta del suo contratto, interrompe ogni legame con la società. In tal caso egli può di principio pretendere indennità di disoccupazione (DTF 123 V 238 seg.; SVR 2001 ALV no. 14 pag. 41 seg. consid. 2a; DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2; sentenza del 22 novembre 2002 in re R., C 37/02, consid. 3).
4.3 Al riguardo questa Corte ha inoltre ripetutamente statuito che il fatto di subordinare il versamento di indennità di disoccupazione all'interruzione di ogni legame con la società di cui la persona interessata era alle dipendenze può apparire rigoroso a seconda delle circostanze del caso concreto. Nondimeno, non si devono dimenticare i motivi che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le persone che occupano una posizione dirigenziale che, malgrado siano state formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile (sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
Inoltre, fintanto che un dirigente mantiene dei legami con la sua società, non soltanto è impossibile controllare la perdita di lavoro che subisce, ma esiste pure la possibilità che egli decida di perseguire lo scopo sociale (DLA 2002 no. 28 pag. 183; sentenza del 22 novembre 2002 in re R., C 37/02). In tal caso, eccezion fatta per un esame a posteriori delle circostanze che è contrario al principio secondo cui questo esame ha luogo nel momento in cui si statuisce sul diritto dell'assicurato -, è quindi impossibile determinare se le condizioni legali sono adempiute. Del resto con la citata condizione non viene perseguito l'abuso in sé stesso, bensì il rischio d'abuso (sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).
(…)." (cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C 87/02)
Al riguardo cfr. anche STFA del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, consid. 3.2., citata sopra.
Diversa è pure la situazione dell'assicurato che, pur conservando una posizione analoga a un datore di lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver lavorato quale dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra ditta. In quel caso il diritto alle indennità va ammesso (cfr. STFA del 3 gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; STFA del 20 aprile 2004 nella causa Z., C 177/03; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA del 16 settembre 2004 nella causa E., C 71/04).
2.6. Circa la questione di sapere se un assicurato può determinare o influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, in una sentenza del 2 giugno 2004 nella causa N., (C 219/03), il TFA ha, tra l'altro, osservato che:
" (…)
2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege (vgl. Art. 716-716b OR) gegeben. Handelt es sich um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner weiteren Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525 f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Gemäss ARV 1996/1997 Nr. 10 S. 52 Erw. 3a und b spielen die Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie der Umfang der Beteiligung. In jenem Fall wurde eine Anspruchsberechtigung verneint, obwohl das Leistungen beanspruchende Verwaltungsratsmitglied nur Kollektivunterschrift besass und lediglich mit 2 % am Aktienkapital beteiligt war. (…)"
(cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C 219/03)
In questo contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di un membro del consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA del 22 novembre 2002 nella causa R., C 37/02 e STFA del 30 agosto 2001 nella causa B., C 71/01).
In una decisione, pubblicata in DLA 2004 N. 21, pag. 196, l'Alta Corte ha confermato che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 lett. c e 51 cpv. 2 LADI, i membri del consiglio d’amministrazione di una società esercitano, in virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno diritto né all’indennità per lavoro ridotto, né all’indennità per insolvenza.
Contestualmente il TFA ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
3.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) - , il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3). (…)"
(cfr. DLA 2004 N. 21, consid. 3.2, pag. 198)
Il principio secondo cui il diritto alle prestazioni di un membro di un consiglio di amministrazione è escluso senza che sia necessario determinare più concretamente le sue funzioni all’interno della società è stato ribadito nella STFA del 27 gennaio 2005 nella causa I., C 45/04, consid. 3.1. In tale sentenza l’Alta Corte ha esaminato se il diritto alle indennità di disoccupazione doveva o meno essere negato, in applicazione dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI e della giurisprudenza di cui alla DTF 123 V 234, a un assicurato, in quanto egli occupava una posizione dirigenziale nella società.
2.7. La Segreteria di Stato dell'economia (SECO) nella Circolare concernente il lavoro ridotto (Circolare LR), in vigore dal gennaio 2005, a proposito delle persone che possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, sottolinea quanto segue:
"B38 Occorre verificare in ogni singolo caso, in base alla struttura organizzativa dell'azienda, quale potere decisionale spetta effettivamente alla persona interessata. Questa verifica può risultare complicata, poiché l'appartenenza a un organo decisionale supremo non sempre può essere distinta dall'appartenenza a un livello inferiore di direzione unicamente mediante criteri formali. Una procura o altri mandati commerciali conferiti a una persona non permettono di dedurre automaticamente che essa occupa nell'azienda una posizione analoga a quella del datore di lavoro; questi documenti stabiliscono infatti soltanto le responsabilità dell'interessato nei confronti di terzi. Anche se tali deleghe di poteri conferiscono normalmente al loro titolare competenze simili a livello interno, esse sole non permettono di concludere, senza riferirsi allo statuto, al contratto e alla situazione effettiva dell'azienda, che la persona interessata influenza risolutivamente le decisioni del datore di lavoro.
Non si può, ad esempio, automaticamente dedurre - senza tenere conto della situazione effettiva dell'azienda - che un direttore generale responsabile del settore amministrativo e finanziario avente un diritto di firma individuale ma che non fa parte del consiglio d'amministrazione influenzi risolutivamente le decisioni del datore di lavoro. Nelle piccole aziende con un'organizzazione meno strutturata, tuttavia, questa posizione può, in determinate circostanze, consentire di influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, anche se l'interessato non ha ufficialmente il diritto di firma e non è iscritto nel registro di commercio. In questi casi bisogna però essere in grado di dimostrare, se necessario, che l'assicurato può effettivamente influenzare in modo risolutivo le decisioni del datore di lavoro.
Þ Giurisprudenza
DTFA, causa C.-B. del 27.08.2003, C 273/01
DTFA, causa K. + G. SA del 22.03.1999, C 225/98
DTFA, causa B. & P. SA del 26.03.1997, C 102/96
DTF 120 V 521 segg.
B39 La questione della partecipazione finanziaria e della conseguente esclusione dal diritto all'indennità è esaminata in ogni singolo caso alla luce delle circostanze concrete. Il semplice possesso di azioni di collaboratore, ad esempio, non esclude il diritto alle prestazioni.
B40 La cassa verifica quindi se l'assicurato è effettivamente in grado di influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro basandosi in particolare sulle indicazioni e sui mezzi di prova seguenti:
● estratto del registro di commercio;
● statuti;
● verbali di fondazione, verbali dell'assemblea generale o delle sedute del comitato di direzione;
● contratti di lavoro;
● organigramma dell'azienda;
● indicazioni dei lavoratori interessati e del datore di lavoro circa i compiti effettivi, le competenze e i poteri decisionali, la partecipazione finanziaria, i mandati commerciali (procure) e il diritto di firma;
● imposizione fiscale per verificare la partecipazione finanziaria in caso di società anonime.
B41 I collaboratori membri del consiglio d'amministrazione di una società anonima, i soci dirigenti di una Sagl o terzi che occupano una posizione dirigente in seno alla stessa Sagl non sono sottoposti a tale verifica differenziata della situazione effettiva dell'azienda poiché la legge attribuisce loro direttamente un potere decisionale determinante. La cassa nega loro il diritto all'indennità senza procedere a ulteriori verifiche.
Un assicurato è considerato non più facente parte di un organo decisionale supremo a partire dalla data del suo effettivo ritiro e non dalla data della sua cancellazione dal registro di commercio, purché la data effettiva del suo ritiro possa essere dimostrata, ad esempio mediante una decisione dell'assemblea generale, un verbale delle deliberazioni o un altro documento simile.
Þ Esempio
Un membro del consiglio d'amministrazione che detiene soltanto il 2% delle azioni e che ha il diritto di firma collettiva a due è escluso dalla cerchia degli aventi diritto all'indennità senza ulteriori verifiche e indipendentemente dalle sue attività e dalla ripartizione interna dei compiti, anche se, ad esempio, il presidente del consiglio d'amministrazione detiene il 95% delle azioni e dispone del diritto di firma individuale.
Þ Giurisprudenza
ARV/DTA 2002 n. 18 p. 183 segg.
DLA 1998 n. 41 p. 234 segg.
DLA 1996/97 n. 23 p. 130 segg.
DLA 1996/97 n. 10 p. 48 segg.
DTFA, causa E. del 16.08.1999, C 442/98
B42 In una società in accomandita, i soci illimitatamente responsabili non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto a causa della qualità di dirigente conferita loro dall'articolo 599 CO. Gli accomandanti hanno invece diritto all'indennità nella misura in cui il loro contratto di società non li abilita a influenzare in modo determinante le decisioni del datore di lavoro.
Þ Giurisprudenza
DTFA, causa D. del 07.07.2004, C 11/04
B43 Secondo l'articolo 25 LPGA, il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal momento in cui la cassa di disoccupazione ha avuto conoscenza di una riscossione indebita delle prestazioni, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento delle stesse. Il termine di prescrizione relativo di un anno inizia di regola a decorrere dal momento in cui si può ragionevolmente presumere che la cassa sia venuta a conoscenza del fatto che giustifica la restituzione. Visto l'effetto di pubblicità. del registro di commercio, la cassa, in deroga a questa regola fondamentale, deve tuttavia sapere fin dall'inizio che un collaboratore è membro del consiglio d'amministrazione di una SA o che occupa una posizione dirigente in una Sagl ed è pertanto escluso dal diritto all'indennità. In tali casi, il termine di prescrizione relativo di un anno inizia a decorrere dal momento in cui le indennità sono state versate indebitamente, poiché la posizione dell'interessato quale membro del consiglio d'amministrazione di una SA o la sua funzione dirigente in una Sagl risulta dal registro di commercio.
Þ Giurisprudenza
DLA 1996/97 n. 23 p. 131 segg.
DTFA, causa B. SA del 17.12.2001, C 103/01
DTFA, causa B. SA del 28.04.1998, C 188/97
DTF 122 V 271 segg."
2.8. Nell’evenienza concreta emerge dagli atti che RI 1 è stato alle dipendenze della __________, attiva nell’acquisto, la vendita e la commercializzazione di veicoli, di pezzi di ricambio e di accessori, nonché nell’assunzione di rappresentanze nel settore automobilistico (doc. 89) dal 1° novembre 2004 al 30 settembre 2006, con la funzione di direttore (doc. 37, 94, 107, 108).
L’estratto del RC afferente alla __________, che riporta le informazioni riguardanti la società a far tempo dal 2005, pone in luce che RI 1 era iscritto quale membro del Consiglio di amministrazione e direttore con firma individuale sino al 27 settembre 2006. Con pubblicazione sul FUSC del 3 ottobre 2006 il suo nominativo è stato radiato dal RC. Amministratrice unica, con firma individuale, è diventata, allora, __________.
Per contro, egli è rimasto azionista della __________, in misura del 30%, dal mese di febbraio 2004 al 15 ottobre 2008 (certificato azionario nr. 1 per un valore nominale complessivo di fr. 15'000.--) (doc. 39).
In data 20 ottobre 2006 l’assicurato ha inoltrato alla Cassa cantonale di disoccupazione una domanda d’indennità di disoccupazione rivendicando tale diritto a far tempo dal 1° ottobre 2006 (doc. 1a).
La Cassa cantonale gli ha erogato le indennità di disoccupazione per il periodo dal 1° ottobre 2006 al 30 settembre 2007 per un importo complessivo di fr. 67'104.60 (da doc. 20 a 32).
RI 1 è poi stato assunto dalla __________, in data 1° ottobre 2007, con la funzione di responsabile acquisti / vendita (doc. 52, 172). La __________ è attiva nel medesimo ambito di attività della __________ e nell’aprile 2005 è entrata nell’azionariato di quest’ultima (doc. 35). Con raccomandata del 25 luglio 2008 la __________ ha disdetto il rapporto lavorativo con l’insorgente per la fine del mese di agosto 2008 (doc. 161).
Con contratto di compravendita del 15 ottobre 2008 l’assicurato ha ceduto il 30% del pacchetto azionario della __________ di cui era in possesso dal mese di febbraio 2004, e il suo prestito nei confronti della medesima società, a __________ per l’importo di fr. 1.-- (doc. 39, 48).
2.9. Chiamato ora a pronunciarsi, questo Tribunale ritiene di non avere sufficienti elementi, per potersi determinare con la necessaria tranquillità sull'obbligo o meno del ricorrente alla restituzione dell’importo corrispondente alle indennità di disoccupazione percepite nel periodo dal mese di ottobre 2006 al mese di settembre 2007.
Infatti, se da una parte, la funzione svolta dall'assicurato in seno alla __________ (direttore) e quella successiva di responsabile acquisti / vendita della __________ (società che dall’aprile 2005 è entrata nell’azionariato di __________) combinata con il pacchetto di azioni della __________ di cui disponeva (30%) e, dunque non irrilevante, sembrerebbe avallare la conclusione alla quale è giunta l'amministrazione, d'altra parte, il fatto che il ricorrente non sia stato più membro del consiglio di amministrazione al momento dell’iscrizione alla disoccupazione (ritenuto che secondo la giurisprudenza federale il solo fatto di essere un direttore tecnico non esclude il diritto alle prestazioni, cfr. consid. 2.4), e soprattutto il fatto che la quota di azioni da lui detenuta non era tale da permettergli di fare prendere alla società le decisioni che lui desiderava, potrebbe fare concludere che in realtà RI 1 non era in condizione di influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro (questa questione è stata lasciata irrisolta dal TCA, in un caso nel quale, secondo l'amministrazione, un assicurato deteneva il 25% delle azioni di una società cfr. STCA 38.2007.36 del 9 agosto 2007).
Agli atti vi sono inoltre le dichiarazioni divergenti del rappresentante della __________, avv. __________ e di __________ riguardo al potere decisionale dell’assicurato in seno alla __________ (cfr. doc. 37 e 52) che non permettono a questa Corte di appurare se l’assicurato poteva continuare a determinare le decisioni di quest’ultima o a influenzarle in maniera decisiva.
Secondo questo Tribunale si giustifica quindi l'annullamento della decisione su opposizione impugnata (sull'importanza della procedura di opposizione cfr. STFA I 3/05 del 17 giugno 2005; STFA C 279/03 del 30 settembre 2005; STFA C 119/05 del 15 settembre 2005) e il rinvio degli atti all'amministrazione affinché senta personalmente gli azionisti della __________ allo stato i cui era nel mese di ottobre 2006: __________ e i responsabili della __________, in particolare __________ e __________, al fine di chiarire quale era il ruolo effettivo del ricorrente all'interno della ditta con particolare riferimento “agli stretti rapporti fra __________ e __________” (cfr. doc. 52).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto e la decisione su opposizione del 23 aprile 2009 è annullata.
2. Gli atti sono rinviati alla Cassa CO 1 per nuovi accertamenti.
3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa CO 1 verserà fr. 1'000.-- al ricorrente a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti