Raccomandata
Incarto n. 38.2008.34 rs
Lugano 5 novembre 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Raffaella Sartoris Vacchini, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 20 giugno 2008 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 25 maggio 2008 emanata da
Cassa CO 1, in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione formale del 6 luglio 2006 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) ha chiesto a RI 1 di restituire la somma di fr. 17'103.75 percepita a torto a titolo di indennità di disoccupazione dal mese di agosto 2005 al mese di febbraio 2006, in quanto da un’indagine avviata dal Ministero Pubblico del Cantone Ticino era emerso che l’assicurato in quel periodo svolgeva un’attività presso la __________ (cfr. doc. A6).
1.2. RI 1, il 24 luglio 2006, ha interposto opposizione contro questo provvedimento, contestando l’ordine di rimborso e chiedendo di sospendere tale richiesta fino alla conclusione dell’iter ricorsuale relativo alla decisione del 16 giugno 2006.
Con quest’ultimo provvedimento, confermato con decisione su opposizione del 27 giugno 2006, la Cassa aveva negato all’assicurato il diritto a prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione a titolo retroattivo dal 1° agosto 2005, rivestendo il medesimo in seno alla __________ una posizione analoga a quella di un datore di lavoro (cfr. doc. A5; STCA 38.2006.53 del 2 marzo 2007 consid. 1.1.).
1.3. Il 2 agosto 2006 l’assicurato, per il tramite dell’avv. __________, ha impugnato la decisione su opposizione del 27 giugno 2006 davanti al TCA.
Con sentenza 38.2006.53 del 2 marzo 2007 questa Corte, in primo luogo, ha annullato la decisione del 16 giugno 2006 menzionata al considerando precedente e la relativa decisione su opposizione del 27 giugno 2006 limitatamente al lasso di tempo dal mese di agosto 2005 al mese di febbraio 2006 in cui le indennità di disoccupazione erano già state corrisposte.
Il TCA ha, infatti, stabilito che la Cassa aveva potuto preservare il proprio diritto al rimborso delle prestazioni erogate emanando direttamente l’ordine di restituzione del 6 luglio 2006. In casu, quindi, difettava un interesse degno di protezione alla constatazione del diritto dell’assicurato a delle indennità di disoccupazione per il periodo in questione. Non era, pertanto, necessario emettere una decisione di accertamento, siccome in concreto nemmeno vi erano circostanze particolari che imponessero l’emissione di una decisione di constatazione, del genere di quella effettivamente emanata.
Questo Tribunale ha conseguentemente trasmesso gli atti alla Cassa affinché esaminasse l’opposizione inoltrata dall’assicurato contro l’ordine di restituzione del 6 luglio 2006 afferente al lasso di tempo agosto 2005-febbraio 2006 ed emettesse la relativa decisione su opposizione.
In secondo luogo, il TCA, per l’arco di tempo dal mese di marzo al mese di maggio 2006 in cui l’assicurato non aveva percepito indennità di disoccupazione, ha concluso che questi, all’interno della __________, svolgeva un ruolo attivo e decisionale e conseguentemente rivestiva una posizione analoga a quella di un datore di lavoro. Questa Corte ha, perciò, deciso che l’insorgente non aveva diritto a prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione per tale periodo.
1.4. RI 1, patrocinato dall’avv. __________, ha impugnato il giudizio 38.2006.53 del 2 marzo 2007 dinanzi al Tribunale federale, il quale con sentenza 8C_140/2007 del 21 aprile 2008, da un lato, relativamente alla richiesta di riconoscimento delle prestazioni da agosto 2005 a febbraio 2006, ha ritenuto il ricorso irricevibile. L’Alta Corte ha rilevato che il TCA sulla correttezza della decisione del 6 luglio 2006 con cui la Cassa ha chiesto la restituzione delle indennità percepite per questo lasso di tempo non si era ancora espresso, avendo inviato gli atti all’amministrazione per competenza, ossia per emanare la relativa decisione su opposizione.
Dall’altro, in riferimento al periodo da marzo a maggio 2006, il TF ha confermato il diniego a indennità di disoccupazione, siccome la posizione dell’assicurato all’interno della __________ era paragonabile a quella di un datore di lavoro.
1.5. La Cassa, il 25 maggio 2008, ha emanato una decisione su opposizione, con cui ha ribadito il contenuto dell’ordine di restituzione del 6 luglio 2006, sottolineando che l’assicurato fin dall’agosto 2005 aveva occupato una posizione analoga a quella di un datore di lavoro per la società __________ (cfr. doc. A1).
1.6. Contro la decisione su opposizione del 25 maggio 2008 l’assicurato ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, nel quale ha postulato l’annullamento dell’ordine di restituzione.
A motivazione della richiesta ricorsuale egli ha addotto, in primo luogo, che il diritto alla restituzione si sia estinto per la decorrenza dei termini. Egli ritiene, infatti, che, siccome l’amministrazione era già a perfetta conoscenza dei fatti sia nel marzo 2006 quando ha sospeso le prestazioni, che nel luglio 2006 quando è stata emessa la decisione, che nel marzo 2007 - data dell’emanazione della sentenza del TCA -, nel maggio 2008 fosse ampiamente trascorso il termine di perenzione di un anno.
In secondo luogo, egli ha fatto valere la propria buona fede, rilevando che, non essendo mai stato in disoccupazione, non pensava che consigliare sua figlia amministratrice della __________ dal 2003 -, conferire con gli azionisti per far rilevare e proseguire le attività della fallita __________ al fine far avere una maggiore occupazione alla figlia, non far restare senza lavoro gli impiegati della ditta fallita e aprire uno spiraglio futuro per lui, avrebbe potuto compromettere il suo diritto alla disoccupazione. L’insorgente ha, inoltre, asserito di non avere più avuto a che fare o consigliato la __________ e nemmeno sua figlia dopo la notifica dell’inchiesta da parte del Procuratore nel marzo 2006.
L’assicurato ha, altresì, sottolineato il precario stato finanziario della sua famiglia e che una conferma della restituzione aggraverebbe enormemente questa già disastrosa situazione (cfr. doc. I).
1.7. La Cassa, in risposta, ha chiesto la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.8. L’assicurato, con scritto del 25 agosto 2008, si è nuovamente espresso in merito alla fattispecie (cfr. doc. V).
1.9. Il 28 agosto 2008 la parte resistente ha comunicato di non avere ulteriori osservazioni da formulare (cfr. doc. VII).
1.10. Il doc. VIII è stato trasmesso per conoscenza all’assicurato (cfr. doc. VIII).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (cfr. STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel merito
2.2. Il TCA è chiamato a stabilire se l’assicurato deve restituire oppure no l’importo di fr. 17'103.75, corrispondente alle indennità di disoccupazione percepite nel periodo dal mese di agosto 2005 al mese di febbraio 2006.
2.3. L'art. 95 LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo il cpv. 1 di questo articolo la domanda di restituzione è retta dall'art. 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55.
L'art. 25 cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal TFA anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto l’egida di questa legge (cfr. DTF 130 V 318 consid. 5).
L'obbligo di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state attribuire le prestazioni (cfr. sentenza C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 et DLA 2006 pag. 158).
La riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53 LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore (cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STFA K 147/03 del 12 marzo 2004; STFA U 149/03 del 22 marzo 2004; STFA I 133/04 dell'8 febbraio 2005).
Analogamente alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti ad indurre ad una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA, STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).
Inoltre, l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2 LPGA, STF U 408/06 del 25 giugno 2007).
Questi principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di cosa giudicata (cfr. STF C 128/06 del 10 maggio 2007, DTF 129 V 110 consid. 1.1).
Circa l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione, ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, vedi pure la STFA del 28 aprile 2003 nella causa C., C 24/01 e C 137/01; STFA del 6 giugno 2002 nella causa K., C 44/02 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
2.4. L’assicurato, come visto nei fatti, ha preliminarmente invocato la perenzione del diritto alla restituzione della Cassa in relazione alle indennità di disoccupazione dei mesi da agosto 2005 a febbraio 2006 (cfr. doc. I, V; consid. 1.6., 1.8.).
Al riguardo va rilevato che l’art. 25 cpv. 2 LPGA prevede che il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal momento in cui l’istituto di assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione. Se il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante.
L’art. 95 cpv. 4 vLADI, in vigore fino al 31 dicembre 2002, enunciava che la pretesa si prescrive in un anno dal momento in cui il servizio di pagamento ha avuto conoscenza dei fatti, al più tardi in cinque anni dopo il versamento.
A quest’ultimo riguardo in una sentenza non pubblicata C 69/97 del 16 settembre 1997, il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha stabilito che i termini dell'art. 95 cpv. 4 LADI, contrariamente al tenore letterale della norma, costituiscono un termine di perenzione (cfr. pure DTF 122 V 270, consid. 5a, pag. 274-275; DTF 119 V 431, consid. 3a, pag. 433) che decorre nel momento in cui l'amministrazione poteva ragionevolmente avere conoscenza dei fatti giustificanti la restituzione.
I termini di perenzione non possono poi essere né interrotti né sospesi e devono essere applicati d’ufficio (cfr. DTF 111 V 135, consid. 3b, pag. 136; cfr. pure T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Ed. Stämpfli, Berna 1997, N. 36-37, pag. 59-60 e N. 12-13, pag. 311-312).
L’art. 25 cpv. 2 LPGA corrisponde all’art. 95 cpv. 4 vLADI. Si tratta, quindi, di un termine di perenzione. Ciò comporta che la giurisprudenza elaborata sotto l’egida del vecchio diritto continui a trovare applicazione (U. Kieser, ATSG Kommentar, 2003, ad art. 25, n. 26).
In una sentenza pubblicata in DTF 110 V 304 il TFA, statuendo sull'art. 47 cpv. 2 vLAVS, i cui principi valevano anche nell'ambito d'applicazione dell'art. 95 vLADI (cfr. SVR 1997 ALV Nr. 84, consid. 2c, pag. 256), ha pure precisato che qualora la restituzione sia addebitabile a un errore dell'amministrazione, l'anno di perenzione inizia non il giorno in cui l'errore è stato commesso, bensì quello in cui la medesima autorità avrebbe dovuto, in un secondo tempo, con l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle circostanze, rendersi conto di tale errore (cfr. DTF 110 V 304, consid. 2b, pag. 305-307; cfr. anche DTF 124 V 380 consid. 1; DTF 122 V 270, consid. 5, pag. 274-277, DTF 111 V 14, consid. 3, pag. 16-17; STFA del 6 luglio 1998 nella causa M.B. I 118/97; DLA 2004 pag. 285 N. 31, consid. 3.1.).
L’Alta Corte ha ribadito tale principio in una sentenza C 317/01 del 29 aprile 2003, consid. 2.1., pubblicata in RDAT II-2003 N. 72, afferente all’assicurazione contro la disoccupazione, in cui ha precisato che:
" (…)
In proposito l'istanza precedente ha correttamente precisato che in caso di errore dell'amministrazione (ad esempio nel calcolo di una prestazione) il termine non decorre dal momento in cui esso è stato commesso, bensì da quello in cui l'amministrazione avrebbe dovuto in un secondo tempo (per esempio in occasione di un controllo contabile oppure nel caso in cui venga a conoscenza di fatti atti a far nascere dei dubbi sulla fondatezza della pretesa) rendersi conto dello sbaglio commesso in base all'attenzione ragionevolmente esigibile (DTF 124 V 383 consid. 1 e 385 consid. 2c)."
Al riguardo cfr. pure STCA 35.2005.83 del 13 giugno 2005, consid. 2.6.-2.7., massimata in RtiD I-2007 N. 44 pag. 187.
In una sentenza C 17/03 del 2 settembre 2003, pubblicata in SVR 2004 ALV Nr. 5 è stato, poi, ribadito che per “momento in cui il servizio di pagamento ne ha avuto conoscenza” a partire dal quale inizia a decorrere il termine di perenzione di un anno bisogna intendere il momento in cui l’amministrazione, dando prova dell’attenzione da essa esigibile, avrebbe dovuto riconoscere che i presupposti per una restituzione erano dati.
Con giudizio pubblicato in DTF 122 V 270 = SVR 1997 ALV Nr. 82 pag. 247 = DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130, relativo alla restituzione di indennità per lavoro ridotto, avuto riguardo all’effetto di pubblicità delle iscrizioni a registro di commercio, il TFA ha ancora, in particolare, precisato che:
" (...) Bei einer durch das Handelsregister und die entsprechenden Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Art. 931 OR) mit Publizität versehenen Tatsache kann indessen für die zumutbare Kenntnis der Rückerstattungsvoraussetzungen nicht ein zweier Anlass im Sinne dieser Rechtsprechung, d.h. die Wahrnehmung der Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung aufgrund eines zusätzlichen Indizies, verlangt werden. (...)"
(cfr. SVR 1997 ALV Nr. 82, consid. 5 b) aa) pag. 249)
L’Alta Corte, con sentenza C 71/01 del 30 agosto 2001, ha poi esteso la giurisprudenza sviluppata con la sentenza pubblicata in DTF 122 V 270 appena citata anche alla restituzione di indennità di disoccupazione.
Tale principio è stato ribadito nella sentenza C 267/01 del 17 luglio 2002, nella quale è stato precisato :
" (…) sich eine unterschiedliche Behandlung von Kurzarbeits- und Arbeitslosenentschädigung nicht rechtfertige, da die erwähnten Grundsätze sich nicht aus einer spezifischen Regelung der Kurzarbeitsentschädigung ableiteten, sondern aus dem Gesellschaftsrecht und den Wirkungen von Handelsregistereinträgen.
Die Auskunftspflicht der Versicherten entbinde die Verwaltung nicht davon, von Amtes wegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen erfüllt sind.
cc) Nach dem Gesagten kann sich die Kasse nicht darauf berufen, es sei unzumutbar, jeweils das Handelsregister zu konsultieren (erwähntes Urteil B.). Vielmehr muss sie sich die Kenntnis der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten von Anfang an, d.h. seit Auszahlung der ersten Taggelder, entgegenhalten lassen. Ähnlich wie in jenem Urteil trugen überdies auch vorliegend mehrere Dokumente, nämlich der Antrag auf Arbeitslosenentschädigung, die an den Beschwerdeführer gerichtete Kündigung, die Arbeitgeberbestätigung und die Arbeitsbemühungen des Versicherten die selbe Unterschrift, was der Verwaltung hätte auffallen und sie zu entsprechenden Abklärungen veranlassen müssen."
Questa giurisprudenza costituisce, comunque, un caso speciale. Allorché l’errore dell’amministrazione non porta su un elemento al quale è connesso un effetto di pubblicità, restano validi i principi generali sviluppati a proposito dell’art. 47 cpv. 2 vLAVS nella DTF 110 V 304 e ribaditi in sentenze successive (cfr. STFA C 68/01 del 3 luglio 2002).
Nella DTF 122 V 270 = SVR 1997 ALV Nr. 82 pag. 247 = DLA 1996/1997, Nr. 23, pag. 130 l’Alta Corte, riguardo alle prestazioni periodiche, ha pure osservato che:
“(...) Es stellt sich somit im Hinblick auf diese periodische Leistungserbringung die Frage, wie es mit der Verwirkungsfolge in Bezug auf jene Monatsbetreffnisse zu halten sei, die im Zeitpunkt der zumutbaren Kenntnis des rechtserheblichen Sachverhalt (Wissen um die Verwaltungsratsstellung) noch gar nicht zur Ausrichtung gelangt waren. Der Rückforderungsanspruch auf eine unrechtmässig ausgerichtete monatliche Entschädigung kann solange nicht verwirken, als diese einzelne Leistungen im Rahmen der gesamten Anspruchberechtigung tatsächlich noch nicht ausbezahlt war. Dem hat das kantonale Gericht im Ergebnis zutreffend Rechnung getragen: Bezüglich der länger als ein Jahr vor Erlass der Verfügung vom 15. November 1994 ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen ist der Rückforderungsanspruch der Arbeitslosenkasse verwirkt, dagegen nicht mit Bezug auf die später (ab Dezember 1993) bis und mit Juni 1994 ausgerichteten Betreffnisse.”
(cfr. SVR 1997 ALV Nr. 82, consid. 5 b) bb) pag. 249-250)
In una sentenza C 317/01 del 29 aprile 2003 il TFA ha ribadito che nel caso di prestazioni periodiche, allorché l’autorità al momento del versamento delle prestazioni sia già in possesso dei dati necessari per calcolare correttamente l’ammontare delle indennità giornaliere dovute, il termine di un anno di perenzione decorre dal rispettivo versamento.
2.5. La Segreteria di Stato dell'economia (SECO) nella "Circulaire relative à la restitution, la compensation, la remise et l'encaissement C-RCRE" dell'aprile 2008 si è così espressa a proposito del termine di perenzione, in particolare di quello relativo:
" A12 Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le
moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation en cause. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (art. 25, al. 2, LPGA).
La décision de restitution des prestations est donc soumise à un double délai de péremption : d'une part, elle doit être rendue dans l'année qui suit la prise de connaissance de l'erreur, et d'autre part, la restitution ne peut porter que sur les prestations versées dans les cinq dernières années (cf. arrêt du TFA du 23.9.04, en la cause U., I 306/04). La caisse doit examiner d'office si le délai de péremption est respecté.
Le texte de la LPGA est le même que celui de l’ancien art. 95, al. 4, LACI en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002. En conséquence la jurisprudence y relative reste applicable.
Délai de péremption relatif
A13 Le délai d’un an est un délai de péremption relatif. Il commence à courir à partir du moment où la caisse aurait dû se rendre compte des faits justifiant la demande de restitution, si elle avait voué l’attention requise par les circonstances (ATF 124 V 380, consid. 1; 122 V 270, consid. 5a).
Dans le cas d’une erreur de l’administration (p. ex. dans le calcul d’une prestation), le délai ne court pas à partir du moment où l’erreur a été commise, mais à partir de celui où, dans un 2ème temps, elle aurait dû se rendre compte de l’erreur (p. ex. lors d’un contrôle comptable, ou dans le cas où elle vient à connaître des faits aptes à faire naître un doute sur le fondement de la prétention). Si la fixation de la prétention nécessite le concours de plusieurs autorités administratives, le délai d’une année commence à partir du moment où un des organes compétents a une connaissance suffisante des faits. Lorsque, par exemple, la caisse apprend que l’autorité cantonale a rendu une décision d’inaptitude au placement envers une personne assurée, le délai de péremption débute à ce moment-là, indépendamment du fait que la décision de l’autorité cantonale soit ou pas entrée en force (n.d.r. sottolineatura del redattore).
Une exception à ce principe est faite cependant en ce qui concerne les données ressortant du registre du commerce. Etant donné l'effet de publicité de l'inscription au registre du commerce, la caisse est réputée avoir eu connaissance d'emblée des circonstances excluant le droit d'un assuré aux indemnités de chômage (ATF 122 V 270), et ce, même si l’assuré n’en a pas fait mention.
A14 La caisse est tenue d'examiner les conditions de la restitution lorsqu’elle est en possession de tous les éléments nécessaires, et en particulier lorsque le montant exact à restituer est connu, ou quand la situation juridique est définitivement établie.
Dès lors, le délai de prescription relatif ne court que depuis le moment où l’autorité dispose, ou aurait pu disposer en faisant preuve de diligence, de toutes les données déterminantes à cette fin (Arrêt du TFA du 10.10.01 dans la cause P.M., C 11/00).
2.6. Nel caso di specie il 6 luglio 2006 la Cassa ha emesso la decisione concernente l’ordine di restituzione delle indennità di disoccupazione percepite dal mese di agosto 2005 al mese di febbraio 2006 (cfr. consid. 1.1.; doc. A6).
L’art. 30 cpv. 1 OADI enuncia che le indennità giornaliere per un periodo di controllo trascorso vengono di regola erogate il mese successivo.
Indipendentemente dalla questione di sapere quando esattamente le prestazioni in questione sono state versate all’assicurato, in concreto risulta che la Cassa ha comunque emanato il provvedimento con cui è stato chiesto il rimborso della somma di fr. 17'103.75 meno di un anno dopo la relativa corresponsione.
Inoltre al momento dell’emanazione dell’ordine di restituzione del 6 luglio 2006 erano trascorsi meno di quattro mesi dal 29 marzo 2006, data in cui la Procuratrice Pubblica __________ ha informato la Cassa riguardo all’attività svolta dal ricorrente per la __________ (cfr. STCA 38.2006.53 consid. 2.8.).
Il termine di perenzione di un anno dalla conoscenza dei fatti di cui all’art. 25 cpv. 2 LPGA (cfr. consid. 2.4.) non era, dunque, ancora spirato.
Di conseguenza il 6 luglio 2006, quando è stato ordinato il rimborso delle prestazioni ricevute per il lasso di tempo agosto 2005-febbraio 2006, il diritto della Cassa di richiedere al ricorrente la restituzione delle indennità versate non era in ogni caso perento.
Determinante, in effetti, ai fini della perenzione è la data dell’emissione della decisione formale con cui viene ordinata la restituzione e non quella dell’emanazione della relativa decisione su opposizione.
Nel caso in esame, quindi, la circostanza che la Cassa abbia emesso la decisione su opposizione nel maggio 2008 si rivela ininfluente.
Al riguardo è, comunque, utile evidenziare che l’amministrazione, a ragione, ha atteso l’emanazione della sentenza del TF del 21 aprile 2008 (8C_140/2007) prima di emettere la decisione su opposizione.
L’insorgente, infatti, con il relativo ricorso contro la sentenza 38.2006.53 del TCA aveva postulato il riconoscimento del diritto a prestazioni dell’assicurazione disoccupazione dal 1° agosto 2005 in poi (cfr. STF 8C_140/2007 del 21 aprile 2008 consid. C).
2.7. Per quanto concerne il principio della restituzione va osservato che in una decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha stabilito che il lavoratore in posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della ditta (cfr. pure STFA C 130/02 del 16 giugno 2003; STFA C 217/02 del 15 luglio 2003; STFA C 275/04 del 10 novembre 2005).
In una sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha osservato che:
" (…)
4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2 febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di riscossione di prestazioni.
4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata, sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che, secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e dal numero dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e riferimenti), è considerato detenere una simile posizione un membro del consiglio di amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore unico di una SA familiare. (…)."
(STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C 130/02)
In un altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato, vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
la precedente istanza ha quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C 274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),
nel caso di specie, gli accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art. 944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero presenti tutte le azioni,
stante quanto precede, si giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta - con contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto, alle quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione giuridica suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di prestazioni assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali condizioni, è a ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere dati i presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per domandarne la restituzione,
(…)." (cfr. STFA del 15 luglio 2003 nella causa O., C 217/02)
Secondo il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera decisiva, poiché la perdita di lavoro non può essere verificata (al riguardo cfr. SVR 2005 ALV Nr. 13 pag. 43).
A tale proposito in una sentenza C 275/04 del 10 novembre 2005, relativa a un caso ticinese, la nostra Massima ha osservato:
" (…)
3.3 Al riguardo non si devono dimenticare i motivi che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le persone che occupano una posizione dirigenziale e che, malgrado siano state formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile (DLA 2003 no. 22 pag. 242 consid. 4 [sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02])." (STFA C 275/04 del 10 novembre 2005, consid. 3.3)
2.8. Circa la questione di sapere se un assicurato può determinare o influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, in una sentenza del 2 giugno 2004 nella causa N., (C 219/03), il TFA ha, tra l'altro, osservato che:
" (…)
2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege (vgl. Art. 716-716b OR) gegeben. Handelt es sich um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner weiteren Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525 f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Gemäss ARV 1996/1997 Nr. 10 S. 52 Erw. 3a und b spielen die Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie der Umfang der Beteiligung. In jenem Fall wurde eine Anspruchsberechtigung verneint, obwohl das Leistungen beanspruchende Verwaltungsratsmitglied nur Kollektivunterschrift besass und lediglich mit 2 % am Aktienkapital beteiligt war. (…)."
(cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C 219/03)
In questo contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di un membro del consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA C 37/02 del 22 novembre 2002 e STFA C 71/01 del 30 agosto 2001).
2.9. RI 1, dal luglio 2001 al luglio 2005, è stato responsabile del personale della __________.
Egli è stato licenziato nel maggio 2005 con effetto dal 31 luglio 2005.
La __________ dall’agosto 2005 è diventata __________ in liquidazione a seguito del fallimento pronunciato con decreto della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello del 27 luglio 2005 (cfr. STCA 38.2006.53 del 2 marzo 2007 consid. 2.8.).
La __________ ha ripreso l’attività e il personale, ad esclusione dell’assicurato, della __________ (cfr. STCA 38.2006.53 del 2 marzo 2007 consid. 2.9.)
Nel mese di luglio 2005 il ricorrente si è iscritto al collocamento con effetto dal 1° agosto 2005, dichiarando di ricercare un impiego al 50%.
La Cassa, come già visto, gli ha erogato le indennità di disoccupazione per il periodo agosto 2005-febbraio 2006 (cfr. STCA 38.2006.53 del 2 marzo 2007 consid. 2.8.).
Il TCA, con sentenza 38.2006.53 del 2 marzo 2007, ha stabilito che RI 1 in seno alla __________ svolgeva un ruolo attivo e decisionale e che conseguentemente egli rivestiva una posizione analoga a quella di un datore di lavoro.
La figura della figlia, iscritta a RC quale amministratrice unica della __________, risultava di fatto equivalere piuttosto a quella dell’”uomo di paglia” che copre verso l’esterno attività eseguite da altri (cfr. STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003).
Questo Tribunale ha, conseguentemente, negato al ricorrente il diritto alle indennità di disoccupazione per i mesi di marzo, aprile e maggio 2006 (cfr. consid. 1.3.).
Il TF, con giudizio 8C_140/2007 del 21 aprile 2008, ha confermato la conclusione a cui è giunta questa Corte, rilevando in particolare che:
" (…)
5.
Un attento esame degli atti non può che indurre questa Corte a condividere le conclusioni cui è giunta l'istanza precedente, secondo cui la posizione di RI 1 all'interno di __________ era paragonabile a quella di un datore di lavoro, malgrado l'avvenuto licenziamento da parte di __________, che gestiva in precedenza i saloni e presso cui l'assicurato era alle dipendenze quale responsabile amministrativo, e il fatto che formalmente non ricopriva la carica formale di consigliere di amministrazione della ditta. In effetti detta valutazione è tutt'altro che in chiaro contrasto con la situazione di fatto; di conseguenza, da un punto di vista della cognizione limitata di cui dispone questa Corte, non è in alcun modo censurabile.
Al riguardo va rilevato che dai verbali degli interrogatori a cui sono stati sottoposti dal Procuratore pubblico dipendenti e ex dipendenti di __________ (subentrata a R.________ SA, società fallita nel 2002) e di __________, rispettivamente RI 1 e la figlia M.________, posti alla base del giudizio impugnato, risulta che, dopo il licenziamento da parte di __________ (che RI 1 intendeva acquistare), ha operato in favore della nuova società, amministrata dalla figlia, non soltanto sporadicamente, quale consulente esterno di quest'ultima, nuova del settore. Egli ha infatti continuato ad occuparsi del personale, a mantenere i contatti con i nuovi interessati, a condurre i colloqui di lavoro, a compilare e portare nei negozi rispettivamente consegnare le buste paga, mentre la figlia compariva solo raramente presso i saloni e aveva assunto un solo dipendente. Come correttamente affermato dalla Corte cantonale inoltre le uniche due testimonianze secondo cui sarebbe stata M.________ ad occuparsi della ditta non appaiono per nulla fedefacenti, in quanto in contrasto con le altre, univoche, testimonianze assunte dal Procuratore pubblico e altresì poiché rilasciate da persone molto vicine a M.________ e RI 1. La mancata considerazione di tali deposizioni poggia pertanto su motivi seri. Lo stesso vale per la testimonianza di F.________ che appare altamente contraddittoria e quindi non fedefacente.
Dagli atti risulta pure che RI 1 ha favorito il passaggio della gestione dei saloni J.________ da __________ a __________, la quale sempre grazie al ricorrente aveva in precedenza già acquisito l'inventario dei negozi a garanzia di un prestito fornito alla prima società, in seguito fallita. Dalle dichiarazioni dello stesso ricorrente emerge infatti il suo chiaro interesse ad operare nuovamente all'interno della società, non solo quale dipendente, ma addirittura quale proprietario, tramite acquisto delle azioni per mezzo del capitale che credeva di poter ottenere da H.________, alfine di assicurare un avvenire a sé stesso e alla figlia (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni U 59/06 del 10 luglio 2006, consid. 3 e 4). Del resto l'attività di questi saloni era di fatto da lui gestita già in precedenza, malgrado la sua funzione di dipendente e meglio tramite R.________ SA dapprima, e __________ poi (di cui non ha mai voluto rivelare il nominativo degli azionisti). Al riguardo i dipendenti hanno infatti affermato che al momento del passaggio da __________ a __________ nulla è cambiato nella gestione dei saloni, soprattutto per quanto riguardava le persone di riferimento. Non va neppure dimenticato che agli atti vi sono documenti secondo cui egli sarebbe stato addirittura remunerato per la propria attività e che nulla prova che detti documenti, come afferma l'interessato, fossero stati redatti solo per poter ottenere dei prestiti.
Per nulla manifestamente infondata o contraria alla realtà dei fatti e pertanto arbitraria, appare quindi l'ipotesi secondo cui l'assicurato, intenzionato a rilevare l'attività dei saloni J.________, fine da lui stesso ammesso (egli era del resto già intenzionato ad acquistare __________ prima del fallimento), si sia licenziato - faceva del resto parte dei suoi compiti assumere e licenziare il personale - percependo da un lato indennità di disoccupazione rispettivamente continuando a tirare le fila dell'attività tramite __________, amministrata formalmente dalla figlia, che in quel momento non disponeva di altra occupazione. Tale agire gli permetteva infatti da un lato di risparmiare il proprio salario (tra l'altro presumibilmente investito nell'assunzione in luglio di T._______, al 50%, quale dipendente "produttivo ") e dall'altro di continuare ad avere sotto il proprio controllo la ditta che intendeva acquistare.
In simili circostanze il fatto che RI 1 non fosse più giuridicamente alle dipendenze della __________ al momento in cui è subentrata __________ è irrilevante, considerato che è provato con il grado della verosimiglianza valido nelle assicurazioni sociali che egli, oltre a mantenere i contatti con la società, ha continuato da solo o tramite rispettivamente insieme alla figlia, ad occuparsi della gestione dei saloni, anche dopo il passaggio di proprietà, e quindi egli non ha mai lasciato definitivamente la ditta. Ne consegue che in concreto vi era un chiaro rischio di abuso.
Visto quanto sopra, il giudizio impugnato non si fonda su un accertamento dei fatti manifestamente errato rispettivamente su un apprezzamento delle prove arbitrario. Di conseguenza questa Corte è vincolata all'accertamento dei fatti operato dal Tribunale cantonale. Su questo tema il giudizio impugnato va quindi confermato, mentre il ricorso in materia di diritto pubblico, nella misura in cui è ricevibile, va respinto.” (STF 8C_140/2007 del 21 aprile 2008 consid. 5; le sottolineature sono del redattore)
In simili condizioni, emerge con evidenza che l’assicurato ha rivestito una posizione paragonabile a quella di un datore di lavoro in seno alla __________ a partire dal licenziamento da parte di __________, ovvero dalla fine del mese di luglio 2005.
Egli, quindi, non aveva diritto alle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione, non solo nel lasso di tempo dal mese di marzo al mese di maggio 2006, ma nemmeno nel periodo dal mese di agosto 2005 al mese di febbraio.
2.10. Alla luce di quanto esposto, questa Corte ritiene che essendo adempiute le condizioni per una riconsiderazione delle decisioni con cui la Cassa ha corrisposto all’assicurato le indennità di disoccupazione per i mesi da agosto 2005 a febbraio 2006, e rivestendo, del resto, la rettifica del versamento errato della somma di fr. 17'103.75 un’importanza particolare (cfr. consid. 2.3.), il ricorrente è tenuto alla restituzione di tale importo.
La decisione su opposizione impugnata deve, di conseguenza, essere confermata.
2.11. Infine va evidenziato che l’assicurato, nell’atto ricorsuale e nello scritto del 25 agosto 2008, ha menzionato la sua buona fede e le gravi difficoltà economiche in cui versa (cfr. doc. I, V).
L’esame della buona fede concerne, però, la procedura di condono, essendo la stessa uno dei presupposti per poterne beneficiare (cfr. art. 25 LPGA).
Al riguardo va ricordato che per costante giurisprudenza si giustifica pronunciare una decisione di condono solo al momento della crescita in giudicato formale della decisione di restituzione, visto che unicamente in quel caso tale obbligo è stabilito definitivamente.
In simili circostanze gli atti vengono trasmessi alla Cassa affinché, una volta cresciuta in giudicato la presente sentenza, sottoponga la domanda di condono, per decisione, al Servizio cantonale (cfr. art. 95 LADI; 25 cpv. 1 LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. Gli atti vengono trasmessi alla Cassa affinché, una volta cresciuta in giudicato la presente sentenza, sottoponga la domanda di condono, per decisione, al Servizio cantonale.
3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti