Raccomandata
Incarto n. 38.2008.4 DC/sc
Lugano 23 giugno 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 19 gennaio 2008 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 21 dicembre 2007 emanata da
Cassa CO 1 in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 21 dicembre 2007 la Cassa CO 1 (in seguito: la Cassa) ha confermato la precedente decisione del 18 ottobre 2007 (cfr. Doc. 8) con cui aveva negato all'assicurata il diritto a beneficiare delle indennità di disoccupazione a decorrere dal 1° ottobre 2007.
La Cassa ha in particolare rilevato:
" L'assicurata rivendica l'indennità di disoccupazione dal 1° ottobre 2007. Entro il termine quadro per il periodo di contribuzione (art. 9 cpv. 3 LADI), ovvero entro il biennio precedente l'annuncio in disoccupazione, l'assicurata dichiara un'occupazione quale aiuto cucina, dal 15 maggio 2005 al 30 settembre 2007, presso l'__________ in __________, di cui è titolare il coniuge, signor __________.
(...)
A questo proposito l'assicurata non può comprovare la riscossione dello stipendio per almeno dodici mesi entro il biennio precedente il 1° ottobre 2007.
Le informazioni fornite sono altresì contrastanti. Da una parte l'assicurata, il 20 novembre 2007, dichiara di aver sempre ricevuto lo stipendio da settembre 2006 come risulta dai conteggi, sottoscritti dal coniuge, e su cui è indicato uno stipendio lordo mensile di CHF 3'500.-. D'altra parte, il 10 dicembre 2007, la signora __________, contabile, dichiara che l'assicurata non ha riscosso alcun stipendio da settembre 2006 a settembre 2007.
A comprova della riscossione dello stipendio esiste unicamente una dichiarazione del 6 novembre 2007 della __________, su cui risulta tuttavia quale ultimo importo CHF 378.-, accreditati il 7 settembre 2006.
Posto anche che questo importo possa riferirsi al periodo lavorato fino al 7 settembre 2006, resta che prima del 1 ° ottobre 2007 non sono comprovati almeno dodici mesi di occupazione soggetta a contribuzione con comprova della riscossione dello stipendio.
Dopo un esame approfondito dei fatti determinanti e in applicazione delle disposizioni di legge menzionate, l'assicurata non ha diritto all'indennità di disoccupazione dal 1 ° ottobre 2007, perché non può attestare un periodo di contribuzione minimo sufficiente (12 mesi entro il biennio precedente), segnatamente la comprova della riscossione dello stipendio durante almeno dodici mesi dal 1 ° ottobre 2005 al 30 settembre 2007." (Doc. 16)
1.2. Contro la decisione su opposizione l'assicurata ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale si è in particolare così espressa:
" (...)
Mio marito il 15.05.2005 ha ritirato una osteria in via __________ a __________, io sono stata assunta quale aiuto cucina dal 17.05.2005 con i seguenti orari: dalle 10.30 alle 14.30 e dalle 18.00 alle 21.30, paga oraria di Fr. 18.00 all'ora.
All'inizio l'Osteria andava benino, e mio marito mi versava lo stipendio, dall'estate 2006 la cifra d'affari diminuiva sempre più, e li sono cominciati i problemi, prima si doveva pagare i fornitori, gli oneri sociali AVS / disoccupazione pagato fino a settembre 2007 e vitto, che anche questo fa parte dello stipendio, IVA, ecc. ma non rimaneva più soldi per il mio salario.
Nel bilancio 2007 dell'Osteria risulterà nelle passività il mio salario degli ultimi 9 mesi.
Forse era meglio che chiudeva l'Osteria con i debiti e versarmi il salario, così ora avrei percepito la disoccupazione senza tutti questi problemi. (...)" (Doc. I)
1.3. La Cassa, nella sua risposta del 13 febbraio 2008 propone di respingere il ricorso e osserva:
" (...)
La cessazione dell'attività dell'esercizio pubblico __________ di __________ il 30 settembre 2007 è confermata dall'Ufficio contribuzioni del Municipio della __________ di __________ (allegato 12). Inoltre, il 19 ottobre 2007 (si presume almeno che questa sia la data corretta, visto che è stampata la data del 19 settembre 2007) il coniuge dell'assicurata comunica all'Ufficio del registro in__________ la cessazione dell'attività della propria ditta individuale e ne chiede la cancellazione (allegato 10), avvenuta il 26 ottobre 2007 (allegato 6).
Dal 27 ottobre 2007, pertanto, l'assicurata non occupa più una posizione analoga a quella di datore di lavoro, riconosciuta alle persone che sono occupate per l'azienda del coniuge. Essa potrebbe aver diritto all'indennità di disoccupazione, al più presto, da questa data.
Resta tuttavia che l'assicurata, proprio perché occupava una posizione analoga a quella di datore di lavoro, è tenuta a comprovare di aver regolarmente ed effettivamente riscosso uno stipendio ai sensi dell'articolo 23 capoverso 1 della legge sull'assicurazione contro la disoccupazione (LADI), che considera quale guadagno assicurato il salario determinante nel senso della legislazione sull'AVS e normalmente riscosso.
A questo proposito, i conteggi di stipendio o i conteggi dei contributi alle assicurazioni sociali non costituiscono mezzi di prova sufficienti. Se lo stipendio è versato in contanti, l'assicurato deve almeno poter presentare il certificato di salario che attesta l'avvenuta riscossione dello stipendio.
Nel caso specifico, l'assicurata ha riscosso per l'ultima volta una parte del proprio stipendio sul proprio conto bancario presso la __________ il 7 settembre 2006 (allegato 11). Il datore di lavoro annuncia uno stipendio lordo di CHF 3'500.00 (allegati 3 e 4), ma dalla dichiarazione della __________ risultano dei versamenti di molto inferiori a quelli pattuiti e non regolari. Il 20 novembre 2007 l'assicurata dichiara altresì di aver sempre ricevuto lo stipendio, così come risulta dai conteggi AVS/AI/IPG (allegato 13), ma questa affermazione è smentita dalla dichiarazione della __________ e dalla dichiarazione del 10 dicembre 2007 della signora __________, contabile, secondo la quale l'assicurata non ha percepito stipendio a partire dal mese di settembre 2006 (allegato 15).
Per tutte queste ragioni non è possibile stabilire il guadagno assicurato dell'assicurata, poiché non è comprovata né la regolare né l'effettiva riscossione di uno stipendio, per almeno dodici mesi entro il termine quadro per il periodo di contribuzione, per l'occupazione presso la ditta individuale del coniuge dell'assicurata e purtroppo il diritto all'indennità di disoccupazione non può essere riconosciuto dal 1 ° ottobre 2007." (Doc. III)
1.4. Il 24 aprile 2008 il Presidente del TCA ha sentito come teste la contabile signora __________ (Doc. VII).
In quell'occasione ha pure avuto luogo il dibattimento (cfr. Doc. VII).
1.5. Il 28 aprile 2008 il TCA ha richiamato dalla Cassa di disoccupazione l'incarto completo dell'assicurata, che è stato trasmesso il 29 aprile 2008 (cfr. Doc. X).
in diritto
2.1. Il TCA é chiamato a stabilire sapere se la ricorrente ha adempiuto o no il presupposto di cui all’art. 8 cpv. 1 lett. e LADI.
L'assicurato ha, in effetti, diritto all'indennità di disoccupazione, tra l’altro, se ha compiuto o è liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. e LADI).
Secondo l'art. 13 cpv. 1 LADI, ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il termine quadro (art. 9 cpv. 3 LADI), ha svolto durante almeno 12 mesi un'occupazione soggetta a contribuzione.
L'art. 2 cpv. 1 lett. a LADI stabilisce che è tenuto a pagare i contributi all'assicurazione contro la disoccupazione (assicurazione) il salariato (art. 10 LPGA) che è assicurato obbligatoriamente ed è tenuto a pagare contributi per il reddito di un'attività dipendente giusta la legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS).
L'obbligo di adempiere al periodo di contribuzione è dunque ossequiato quando l'assicurato, quale dipendente, prova di aver svolto, nel pertinente termine quadro, un'occupazione soggetta a contribuzione durante almeno dodici mesi (cfr. DTF 122 V 249, consid. 2b, pag. 250-251 e la giurisprudenza ivi citata).
Ai fini dell’applicazione di tale articolo, non è necessario che il datore di lavoro, quale organo nella procedura di percezione, abbia effettivamente trasferito alla cassa di compensazione i contributi del salariato (cfr. DTF 113 V 352; DLA 1988 N. 88, consid. 3a, pag. 88-89; vedi inoltre Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marginale 67, pag. 27-28 e 161, pag. 64-65 e Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, (AVIG), Berna 1987, Vol. 1, Ad. art. 13, N. 29, pag. 174).
In una sentenza pubblicata in DTF 131 V 444 l’Alta Corte, precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che, dal profilo del periodo di contribuzione, la sola condizione per il diritto all'indennità di disoccupazione è, di principio, l'esercizio di un'attività soggetta a tale obbligo durante il periodo minimo di contribuzione. La giurisprudenza esposta in DLA 2001 no. 27 pag. 225 (e le sentenze che ne sono seguite) non deve dunque essere intesa nel senso che, in aggiunta a ciò, deve pure essere stato versato un salario; per contro, la prova che un salario è stato effettivamente pagato costituisce un indizio importante per la prova dell'esercizio effettivo di una attività dipendente.
In un'altra sentenza pubblicata in DTF 133 V 516 il Tribunale federale ha così riassunto la propria giurisprudenza:
" 2.2 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 8 al. 1 let. e LACI, en liaison avec les art. 13 et 14 LACI). Celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation (art. 13 al. 1 LACI dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet 2003). En vue de prévenir les abus qui pourraient advenir en cas d'accord fictif entre l'employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second, la jurisprudence considère que la réalisation des conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et art. 13 LACI) présuppose qu'un salaire a été réellement versé au travailleur (DTA 2001 p. 228, C 329/00). Dans un arrêt récent (ATF 131 V 444), le Tribunal fédéral des assurances a précisé cette jurisprudence en indiquant qu'en ce qui concerne la période de cotisation, la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation durant la période minimale de cotisation. Aussi bien la jurisprudence exposée au DTA 2001 p. 225 ss (et les arrêts postérieurs) ne doit-elle pas être comprise en ce sens qu'un salaire doit en outre avoir été effectivement versé; en revanche, la preuve qu'un salaire a bel et bien été payé est un indice important en ce qui concerne la preuve de l'exercice effectif de l'activité salariée (ATF 131 V 444 consid. 3 p. 449 ss).
2.3 L'exercice d'une activité salariée pendant douze mois au moins est donc une condition à part entière pour la réalisation de la période de cotisation, tandis que le versement d'un salaire effectif n'est pas forcément exigé, mais permet au besoin de rapporter la preuve de cette activité. Le versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde cependant pas, à lui seul, la présomption de fait qu'une activité salariée soumise à cotisation a été exercée.
2.4 Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail (GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, n. 8 ad art. 13 LACI p. 170). Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable (ATF 113 V 352; DTA 1999 n° 18 p. 101 consid. 2a, C 291/98; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2e éd., n. 207 p. 2239; BORIS RUBIN, Assurance-chômage: Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2e éd., n. 3.8.4.2, p. 179)." (DTF 133 V 520-521)
In una sentenza 8C_226/2007 del 16 maggio 2008 l'Alta Corte ha ribadito i medesimi concetti, rilevando:
" (...)
7.1 Al consid. 3 della sentenza pubblicata in DTF 131 V 444 il Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di statuire che di principio la sola condizione per ammettere l'esistenza di un periodo contributivo è l'esercizio di un'attività soggetta a tale obbligo durante il periodo minimo previsto, precisando che la giurisprudenza esposta in DLA 2001 no. 27 pag. 225 (e nelle sentenze successive) non va intesa nel senso che, a titolo cumulativo, deve pure essere stato versato un salario; per contro, la prova che un salario è stato effettivamente pagato costituisce un indizio importante ai fini della determinazione dell'esercizio effettivo di una attività dipendente.
Il Tribunale ha altresì evidenziato che il testo dell'art. 13 LADI è chiaro e che non vi sono validi motivi per scostarsene, rinviando a quanto già statuito in DTF 113 V 352, secondo cui non è necessario che l'obbligo contributivo, il cui adempimento non può essere influenzato dal lavoratore, sia stato effettivamente rispettato. Da detta giurisprudenza la Corte ha dedotto che il fatto che al momento dell'insorgenza della disoccupazione non fossero ancora stati pagati dei salari (si confronti anche art. 165 CC, DLA 1999 no. 21 pag. 113) non deve svantaggiare il lavoratore, evidenziando che tale conclusione si deduce anche dal tenore dell'art. 29 LADI e degli art. 51 segg. LADI. È per contro ammissibile concludere diversamente nel caso in cui l'assicurato rinunci a percepire indennità salariali soggette a contribuzioni (DLA 1999 no. 8 pag. 34 consid. 3b).
La Corte ha quindi concluso che il pagamento effettivo del salario non può essere considerato quale presupposto indipendente per l'ammissione del periodo di contribuzione, ma quale indizio significativo e in casi limite determinante per l'ammissione dell'esercizio di un'attività soggetta a contribuzione (DTF 131 V 444 consid. 3.3 in fine pag. 453). (...)"
2.2. La Segreteria di Stato dell'economia (SECO) nella Circolare concernente l'indennità di disoccupazione in vigore dal 1° gennaio 2007 ha emanato la seguente direttiva:
" PERCEZIONE EFFETTIVA DI UN SALARIO
B144 Oltre ad aver esercitato un'attività soggetta a contribuzione, l'assicurato deve aver effettivamente percepito il salario convenuto. Anche se la riscossione effettiva di un salario non è di per sé un presupposto del diritto all'indennità, si tratta pur sempre di un criterio determinante per riconoscere l'esistenza di un'attività soggetta a contribuzione.
Se l'assicurato non ha percepito il salario in seguito a insolvenza del datore di lavoro secondo l'articolo 51 capoverso 1 LADI, il periodo corrispondente ai crediti salariali è considerato periodo di contribuzione.
Persone che non occupano una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
B145 Per le persone che, prima della disoccupazione, non occupavano una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, l'attestato del datore di lavoro e i conteggi mensili dello stipendio sono in genere sufficienti per dimostrare la riscossione effettiva del salario e, di conseguenza, l'esistenza di un'attività soggetta a contribuzione.
È irrilevante invece il fatto che il datore di lavoro abbia o meno versato i contributi alla cassa di compensazione.
Se ha dubbi giustificati riguardo all'esattezza dell'attestato allestito dal datore di lavoro o riguardo all'esistenza stessa di un rapporto di lavoro, la cassa deve effettuare le opportune verifiche. Simili dubbi sussistono, ad esempio, in presenza di un rapporto di lavoro tra parenti.
Persone che occupano una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
B146 Per le persone che, prima di annunciarsi alla disoccupazione, occupavano una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e per i loro coniugi la cassa deve in ogni caso verificare il versamento effettivo del salario.
B147 Le ricevute di versamento sul conto postale o bancario sono in genere sufficienti, nell'ambito di tali verifiche da parte della cassa, a dimostrare il versamento del salario e l'esistenza di un'attività soggetta a contribuzione.
B148 Se il salario è stato versato in contanti, una dichiarazione fiscale corredata dei certificati di salario ottenuti presso l'amministrazione fiscale, le ricevute di salario o gli estratti di libri contabili forniti da una fiduciaria, unitamente a un estratto del conto individuale AVS, possono essere accettati a prova del versamento del salario. Se gli importi indicati sui documenti non corrispondono a quanto figura nell'estratto del conto individuale AVS, per il calcolo del guadagno assicurato viene preso in considerazione l'importo meno elevato.
L'assicurato il cui salario è versato in contanti può anche dimostrare con altri mezzi la riscossione effettiva del salario.
La riscossione del salario non può essere dimostrata soltanto con il conteggio mensile dello stipendio, la ricevuta di salario, il contratto di lavoro, la conferma della disdetta o l'inoltro del credito nell'ambito della procedura fallimentare. Questi documenti sono semplici allegazioni di parte, la cui veridicità può essere garantita unicamente dall'assicurato.
Se i giustificativi presentati non permettono di stabilire chiaramente i salari effettivamente versati nel periodo in questione, l'assicurato deve subire le conseguenze dell'assenza di prove e il diritto all'ID deve essergli negato per mancato adempimento del periodo di contribuzione. La prova della percezione effettiva del salario è determinante per stabilire l'esistenza di un periodo di contribuzione e per determinare il guadagno assicurato. In assenza di una simile prova, il calcolo del guadagno assicurato non sarebbe possibile (cfr. cifra marg. C2)."
Le direttive amministrative non costituiscono norme giuridiche e non sono vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STFA del 25 gennaio 2007 nella causa H, C 124/06).
Quest’ultimo deve tenerne conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili giustificata nel caso di specie (cfr. DTF 132 V125 consid. 4.4; DTF 132 V 203 consid. 5.1.2;DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; STFA del 22 agosto 2000 nella causa C.-G., I 102/00, DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve invece scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr. DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STFA dell'8 maggio 2001 nella causa Z., H 183/00; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid. 4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233 consid. 2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4 consid. 3a; vedi inoltre Bois, "Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527; Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage", Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze (DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
Nella già citata sentenza 8C_226/2007 del 16 maggio 2008 la nostra Massima Istanza ha ricordato che, in una sentenza C 233/06 del 2 luglio 2007, lo stesso Tribunale federale ha stabilito che la direttiva della Seco che ritiene adempiuto il periodo contributivo minimo soltanto se è stato dimostrato un pagamento effettivo del salario per dodici mesi, viola la giurisprudenza pubblicata in DTF 131 V 444 e quindi non è applicabile.
Nel caso affrontato nella sentenza C 233/06 del 2 luglio 2007 si trattava di un assicurato che occupava una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e al quale, durante alcuni mesi, non è stato versato alcun salario. L'Alta Corte ha comunque ritenuto adempiuto il presupposto dell'art. 8 cpv. 1 lett. e LADI ed ha in particolare rilevato:
" (...)
4.
4.1 Die Vorinstanz hat in ausführlicher und differenzierter Würdigung des Sachverhaltes festgestellt, dass der Versicherte die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten im Rahmen seiner Tätigkeit für die Firma D.________ erfüllt hat. Insbesondere hat sie überzeugend dargelegt, die teilweise nur kurzen Zäsuren in der Lohnzahlung (Juni und Oktober 2004) über eine Zeitspanne von 17 Monaten berechtigten zur Annahme, der Versicherte sei zwar nicht durchgehend in der Lage gewesen, sich einen Lohn auszubezahlen, habe aber deshalb seine Tätigkeit für das Unternehmen nicht eingestellt. Andernfalls wäre er kaum in der Lage gewesen, sich anschliessend wieder einen Lohn auszurichten.
(...)
4.4 Schliesslich ändern auch allfällige anderslautende Kreisschreiben des seco nichts an diesem Ergebnis. Wenn auch das Gericht Verwaltungsweisungen bei seiner Entscheidung berücksichtigt, sofern diese eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmung zulassen, so ist es nicht an sie gebunden (BGE 132 V 121 E. 4.4 S. 125 mit Hinweisen). Eine Verwaltungsweisung, welche die Beitragszeit nur dann als erfüllt gelten lässt, wenn eine mindestens zwölfmonatige tatsächliche Lohnzahlung nachgewiesen ist, würde nicht der geltenden Praxis von BGE 131 V 444 entsprechen, so dass sie für die hier strittige Frage nicht massgebend wäre. (...)"
2.3. Nella presente fattispecie il TCA è chiamato a stabilire se, nel periodo dal 1° ottobre 2005 al 30 settembre 2007 (cfr. Doc. 7 e STF 8C_345/2007 del 22 febbraio 2008; STF C 315/2005 del 17 aprile 2006), l'assicurata è in grado di comprovare di avere svolto un'attività soggetta a obbligo contributivo durante almeno 12 mesi.
In sede ricorsuale RI 1 sostiene di avere iniziato a lavorare dal 17 maggio 2005 come aiuto cucina presso un'osteria gestita dal marito e di avere ricevuto lo stipendio fino all'estate del 2006.
Per il periodo successivo la ricorrente afferma di avere lavorato senza percepire lo stipendio, in quanto l'Osteria si trovava in gravi difficoltà finanziarie e dovevano prima essere pagati altri creditori (cfr. consid. 1.2).
Dall' "Attestato del datore di lavoro" del 1° ottobre 2007 risulta che l'assicurata ha lavorato presso l'__________ a __________ a tempo pieno (44 ore settimanali), quale aiuto cucina dal 15 maggio 2005 al 30 settembre 2007. L'ultimo salario mensile ammontava a fr. 3'500.--. Inoltre non esisteva un contratto di lavoro scritto (cfr. Doc. 3).
Dal Doc. 4 emerge che l'__________ ha allestito, per il periodo settembre 2006 - settembre 2007, un conteggio stipendio di RI 1 nel quale figura un importo salariale mensile di fr. 3'500.-- (cfr. Doc. 4).
L'assicurata il 29 agosto 2007 è stata licenziata dal marito per il 30 settembre 2007 (cfr. Doc. 5).
Il 6 novembre 2007 la __________ di __________ ha certificato i seguenti salari versati all'assicurata dal datore di lavoro:
" 22.07.2005 CHF 1'008.00
22.07.2005 CHF 486.00
28.07.2005 CHF 1'044.00
29.08.2005 CHF 990.00
26.09.2005 CHF 864.00
26.01.2006 CHF 819.00
03.03.2006 CHF 1'116.00
29.03.2006 CHF 1'008.00
27.04.2006 CHF 900.00
29.05.2006 CHF 1'080.00
27.06.2006 CHF 990.00
25.08.2006 CHF 486.00
07.09.2006 CHF 378.00" (Doc. 11)
Dall'incarto completo dell'assicurata, richiamato dal TCA dalla Cassa di disoccupazione (cfr. Doc. X), risulta che alla ricorrente è stato aperto un primo termine quadro per la riscossione dal 1° ottobre 2004 al 31 agosto 2006 (cfr. Doc. X - 21).
Il 14 luglio 2006 l'assicurata ha inoltrato una nuova domanda d'indennità di disoccupazione dal 1° settembre 2006 indicando di lavorare a tempo parziale ("a ore"; "dal 1130 al 1330-1830") quale aiuto cucina presso l'__________ e che esisteva un contratto di lavoro scritto (cfr. Doc. X - 20).
Questo secondo termine quadro non è stato aperto e non è stato di conseguenza riconosciuto all'assicurata il diritto all'indennità di disoccupazione (cfr. Doc. X - 18), in quanto la ricorrente ha prestato l'attività presso il ristorante del coniuge (cfr. Doc. X - 36) ed aveva dunque una posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
Esaminando la nuova domanda d'indennità di disoccupazione inoltrata da RI 1 del 1° ottobre 2007 l'amministrazione ha ritenuto che la ricorrente ha saputo comprovare l'esercizio di un'attività lucrativa, con relativo versamento del salario, soltanto per il periodo dal ottobre 2005 all'inizio di settembre 2006 e quindi per un periodo inferiore a 12 mesi.
Dall'incarto dell'assicurata emerge, in particolare, che tra RI 1 e suo marito il 19 maggio 2005 è stato stipulato un contratto di lavoro dal 17 maggio 2005, a metà tempo (21,5 ore), quale aiuto cucina per un salario mensile di fr. 1'624.95 (cfr. Doc. X - 60: fr. 1'500 + fr. 124.95, quota parte della tredicesima).
Di fatto l'assicurata ha però spesso lavorato soltanto poche ore al giorno (2-3 ore) e non a metà tempo, ciò che spiega perchè gli importi salariali accreditati sul suo conto bancario sono inferiori (e a volte anche di molto) ai fr. 1'500.-che figurano sul contratto di lavoro (cfr. Doc X - 39; Doc. X - 42; Doc. I - 44; Doc. I - 45; Doc. X - 46; Doc. X - 47; Doc. X - 48; Doc. X - 49; Doc. X - 54; Doc. X - 55; Doc. X - 56; Doc. X - 57; Doc. X - 59; Doc. X - 60).
In particolare l'importo di fr. 378.-- è relativo al salario ricevuto dall'assicurata nel mese di agosto 2006 (cfr. Doc. X - 39).
D'altra parte, quando non ha ricevuto nessun salario, la ricorrente è stata inabile al lavoro per malattia (ad esempio dal 27 settembre 2005 all'inizio di gennaio 2006; Doc. X - 51-54).
Sulla base di questi elementi il TCA deve concludere che l'assicurata ha effettivamente dimostrato di avere lavorato (o comunque di poter fare valere dei periodi computabili ai sensi dell'art. 13 cpv. 2 lett. c LADI) durante 11 mesi (da ottobre 2005 ad agosto 2006).
Per adempiere il periodo di contribuzione l'assicurata deve dunque dimostrare di avere esercitato un'attività lucrativa (cfr. consid. 2.1 e consid. 2.2) durante almeno un ulteriore mese nel periodo dal 1° settembre 2006 al 30 settembre 2007.
Il 24 aprile 2008 il Presidente del TCA ha sentito come teste la contabile __________, la quale il 12 dicembre 2007 aveva così risposto ad una richiesta di informazioni della Cassa di disoccupazione:
" In allegato le invio i documenti da Lei richiesti; il certificato di salario 2006 e la copia della dichiarazione fiscale 2006, (la decisione non l'abbiamo ancora in quanto la dichiarazione è stata inoltrata solo a settembre 2007) e la dichiarazione AVS.
Da settembre 2006 a settembre 2007 la signora RI 1 non ha percepito nessun stipendio, ma le posso garantire che era sempre presente, in quanto essendo solo 2 persone impiegate è il minimo di personale.
I coniugi __________ in questi 2 anni hanno messo a zero i pochi risparmi che avevano, per poter far fronte alle spese private." (Doc. 15)
Le dichiarazioni della teste __________ sono state così verbalizzate:
" (...)
Il presidente del TCA chiede alla teste di precisare la sua affermazione secondo cui può garantire che l'assicurata era sempre presente. La signora __________ risponde che siccome abitano nello stesso palazzo la vedeva partire ogni giorno alle 10.30 per recarsi presso l'Osteria dove rimaneva fino alle 14.30, massimo alle 15.00. Si recava al lavoro con la Posta o a piedi o se c'ero io la portavo in macchina. Poi al pomeriggio rientrava col bus.
La sera, verso le 17.30/18.00 ripartiva e tornava quando c'era qualcuno che la riportava oppure doveva aspettare il marito a mezzanotte.
Il presidente del TCA chiede alla teste come fa ad essere sicura che ogni giorno andava al lavoro. La teste precisa: perché ci vedevamo ogni giorno, proprio come adesso.
Il presidente del TCA chiede alla signora come fa ad affermare che l'assicurata non ha percepito nessuno stipendio. La teste risponde che per effettuare la contabilità e la dichiarazione delle imposte ha chiesto i documenti bancari e di cassa ed ha constatato che non è stato versato nessun salario, anche se il marito resta debitore.
Il presidente del TCA chiede alla teste se l'assicurata non si era mai lamentata durante questo anno di aver lavorato senza praticamente mai avere ricevuto il salario.
La teste risponde di si, precisa tuttavia che d'altra parte visto che le cose non andavano bene bisognava prima pagare i fornitori.
Rispondendo al presidente del TCA, la teste afferma di essersi occupata della contabilità sin dall'inizio dell'attività presso l'Osteria. Precisa pure di ritenere che il salario mensile doveva ammontare circa a CHF 3'000.- /mese.
La teste sottolinea pure di avere inoltrato presso l'AVS, in data 04.12.2007, una dichiarazione di salario per i primi nove mesi del 2007 ammontante a CHF 20'250.-.
Il presidente del TCA acquisisce agli atti questa documentazione, copia della quale viene trasmessa seduta stante alla Cassa disoccupazione UNIA.
Il presidente del TCA chiede alla teste se ricorda su quale salario sono stati versati i contributi nel 2006.
Il signor __________ conferma (cfr. doc. 14) che per il 2006 sono stati versati contributi su CHF 27'000.-.
Il presidente del TCA rileva che si tratta dell'estratto conto individuale dell'assicurata relativo al periodo gennaio-dicembre 2006.
Il presidente del TCA rileva che nell'allegato al doc. 15 figura un importo per il 2006 di soli CHF 6'777.-. La teste risponde che si tratta dell'importo indicato dal marito della signora.
Il presidente del TCA, con riferimento alla dichiarazione d'imposta allegata al doc. 15, rileva innanzitutto che sulle indennità per perdita di guadagno versate dalla cassa di disoccupazione nel 2006 sono già stati prelevati i contributi sociali e iscritti nel conto individuale AVS dell'assicurata (CHF 17'696.-; dichiarazione d'imposta: CHF 16'219.-). Nella stessa dichiarazione d'imposta figura un reddito da attività principale della moglie di CHF 6'777.-. Sulla medesima dichiarazione d'imposta al punto 3.5. figura pure un importo per indennità giornaliere di malattia di CHF 2'282.-.
Il presidente del TCA chiede come mai a livello di AVS è stato contabilizzato un salario di CHF 27'000.- mentre a livello fiscale è stato dichiarato un importo inferiore.
La teste risponde che probabilmente a livello di AVS ci si è fondati sullo stipendio da loro dichiarato il primo anno quando lavoravano da un altro datore di lavoro.
Il presidente del TCA rileva che di fatto sin dall'inizio dell'attività lavorativa non è mai stato versato un salario ammontante a circa CHF 3'000.- e men che meno il salario di CHF 3'500.- che figura nel conteggio stipendio settembre 2006/settembre 2007 allestito dai coniugi __________.
La teste sottolinea che parte del salario veniva versato in natura e che comunque dall'esame dei conti bancari dei signori __________ emerge che hanno consumato tutti i loro risparmi per poter vivere e pagare le spese che c'erano.
Il presidente del TCA mostra all'assicurata il doc. 13 e chiede se questa lettera da lei firmata è stata redatta dalla teste. La ricorrente risponde di no.
Il sig. __________ pone alla teste la seguente domanda: "Se l'assicurata avesse percepito in contanti uno stipendio dopo agosto 2006 l'avrebbe saputo oppure no?". La teste risponde di sì, perché ci diciamo tutto.
Il presidente del TCA chiede alla teste con quale frequenza si recava all'Osteria per raccogliere la documentazione da registrare (in particolare fatture), la teste risponde: un giorno sì e un giorno no.
La signora lavorava come aiuto cucina, il marito preparava un'altra parte del piatto e a turno servivano al tavolo i clienti. Non vi era altro personale." (Doc. VII)
Alla conclusione dell'udienza il rappresentante della Cassa, anche alla luce delle affermazioni della teste, ha affermato di non contestare che l'assicurata abbia esercitato un'attività lucrativa:
" (...)
Il sig. __________ sottolinea che la Cassa non contesta l'esercizio di un'attività lavorativa.
Precisa anzi che la Cassa non aveva dei dubbi su questo punto, difatti la Cassa non è andata ad accertarlo. D'altra parte su questo vi sono le dichiarazioni di una terza persona.
La Cassa ha invece fondato la propria decisione sul fatto che l'assicurata non ha ricevuto il salario." (Doc. VII, pag. 6)
Secondo la Cassa di primaria importanza è dunque il fatto che l'assicurata dopo il mese di agosto 2006 non ha più ricevuto il salario.
Effettivamente la teste su questo punto ha smentito le affermazioni dell'assicurata la quale, il 20 novembre 2007, aveva risposto alla Cassa di avere "sempre lavorato e ricevuto uno stpendio e che il salario le veniva versato in contanti e non sempre completamente" (cfr. Doc. 13).
Come visto (cfr. consid. 2.1), secondo la giurisprudenza, decisivo per ammettere l'adempimento del presupposto dell'art. 8 cpv. 1 lett. e LADI è soltanto l'esercizio di un'attività lucrativa durante almeno 12 mesi nel termine quadro.
Inoltre il Tribunale federale ha dichiarato contraria alla legge la direttiva della SECO che esigeva inoltre il versamento del salario, proprio nel caso di una persona che aveva una posizione parificabile a quella di un datore di lavoro (cfr. consid. 2.2).
Di conseguenza, contrariamente al parere della Cassa (cfr. consid. 1.3), non è possibile negare all'assicurata il diritto all'indennità di disoccupazione in quanto non è stato comprovato il versamento di un salario durante almeno 12 mesi.
Secondo questo Tribunale, decisiva è invece la circostanza, ammessa dallo stesso rappresentante della Cassa, che l'assicurata, nel periodo da settembre 2006 a settembre 2007, ha esercitato la sua attività di aiuto cucina presso l'__________ durante almeno un mese (da aggiungere agli altri 11 mesi incontestati).
Questa soluzione si impone, applicando il criterio della verosimiglianza preponderante richiesto in materia di assicurazioni sociali (cfr. DTF 126 V 356 consid. 5b pag. 360 con riferimenti, STF C 315/2005 del 27 aprile 2007), oltre che, alla luce delle dichiarazioni della teste, anche in considerazione delle particolari caratteristiche dell'esercizio pubblico (personale impiegato limitato a due persone: il marito come cuoco e la moglie come aiuto-cucina; orari di lavoro fissi e quindi attività sufficientemente controllabile; cfr. STF 8C_453/2007 del 17 marzo 2008). Del resto nulla è cambiato nella struttura dell'esercizio pubblico dal settembre 2006 rispetto al momento in cui la ricorrente aveva iniziato la sua attività lavorativa (il 17 maggio 2005).
In tale contesto va ricordato che la giurisprudenza federale non considera sufficiente, per negare l'adempimento del periodo di contribuzione, la circostanza che durante alcuni mesi non viene versato il salario (cfr. la sentenza 8C_453/2007 del 17 marzo 2008 e la sentenza C 233/06 del 2 luglio 2007).
Alla luce di quanto qui sopra esposto la decisione su opposizione del 21 dicembre 2007 deve essere annullata e modificata nel senso che l'assicurata adempie il presupposto dell'art. 8 cpv. 1 lett. e LADI.
Gli atti sono rinviati alla Cassa affinché esamini gli altri presupposti del diritto all'indennità di disoccupazione.
2.4. Il TCA deve ancora sottolineare che esula dalla presente vertenza la questione relativa all'importo sul quale, se del caso, indennizzare l'assicurata.
A proposito del guadagno assicurato in una sentenza C 284/05 del 25 aprile 2006 pubblicata in DLA 2007 pag. 46 (vedi pure la sentenza C 183/06 del 16 luglio 2007) l'Alta Corte ha stabilito che la mancanza della prova del salario esatto non comporta la negazione del diritto all'indennità di disoccupazione, ma deve essere presa in considerazione nel calcolo del guadagno determinante.
Nel caso concreto questo Tribunale rileva sin d'ora che l'importo del salario figurante nel conteggio stipendio settembre 2006 - settembre 2007, pure sottoscritto dall'assicurata (cfr. Doc. 4), nel quale viene indicato uno stipendio lordo mensile di fr. 3'500.-- risulta del tutto inattendibile, se solo si considera che, nel periodo in cui l'osteria "andava benino" (cfr. consid. 1.2), il salario pattuito era di fr. 1'500.-- mensili e che la ricorrente ha comunque sempre ottenuto uno stipendio inferiore.
Spetterà quindi alla Cassa determinare con particolare attenzione l'importo del guadagno assicurato, assumendo tutti i mezzi di prova necessari (cfr. art. 43 LPGA).
2.5.
L’art. 181 del Codice di procedura penale stabilisce che ogni autorità, funzionario o pubblico impiegato, che nell’esercizio delle sue funzioni ha notizia di un reato di azione pubblica, é tenuto a farne immediato rapporto al Procuratore pubblico e a trasmettergli i verbali e gli atti relativi.
Dall'istruttoria di causa è emerso che l' "Attestato del datore di lavoro" del 1° ottobre 2007 (Doc. 3) e il relativo allegato (Doc. 4) consegnato alla Cassa di disoccupazione indica un salario versato o spettante all'assicurata (di fr. 3'500.--) ben maggiore rispetto a quello figurante sul contratto del 19 maggio 2005 (fr. 1'624.95, quota parte della tredicesima compresa, cfr. Doc. X - 60).
Si giustifica pertanto la trasmissione al Ministero pubblico della presente sentenza e dei documenti citati (Doc. 3, Doc. 4 e Doc. X - 60).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto e la decisione su opposizione del 21 dicembre 2007 è annullata.
§ RI 1 adempie il presupposto dell'art. 8 cpv. 1 lett. e LADI.
§§ Gli atti sono rinviati all'amministrazione affinché esamini gli altri presupposti del diritto.
2. I documenti Doc. 3, Doc. 4 e Doc. X - 60 in originale e una copia della sentenza vengono trasmessi per competenza al Ministero pubblico.
3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti