Raccomandata
Incarto n. 38.2008.10 DC/sc
Lugano 16 giugno 2008
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 15 febbraio 2008 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 15 gennaio 2008 emanata da
Cassa CO 1, in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 15 gennaio 2008 la Cassa CO 1 ha confermato la propria decisione del 22 novembre 2007 con la quale ha sospeso il versamento delle indennità di disoccupazione ad RI 1 in quanto, da accertamenti compiuti in un secondo tempo, è emerso che un periodo lavorativo svolto in __________ non è stato adeguatamente comprovato.
1.2. Contro questa decisione l'assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA.
Il suo patrocinatore ha innanzitutto rilevato che, in un primo tempo, la Cassa aveva riconosciuto all'assicurato il diritto all'indennità di disoccupazione, ma che egli ne aveva contestato l'importo, sostenendo in particolare che l'ultimo salario da lui percepito in __________ quale direttore d'albergo ammontava a circa
fr. 8'000.-- (cfr. Doc. I, pag. 2).
Un'opposizione su questo aspetto è ancora pendente davanti alla Cassa.
Il patrocinatore del ricorrente ritiene poi che l'assicurato ha debitamente dimostrato di avere lavorato presso l'__________ e che il formulario E301 è stato compilato da un suo consulente.
Egli sottolinea che nessuna norma impone di accertare i periodi di occupazione all'estero fondandosi esclusivamente sul formulario E301 e rileva in particolare:
" (...)
Ad inizio novembre 2007, il sig. __________ ha comunicato al sottoscritto legale l'intenzione della Cassa di sospendere il pagamento delle indennità di disoccupazione, siccome da un controllo effettuato presso l'ultimo datore di lavoro __________ (__________ di __________), risulterebbe che il sig. RI 1 non é mai stato alle loro dipendenze. Infatti il sig. __________ avrebbe dichiarato che il sig. RI 1 era sì da loro conosciuto, ma unicamente quale ospite dell'albergo (sic!).
Nel corso dell'incontro 20 novembre 2007 avvenuto presso la sede CO 1 di __________ alla presenza del sig. __________, del sig. RI 1 e del sottoscritto legale, si è avuto modo di appurare che il sig. RI 1 ha effettivamente lavorato presso l'__________, così come indicato nel formulario E301.
In tale occasione si è pure precisato che in __________ è tuttora in corso un contenzioso giuridico fra il datore di lavoro __________ e numerosi suoi ex dipendenti, fra cui il sig. RI 1.
Il nodo della vertenza consiste nel fatto che il datore di lavoro non ha dichiarato ai competenti uffici statali l'assunzione di diversi suoi dipendenti, omettendo quindi il pagamento dei relativi contributi previdenziali, e che solo in parte è stato loro versato lo stipendio.
A comprova di tutto quanto su esposto è stata consegnata al sig. __________ numerosa documentazione, fra le quali copie: delle dichiarazioni scritte di ex dipendenti dell'__________ che attestano che il sig. RI 1 ha lavorato nel periodo indicato quale direttore dell'__________, - delle lettere del Ministero del lavoro e della Previdenza sociale di __________; - delle fatture e dei bollettini di consegna dell'__________ a firma direttore RI 1; - delle fotografie che ritraggono il sig. RI 1 al lavoro presso l'albergo, ecc... Si è inoltre precisato che nella vertenza in corso __________, il sig. RI 1 è rappresentato dal collega
avv. __________ di __________, il quale è a disposizione per eventuali ulteriori chiarimenti.
Ad oggi non risulta che il sig. __________, che peraltro non è il titolare dell'__________ (la titolare è la signora __________), abbia dato seguito alla richiesta del sig. __________ di confermare per iscritto la sua dichiarazione telefonica.
E pour cause !!
La risposta telefonica data al sig. __________ era dettata, ovviamente, da strategie difensive assunte nella vertenza __________.
(...)
Il formulario E301 consegnato dal sig. RI 1 alla Cassa, a comprova dei periodi lavorativi effettuati in __________, è stato allestito dal rag. __________ di __________, consulente del sig. RI 1, così come attestato dalla dichiarazione 30.11.2007.
L'indicazione relativa al periodo di lavoro oggetto della procedura giudiziaria in __________ è stata da lui apposta siccome sino a fine causa (e sono notori i tempi biblici della Giustizia __________ per giungere ad una sentenza !) non sarebbe stata certificabile dall'__________.
A questo proposito è d'uopo precisare che il sig. RI 1 non si è occupato personalmente della procedura volta al rilascio del formulario E301, delegando il tutto al suo consulente.
L'affermazione della Cassa CO 1, alla base della decisione di sospensione dei versamenti LADI, secondo cui possono far stato unicamente i periodi di occupazione attestati ufficialmente sul formulario E301, è assolutamente contestata!
Non vi è alcuna norma legale che stabilisca imperativamente questa esigenza che dalla Cassa CO 1 viene asserita essere presso di loro la normale prassi.
Come avviene peraltro presso altre Casse, se un dipendente disoccupato dimostra, come è stato il caso nella presente fattispecie, l'esistenza (a mezzo di prove documentali, testimonianze, ecc..) di un determinato periodo di occupazione, questo periodo deve essere preso in considerazione nel calcolo dei periodi di occupazione volti a verificare l'esistenza del diritto alle indennità LADI, e ciò indipendentemente dal fatto che figuri o meno sul formulario E301. Il formulario E301 non è altro che uno dei modi, sicuramente quello più facile, per dimostrare il periodo lavorativo. Il che però, come detto, non esclude che in situazioni particolari, come è il caso nella presente fattispecie, si possa far capo anche ad altri mezzi di prova.
Il sig. RI 1 ha saputo dimostrare in modo convincente, tramite la produzione di numerosa documentazione, che durante il periodo indicato nel formulario E301 dal sig. __________, egli ha effettivamente lavorato presso l'__________.
Orbene, fare come pretenderebbe fare la Cassa CO 1, ovvero aspettare che la vertenza giudiziaria in __________ giunga a termine (e fors'anche cresca in giudicato), ritenuti i tempi della Giustizia __________, significa rendere ancor più arbitraria una decisione che fa ricadere pesantemente sulla testa del lavoratore colpe non sue, bensì del datore di lavoro.
La decisione qui avversata va quindi annullata e le indennità LADI vanno versate al sig. RI 1 con effetto retroattivo al 1 novembre 2007." (Doc. I)
Il patrocinatore dell'assicurato ha poi chiesto di porre RI 1 al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
1.3. Nella sua risposta del 19 febbraio 2008 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva:
" (...)
Entro il termine quadro per il periodo di contribuzione (articolo 9 LADI), l'assicurato è occupato in Svizzera, per un giorno, quale autista (allegati 5 - 8). In precedenza l'assicurato è stato occupato in __________. A questo proposito, egli consegna alla cassa il modulo E301 rilasciato dall'__________ (allegato 3), da cui risultano due occupazioni: la prima, quale quadro, dal 12 ottobre 2001 al 30 giugno 2006, e la seconda, quale direttore d'hotel, dal 25 agosto 2006 al 31 dicembre 2006.
Sulla base di questa documentazione e di questi periodi di assicurazione, l'assicurato compie il periodo di contribuzione minimo fissato dall'articolo 13 capoverso 1 LADI, segnatamente attesta almeno dodici mesi di contribuzione entro il termine quadro per il periodo di contribuzione. In particolare, il giorno di lavoro in Svizzera, quale ultimo impiego, consente alla cassa di totalizzare i periodi di assicurazione attestati sul modulo E 301.
La cassa riconosce all'assicurato il diritto all'indennità di disoccupazione dal 24 agosto 2007 (allegato 14) e versa l'indennità di disoccupazione fino al periodo di controllo 10.07 incluso.
Il guadagno assicurato, inizialmente stabilito in CHF 5'000.00, è dapprima aumentato a CHF 5'485.00 ed infine a CHF 5'930.00, a seguito della contestazione dell'assicurato.
A questo proposito, con decisione del 27 settembre 2007, la cassa pronuncia una decisione, che fissa il guadagno assicurato a CHF 5'930.00 (allegato 18). L'assicurato, patrocinato dall'avv. RA 1, interpone tempestivamente opposizione il 29 ottobre 2007 (allegato 21). La cassa non ha ancora pronunciato la decisione su opposizione, poiché, nel frattempo, ha messo in dubbio il diritto alle prestazioni assicurative, oggetto di questo ricorso.
Nell'ambito dell'esame dell'opposizione del 29 ottobre 2007 (allegato 21), tuttavia, la cassa procede ad ulteriori accertamenti, perché in base ad una più attenta lettura del modulo E 301 risulta che l'ultimo periodo di assicurazione, quello che corre dal 25 agosto 2006 al 31 dicembre 2006, è scritto con una calligrafia ed una penna differenti rispetto al resto del modulo (allegato 3). Inoltre, sul modulo Domanda d'indennità di disoccupazione, l'assicurato iscrive al punto 15, quale ultimo rapporto di lavoro, non già l'ultimo rapporto di lavoro in __________ come da modulo E 301, bensì quello appena precedente con la società __________.
La cassa contatta telefonicamente l'__________ in __________, presso il quale l'assicurato dichiara di aver lavorato dal 25 agosto 2006 al 31 dicembre 2006. II signor __________, indicatoci quale titolare dell'hotel, comunica che l'assicurato non ha mai lavorato presso l'hotel, bensì ne era stato solamente ospite. Sollecitato a confermare per iscritto questa informazione, il signor __________ non ha mai dato seguito alla richiesta (allegato 24).
La cassa decide, comunque, di richiedere all'__________ il rilascio di un nuovo modulo E 301, visto che il precedente era stato consegnato alla cassa direttamente dall'assicurato. La richiesta è stata sollecitata ancora nel mese di gennaio 2008, purtroppo senza ancora alcun riscontro (allegato 33).
Parimenti la cassa decide di sospendere il versamento dell'indennità di disoccupazione, in attesa del modulo E 301, e ne dà tempestiva comunicazione al patrocinatore dell'assicurato (allegato 25).
Il 20 novembre 2007 la cassa incontra l'assicurato ed il suo patrocinatore, che consegnano della documentazione a comprova dell'occupazione effettiva dell'assicurato presso l'__________ (allegato 26).
La cassa contatta telefonicamente, il medesimo giorno, il servizio giuridico della SECO, che conferma come per la totalizzazione dei periodi di assicurazione o di occupazione nell'UE è determinante il modulo E 301. La cassa ne dà tempestiva comunicazione ancora il 20 novembre 2007 al patrocinatore dell'assicurato (allegato 27).
Con decisione del 22 novembre 2007, su richiesta del patrocinatore dell'assicurato, la cassa pronuncia una decisione di sospensione del versamento dell'indennità di disoccupazione (allegato 28). Il patrocinatore dell'assicurato interpone tempestivamente opposizione il 10 gennaio 2008 (allegato 29).
Nell'ambito dell'esame dell'opposizione del 29 ottobre 2007 contro il calcolo del guadagno assicurato, il patrocinatore dell'assicurato risponde alle domande poste il 22 novembre 2007 e sollecitate il 21 dicembre 2007 (allegato 30).
In particolare, egli dichiara che le indicazioni sul modulo E 301 relative al periodo di assicurazione dal 25 agosto 2006 al 31 dicembre 2006 sono state apposte non già dall'__________, bensì dal signor __________ in __________, consulente dell'assicurato e che la mancata indicazione di questo periodo quale ultimo impiego sul modulo Domanda d'indennità di disoccupazione è dovuta ad una svista dell'assicurato.
Con decisione su opposizione del 15 gennaio 2008 (allegato 31), la cassa conferma la sospensione del versamento dell'indennità di disoccupazione, in attesa del modulo E 301 rilasciato dall'__________, perché secondo istruzioni della SECO, confermate ulteriormente per iscritto il 18 gennaio 2008 (allegato 32), possono essere presi in considerazione unicamente i periodi di assicurazione nell'UE attestati dalle autorità competenti, nel caso specifico dall'__________. A tutt'oggi, in assenza del nuovo modulo E 301, non sono adempiuti tutti i presupposti del diritto all'indennità di disoccupazione, segnatamente non sono comprovati almeno 12 mesi di contribuzione entro il termine quadro per il periodo di contribuzione, e si giustifica la sospensione del versamento delle prestazioni assicurative.
Non appena in possesso del modulo E 301 già sollecitato, ma al più tardi entro dodici mesi dal momento in cui la cassa ha avuto conoscenza dell'indicazione apposta sul modulo E 301 da una persona terza e non dall'__________, la cassa chiederà in restituzione, se il caso, le prestazioni versate a torto all'assicurato dal 24 agosto 2007 al 31 ottobre 2007, pari a CHF 8'821.40 netti, salvo decisione contraria di questo tribunale." (Doc. III)
1.4. Il 26 febbraio 2008 il patrocinatore dell'assicurato ha trasmesso al TCA della documentazione relativa allo stato della vertenza in corso in __________ fra l'assicurato e l'__________ di __________ (cfr. Doc. V).
1.5. Il 19 maggio 2008 si è svolto un dibattimento davanti al Presidente del TCA (cfr. Doc. VIII)
in diritto
2.1. L'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione, tra l’altro, se ha compiuto o è liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. e LADI).
L'art. 13 cpv. 1 LADI in vigore dal 1° luglio 2003, stabilisce che ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro termine quadro (art. 9 cpv. 3), ha svolto durante almeno 12 mesi un'occupazione soggetta a contribuzione.
2.2. Il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'Accordo tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (in seguito: ALC; RU 2002 pag. 1529 seg; RS 0.142.112.681).
Questo Accordo, applicabile al caso presente (cfr. DTF 131 V 225), contiene in particolare un articolo 8, dedicato al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, del seguente tenore:
" Conformemente all'allegato II, le parti contraenti disciplinano il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale per garantire in particolare:
a) la parità di trattamento;
b) la determinazione della normativa applicabile;
c) il calcolo totale, per la concessione e il mantenimento del diritto alle prestazioni, nonché per il calcolo di queste, di tutti i periodi presi in considerazione dalle diverse legislazioni nazionali;
d) il pagamento delle prestazioni alle persone che risiedono sul territorio delle parti contraenti;
e) la mutua assistenza e la cooperazione amministrative tra le autorità e le istituzioni."
(per maggiori dettagli cfr. UFAS, "Les effets des Accords bilatéraux avec l'Union européenne sur le assurances sociales suisses" in Sécurité sociale 1/2002 pag. 690 seg.)
L'art. 16 dell'ALC regola il riferimento al diritto comunitario e stabilisce che:
" (1) Per conseguire gli obiettivi definiti dal presente Accordo, le parti contraenti prendono tutte le misure necessarie affinché nelle loro relazioni siano applicati diritti e obblighi equivalenti a quelli contenuti negli atti giuridici della Comunità europea ai quali viene fatto riferimento.
(2) Nella misura in cui l'applicazione del presente Accordo implica nozioni di diritto comunitario, si terrà conto della giurisprudenza pertinente della Corte di giustizia delle Comunità europee precedente alla data della sua firma. La giurisprudenza della Corte successiva alla firma del presente Accordo verrà comunicata alla Svizzera. Per garantire il corretto funzionamento dell'Accordo, il Comitato misto determina, su richiesta di una delle parti contraenti, le implicazioni di tale giurisprudenza."
L'Allegato II, elaborato sulla base dell'art. 8 ALC, prevede all'art. 1 cifra 1 che:
" Le parti contraenti convengono di applicare tra di esse, nel campo del coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, gli atti comunitari cui è fatto riferimento in vigore al momento della firma dell'Accordo, modificati dalla sezione A del presente Allegato o regole ad essi equivalenti."
Si tratta del Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità, (in seguito: Regolamento n. 1408/71), con i successivi aggiornamenti, e del Regolamento (CEE) n. 574/72 del Consiglio, del 21 marzo 1972, che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che all'interno della Comunità (in seguito: Regolamento n. 574/72), con i successivi aggiornamenti.
Va peraltro ancora rilevato che ai fini dell'Accordo talune disposizioni dei regolamenti o degli allegati agli stessi si intendono adottati per la Svizzera o nei rapporti con altri Stati, secondo quanto esplicitamente stabilito.
Il nuovo articolo 121 LADI, in vigore dal 1° giugno 2002, prevede che "per le persone designate nell'articolo 2 del regolamento n. 1408/71 e in relazione con le prestazioni previste nell'articolo 4 di questo regolamento, purché siano comprese nel campo d'applicazione della presente legge, sono applicabili anche l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone, il suo allegato II e i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72 nella loro versione aggiornata" (cfr. al riguardo, U. Kieser, "Das Personenfreizügigkeitsabkommen" und die "Arbeitslosenversicherung" in PJA 2003 pag. 283 seg. (284).
Come rileva correttamente la Segreteria di Stato dell'economica (Seco) nella Circolare relativa alle ripercussioni, in materia di assicurazione contro la disoccupazione, dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone (C-AD-LCP) del maggio 2002 le disposizioni di diritto internazionale prevalgono sul diritto nazionale nel caso in cui quest'ultimo sia in contraddizione con le disposizioni del diritto comunitario nel campo di applicazione dei regolamenti (cfr. B3, pag. 17).
2.3. Per quel che riguarda il campo di applicazione personale, il Regolamento n. 1408/71 si applica in particolare "ai lavoratori che sono o sono stati soggetti alla legislazione di uno o più Stati membri e che sono cittadini di uno degli Stati membri, oppure apolidi o profughi residenti nel territorio di uno degli Stati membri, nonché ai loro familiari e ai loro superstiti" (art. 2 cpv. 1).
Il campo di applicazione materiale comprende, tra le altre, le prestazioni di disoccupazione (art. 4 cpv. 1 lett. g).
L'art. 13 del Regolamento Nr. 1408/71, è dedicato alla legislazione applicabile e prevede che:
"1. Il lavoratore cui è applicabile il presente regolamento è soggetto alla legislazione di un solo Stato membro. Tale legislazione è determinata conformemente alle disposizioni del presente titolo.
2. Con riserva delle disposizioni degli articoli da 14 a 17,
a) il lavoratore occupato nel territorio di uno Stato membro è soggetto alla legislazione di tale Stato anche se risiede nel territorio di un altro Stato membro o se l'impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la propria sede o il proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro;
b) il lavoratore occupato a bordo di una nave che batte bandiera di uno Stato membro è soggetto alla legislazione di tale Stato;
c) gli impiegati pubblici e il personale assimilato sono soggetti alla legislazione dello Stato membro al quale appartiene l'amministrazione da cui essi dipendono;
d) il lavoratore chiamato o richiamato alle armi da uno Stato membro conserva la qualità di lavoratore ed è soggetto alla legislazione di tale Stato; se il beneficio di tale legislazione è subordinato al compimento di periodi di assicurazione prima della chiamata alle armi o dopo il congedo dal servizio militare, i periodi di assicurazione compiuti sotto la legislazione di ogni altro Stato membro sono computati, nella misura necessaria, come se si trattasse di periodi di assicurazione compiuti sotto la legislazione del primo Stato."
In materia di assicurazione contro la disoccupazione il diritto alle prestazioni sorge nell'ultimo Stato nel quale il dipendente ha lavorato (cfr. Istituto delle assicurazioni sociali - IAS - "Accordo sulla libera circolazione delle persone e sicurezza sociale, con particolare riferimento ai rapporti fra Svizzera e Italia" in RDAT
I-2002 pag. 1 seg. (69); P. Usinger-Egger, "Die soziale Sicherheit der Arbeitlosen in der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten". Schriften zum Sozialversicherungsrecht. Ed. Schulthess, Zurigo 2000, pag. 66-67; P. Gasser "Arbeitslosenversicherung" In L'accord sur la libre circulation des personnes avec l'UE et ses effets à l'égard de la sécurité sociale Suisse. Ed Stämpfli AG, Berna 2001 pag. 161 seg. (164): "Beschäftigungsprinzip"; B. Clerc, "Chômage Assurance-chômage. Principes régissant les allocations cantonales" in L'accord sur la libre circulation … pag. 175 seg. (178): "principe du dernier Etat d'emploi"; U. Kieser, "Das Personenfreizügigkeitsabkommen …" in PJA 2003 pag. 283 seg. (285) e 290).
All'eventualità "disoccupazione" è dedicato il capitolo 6 del Regolamento.
L'articolo 67 regola la totalizzazione dei periodi di assicurazione o di occupazione e stabilisce che:
"1. L'istituzione competente di uno Stato membro la cui legislazione subordina l'acquisizione, il mantenimento o il recupero del diritto alle prestazioni al compimento di periodi di assicurazione tiene conto, nella misura necessaria, dei periodi di assicurazione o di occupazione compiuti sotto la legislazione di ogni altro Stato membro, come se si trattasse di periodi di assicurazione compiuti sotto la legislazione ch'essa applica, a condizione tuttavia che i periodi di occupazione venissero considerati come periodi di assicurazione se fossero stati maturati sotto tale legislazione.
2. L'istituzione competente di uno Stato membro la cui legislazione subordina l'acquisizione, il mantenimento o il recupero del diritto alle prestazioni al compimento di periodi di assicurazione, tiene conto, nella misura necessaria, dei periodi di assicurazione o di occupazione compiuti sotto la legislazione di ogni altro Stato membro come se si trattasse di periodi di occupazione compiuti sotto la legislazione ch'essa applica.
3. Salvo i casi previsti all'articolo 71, paragrafo l, lettere a) ii) e b) ii), l'applicazione delle disposizioni dei paragrafi 1e2è subordinata alla condizione che l'interessato abbia compiuto da ultimo
- nel caso del paragrafo 1, periodi di assicurazione,
- nel caso del paragrafo 2, periodi di occupazione
secondo le disposizioni della legislazione a norma della quale vengono richieste le prestazioni.
4. Quando la durata dell'erogazione delle prestazioni dipende dalla durata dei periodi di assicurazione o di occupazione, sono applicabili, secondo il caso, le disposizioni del paragrafo 1 o del paragrafo 2."
A proposito delle diverse conseguenze giuridiche tra i "periodi di assicurazione" e i "periodi di occupazione" il SECO ha rilevato quanto segue:
"· Periodi di assicurazione
I periodi di assicurazione attestati da uno Stato membro della Comunità europea devono essere computati integralmente dalla Svizzera anche se l'occupazione in questione non fosse considerata in Svizzera come periodo di assicurazione. In questo modo, i lavoratori che per diversi anni hanno pagato i contributi ad una o più assicurazioni non perdono la copertura assicurativa acquisita per il semplice fatto di essersi recati in un altro Stato membro.
· Periodi di occupazione
I periodi di occupazione attestati da uno Stato che non possiede un sistema assicurativo vanno computati, conformemente all'ultima parte della frase di cui all'articolo 67 capoverso 1 del regolamento n. 1408/71, a condizione che fossero considerati periodi di assicurazione nello Stato competente per la concessione delle prestazioni."
(C-AD-LCP B 47-48 pag. 30-31. Vedi pure B. 49 per un riferimento alla sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee nella causa Frangiamore 126/77).
L'__________ ha instaurato un sistema di assicurazione contro la disoccupazione soggetta al prelievo di contributi paritetici (cfr. L. Ricciardi, M. Conclave, E. Corrente, M. Lai "Guida alla tutela del lavoratore "2003", Edizioni Lavoro, Roma 2002 pag. 112 e pag. 253-254).
Sulla totalizzazione dei periodi di assicurazione, cfr. in particolare P. Usinger-Egger, "Die soziale Sicherheit der Arbeitlosen in der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten", pag. 69-71; P. Gasser "Arbeitslosenversicherung" in L'accord sur la libre circulation des personnes avec l'UE et ses effets à l'égard de la sécurité sociale suisse, pag. 161 seg. (162-163); B. Clerc, "Chômage. Assurance-chômage. Principes régissant les allocations cantonales" in L'accord sur la libre circulation … pag. 175 seg. (177); U Kieser, "Das Personenfreizügigkeitsabkom-men …" in PJA 2003 pag. 283 seg. (286) e 291).
2.4. Nella presente fattispecie RI 1, cittadino svizzero, si è annunciato in disoccupazione dal 27 agosto 2007, facendo valere entro il termine quadro biennale per il periodo di contribuzione (dal 27 agosto 2005 al 26 agosto 2007, cfr. art. 9 cpv. 1 e cpv. 3 LADI), un giorno lavorativo in Svizzera (il 22 agosto 2007, quale autista, presso la ditta __________, cfr. Doc. 5) e due periodi lavorativi in __________: uno dal 1° ottobre 2001 al 30 giugno 2006 quale quadro, presso __________ a __________ (cfr. Doc. 1 e Doc. 4) e uno, dal 25 agosto 2006 al 31 dicembre 2006 quale direttore presso un Hotel a __________ (cfr. Doc. 1 e Doc. 4).
Il brevissimo periodo (un giorno) nel quale l'assicurato ha svolto un'attività lavorativa dipendente in Svizzera permette di far scattare le norme del Regolamento n. 1408/71 relative alla totalizzazione dei periodi di occupazione o di assicurazione (cfr. consid. 2.3) come giustamente stabilito dall'amministrazione (su questo tema, cfr. DTF 131 V 222, in particolare pag. 227-228; DTF 132 V 196, in particolare pag. 197; STCA 38.2002.211 del 16 giugno 2003; STCA 38.2003. 76 del 19 aprile 2004 in RtiD II-2004 pag. 202).
La Cassa ha, in un primo tempo, riconosciuto all'assicurato il diritto all'indennità di disoccupazione in quanto, considerando anche entrambe le attività lavorative che l'assicurato afferma di avere svolto in __________, oltre al giorno di lavoro, RI 1 adempie il periodo minimo di contribuzione di 12 mesi.
Questo periodo non viene invece adempiuto se si considera solo la prima delle due attività.
A seguito di un accertamento compiuto successivamente l'amministrazione ha sospeso il versamento delle indennità di disoccupazione in quanto ha ritenuto che il periodo di attività lavorativa dal 25 agosto al 31 dicembre 2006 non è stato debitamente comprovato.
In particolare l'amministrazione ha constatato che nell' "Attestato relativo al periodi da prendere in considerazione per la concessione delle prestazioni di disoccupazione" (E301) questo secondo periodo non è stato iscritto dalla Commissione amministrativa per la sicurezza sociale dei lavoratori migranti, e precisamente dall'__________, bensì da un'altra persona (cfr. Doc. 3).
L'assicurato ha ammesso, anche nel corso dell'udienza del 19 maggio 2008 (cfr. Doc. VIII) che quel periodo di lavoro è stato annotato nel formulario da un suo consulente, il ragioniere __________, il quale il 30 novembre 2007 ha rilasciato una dichiarazione del seguente tenore:
" (...)
Il periodo di lavoro 25/08/2006 31/12/2006, è stato indicato da me consulente del sig. RI 1, in quanto non ancora certificabile dall'__________ per effetto di vertenza in corso contro ditta che non ha effettuato regolarmente la comunicazione dell'assunzione nel periodo da me indicato.
Tale certificazione potrà avvenire da parte dell'__________ solo dopo la conclusione della vertenza stessa.
Certo di un vostro accoglimento del Mod. E301 così come è stato da me completato, vi invio distinti saluti." (Doc. C)
In sede ricorsuale il patrocinatore dell'assicurato ha sostenuto che quest'ultimo ha sufficientemente documentato alla Cassa, durante un incontro tenutosi il 20 novembre 2007 (cfr. Doc. 26) di avere effettivamente lavorato presso l'__________.
Di conseguenze egli chiede che questo periodo di lavoro venga tenuto in considerazione anche se, a seguito di una vertenza salariale ancora in corso con il datore di lavoro (l'Albergo ha sostenuto che il ricorrente è stato solo un ospite e non il direttore, cfr. Doc. 25, mentre invece l'assicurato ha allegato abbondante documentazione a dimostrazione dell'effettivo esercizio di un lavoro), l'__________ non ha potuto ancora iscriverlo nel formulario E301.
2.5. Rispondendo ad una precisa domanda su questo tema della Cassa CO 1 la Seco, il 18 gennaio 2008 ha rilevato:
" (...)
Confermiamo l'informazione rilasciata dal nostro settore TCGA prima di Natale, secondo cui possono essere presi in considerazione in virtù degli accordi bilaterali esclusivamente i periodi di contribuzione attestati dalle autorità competenti.
Pertanto, la cassa CO 1 non può prendere in considerazione alcun altro elemento, nè l'esistenza di altri mezzi di prova attestanti il rapporto di lavoro, nè tantomeno il mero fatto che una vertenza giudiziaria sia pendente." (Doc. 32)
Il TCA constata che l'art. 80 del Regolamento (CEE) N. 574/72 del Consiglio del 21 marzo 1972 che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità nella versione dell'Allegato II all'Accordo tra la Comunità europea ed i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione Svizzera, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (Stato 16 agosto 2005), relativo alle prestazioni di disoccupazione (applicazione dell'art. 67 del Regolamento), prevede quanto segue:
" Art. 80 Attestato dei periodi di assicurazione o di occupazione
1. Per beneficiare delle disposizioni dell'articolo 67 paragrafi 1, 2 o 4 del regolamento, l'interessato è tenuto a presentare all'istituzione competente un attestato in cui siano indicati i periodi di assicurazione o di occupazione compiuti quale lavoratore subordinato sotto la legislazione alla quale è stato anteriormente soggetto da ultimo, nonché tutti i dati complementari richiesti dalla legislazione applicata da tale istituzione.
2. Tale attestato è rilasciato, a richiesta dell'interessato, dall'istituzione competente in materia di disoccupazione dello Stato membro alla cui legislazione è stato anteriormente soggetto da ultimo o da un'altra istituzione designata dall'autorità competente di detto Stato membro. Se l'interessato non presenta tale attestato, l'istituzione competente si rivolge all'una o all'altra di tali istituzioni per ottenerlo.
3. Le disposizioni dei paragrafi 1 e 2 sono applicabili per analogia se è necessario tener conto di periodi di assicurazione o di occupazione compiuti anteriormente quale lavoratore subordinato sotto la legislazione di ogni altro Stato membro per soddisfare alle condizioni richieste dalla legislazione dello Stato competente."
Secondo la giurisprudenza federale, quale aiuto per l'interpretazione (cfr. DTF 131 V 122 in particolare 229-230) devono essere prese in considerazione anche le decisioni della Commissione amministrativa delle Comunità europee per la sicurezza sociale dei lavoratori migranti, ad esempio la decisione N. 154 dell'8 febbraio 2004 sui formulari necessari per l'applicazione dei regolamenti del Consiglio (CEE) N. 1408/71 e (CEE) N. 574/72 (E301, E302, E303) (Testo rilevante ai fini del SEE).
Nella sentenza C 290/03 del 6 marzo 2006 consid. 3.1, il TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha ricordato che l'articolo 2 paragrafo 1 del regolamento (CEE) N. 574/72 del Consiglio del 21 marzo 1972 stabilisce che spetta alla Commissione amministrativa elaborare modelli dei certificati, dichiarazioni, domande e altri documenti necessari all'applicazione dei regolamenti.
Nella Circolare relativa alle ripercussioni, in materia di assicurazione contro la disoccupazione, l'Accordo sulla libera circolazione delle persone e dell'Accordo di emendamento della Convenzione istitutiva all'AECS (C-AD-LPP) del dicembre 2004 la Seco si è così espressa:
" 2.3.3 Modulo E 301
I periodi di assicurazione o di occupazione vengono attestati mediante il modulo E 301 elaborato dalla Comunità europea e intitolato "Attestato relativo ai periodi da prendere in considerazione per la concessione delle prestazioni di disoccupazione".
Tale modulo esiste in tutte le lingue degli Stati membri dell'Unione europea e dello SEE. La Svizzera non è tuttavia obbligata ad utilizzare moduli in lingue straniere; essa può limitarsi ai moduli nelle tre lingue ufficiali francese, italiano e tedesco.
I periodi di assicurazione attestati mediante il modulo E 301 sono determinanti per stabilire il diritto alle prestazioni di disoccupazione di un lavoratore. È pertanto consigliabile che ogni persona che intende recarsi a lavorare in un altro Stato membro si faccia rilasciare, a titolo precauzionale, tale modulo. Infatti, il diritto alle prestazioni di un assicurato che si ritrova disoccupato all'estero potrà essere stabilito più rapidamente dal servizio competente se tale servizio riceve direttamente dall'assicurato il modulo E 301, senza doverlo richiedere presso l'istituzione straniera competente. Se una persona in cerca di impiego annuncia all'URC la propria intenzione di recarsi all'estero per cercare lavoro, il consulente URC dovrebbe consigliarle di munirsi dell'attestato E 301.
Disoccupati che fanno valere il loro diritto in Svizzera e che in precedenza hanno lavorato in uno Stato membro dell'Unione europea.
Se i periodi di assicurazione compiuti in Svizzera non bastano per adempiere il periodo minimo di contribuzione, l'assicurato deve presentare il modulo E 301 alla cassa di disoccupazione presso cui fa valere il suo diritto. Se non è in possesso di tale attestato, la cassa di disoccupazione deve richiederlo presso l'istituzione competente dello Stato in cui l'assicurato ha esercitato la sua ultima occupazione.
Conformemente all'articolo 80 paragrafo 2 del regolamento n. 574/72, spetta espressamente alla cassa di disoccupazione chiedere, qualora dovesse mancare, l'attestato E 301; questo obbligo non può essere imposto al disoccupato.
Le istituzioni competenti di ogni Stato dell'Unione europea sono enumerate nell'allegato 10 del regolamento n. 574/72. La richiesta di informazioni o di formulari avviene mediante il modulo E 001. Tale modulo va utilizzato ogni volta che occorre chiedere informazioni o documenti agli organi di coordinamento esteri.
Se dovesse mancare il modulo E 301, la cassa invia all'istituzione competente il modulo E 001 e chiede, al punto 9.1, l'attestato E 301. Dato che alcuni Paesi possono rilasciare questo attestato solo se conoscono il nome del precedente datore di lavoro del lavoratore, sarebbe opportuno indicare sempre il nome e l'indirizzo dei precedenti datori di lavoro. Alcuni Stati richiedono inoltre la denominazione della cassa di disoccupazione presso cui il lavoratore era affiliato durante i periodi di occupazione interessati."
In un'altra direttiva pubblicata nella Prassi ML/AD 2002/4 la SECO ha ricordato che:
" I periodi di assicurazione compiuti in uno Stato membro della CEE o dell'AELS sono attestati dal modulo E 301, che viene rilasciato su domanda della persona interessata o dell'istituzione competente in caso di disoccupazione. Se l'attestato viene richiesto dalla persona interessata, non ha alcuna importanza il fatto che essa sia disoccupata o che intenda lasciare la Svizzera per recarsi in un altro Stato membro della CE o dell'AELS."
In questa direttiva l'autorità di sorveglianza ha ricordato che, quando la domanda proviene da una istituzione __________, l'ufficio di collegamento indicato all'allegato 1 dal Regolamento 574/72 è la Direzione del lavoro dellla Seco e che "se un'istituzione __________ indirizza una domanda a una cassa di disoccupazione riguardo a uno dei suoi ex assicurati, la Cassa non ha invece bisogno di trasmettere tale domanda al seco e può compilare essa stessa l'attestato E 301, in quanto dispone già delle indicazioni necessarie".
Se invece la domanda proviene dalla persona interessata l'allegato 2 del Regolamento 574/02 prevede che la Cassa di disoccupazione scelta dal lavoratore è competente per il rilascio dell'attestato E301 in caso di disoccupazione totale.
Secondo la direttiva della SECO "se un lavoratore si rivolge a un servizio cantonale o a una cassa di disoccupazione per richiedere l'attestato E 301, occorre che tale organismo gli rilasci il modulo "Attestato del datore di lavoro - Attestato dei periodi di assicurazione", invitandolo a farlo compilare da ogni datore di lavoro per il quale ha lavorato durante il periodo determinante. Il periodo determinante è definito al punto 7 delle istruzioni relative al modulo E 301. In seguito il lavoratore deve inoltrare l'attestato del datore di lavoro, debitamente compilato, a una cassa di disoccupazione affinché quest'ultima possa rilasciargli e inviargli il modulo E 301".
L'allegato 2 del Regolamento 574/72 prevede che, per l'__________, in materia di disoccupazione (lavoratori subordinati), ad esclusione dei giornalisti, l'autorità competente è l'Istituto nazionale della previdenza sociale, sedi provinciali.
L'Allegato 10 del Regolamento n. 574/72 prevede quale organo competente per l'__________, per l'applicazione dell'articolo 80 paragrafo 2, l'Istituto nazionale della previdenza sociale, sedi provinciali (cfr. __________, punto 5).
Infine l'Istituto delle assicurazioni sociali (IAS) in RDAT I-2002 pag. 1 seg. (71), ricorda che "le persone che richiedono l'indennità di disoccupazione in Svizzera e non possono far valere i periodi di lavoro e di assicurazione in Svizzera, richiesti dalla legge, ma che hanno lavorato anche presso un altro Paese dell'UE dovranno far compilare il formulario E 301 dalla competente istituzione straniera; per l'__________ è l'__________ della provincia di residenza".
2.6. Secondo questo Tribunale il sistema instaurato nel Regolamento N. 574/72 e poi ripreso nelle Circolari della Seco è dunque estremamente chiaro: i periodi di assicurazione, per poter essere presi in considerazione, devono venire attestati mediante l'apposito formulario E301 delle autorità competenti.
Questo è peraltro l'unico modo per garantire in modo semplice, uniforme ed affidabile in tutti i paesi che tali periodi sono stati effettivamente adempiuti.
Ciò permette una corretta messa in atto delle normative europee relative alla coordinazione dei sistemi di sicurezza sociale (per un'applicazione in materia di rendite di invalidità, cfr. SVR 2008 Nr. 19). Questo non sarebbe evidentemente possibile se ogni singolo assicurato compilasse direttamente o facesse riempire i formulari da persone di sua fiducia.
Nel caso concreto è incontestato che il periodo di attività lavorativa dal 25 agosto 2006 al 31 dicembre 2006 non è stato iscritto nell'apposito formulario E301 dall'autorità competente (l'__________) bensì da un consulente dell'assicurato.
Di conseguenza, allo stato attuale, tale periodo non può essere preso in considerazione al fine di determinare l'adempimento del presupposto dell'art. 8 cpv. 1 lett. e LADI.
Al riguardo va ancora sottolineato che questo modo di operare non viola il principio dell'uguaglianza di trattamento sancito all'art. 8 lett. a dell'ALC (al riguardo cfr. STF C 101/04 del 9 maggio 2007; STF P 15/06 del 24 aprile 2007; SVR 2006 ALV Nr. 19).
Nel corso dell'udienza del 19 maggio 2008 è infatti emerso con evidenza che le Casse di disoccupazione svizzere, autorità competenti non inseriscono nel formulario E301 i periodi per i quali nel nostro paese vi è una contestazione in corso tra datori di lavoro e assicurati:
" (...)
Rispondendo al presidente del TCA, il sig. __________ precisa che è la Cassa di disoccupazione l'autorità competente a riempire il formulario E301.
La procedura è la seguente: normalmente il lavoratore viene da noi prima di lasciare la Svizzera, la Cassa gli consegna un attestato da far compilare dal datore di lavoro svizzero, che devono essere riconsegnati alla stessa amministrazione. Sulla base delle attestazioni contenute sugli attestati, la Cassa rilascia il formulario E301.
Preso atto di questa spiegazione, il presidente del TCA chiede al sig. __________ come si comporterebbe nel caso concreto se da una parte avesse a disposizione della documentazione che sembrerebbe dimostrare l'esercizio di un'attività lavorativa e dall'altra il datore di lavoro si rifiutasse di compilare l'attestato. Il sig. __________ risponde che in questo caso il periodo lavorativo non verrebbe iscritto sul formulario E301. (...)" (Doc. VIII, pag. 2)
Con la decisione su opposizione, qui impugnata, modificando la decisione con la quale aveva informalmente riconosciuto il diritto alle indennità di disoccupazione (cfr. Doc. VIII pag. 3; STFA
C 7/02 del 14 luglio 2003; DTF 132 V 196), giustamente la Cassa di disoccupazione ha quindi sospeso il diritto alle prestazioni spettanti all'assicurato, non essendo stato comprovato il periodo minimo di contribuzione di almeno 12 mesi nei due anni precedenti.
2.7. L’assicurato ha postulato l'assistenza giudiziaria e il gratuito patrocinio davanti al TCA (cfr. Doc. I, pag. 5).
In realtà la domanda deve essere intesa solo come richiesta di gratuito patrocinio, visto che la procedura davanti al TCA, in materia di assicurazione contro la disoccupazione, è gratuita (cfr. art. 20 cpv. 1 LPTCA e art. 61 cpv. 1 lett. a LPGA).
Ai sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare.
Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio.
La LADI non prevede delle norme che derogano a questa disposizione, per cui l'art. 61 lett. f LADI è applicabile nella presente fattispecie.
Tale disposto mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, op. cit., art. 61 N. 86 p. 626).
Le condizioni cumulative per la concessione dell’assistenza giudiziaria rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento ad altri ambiti delle assicurazioni sociali (cfr. v. art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF; v. art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS; SVR 2004 AHV Nr. 5; STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).
Tali presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque indicata (al riguardo cfr. STFA I 812/05 del 24 gennaio 2006), se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op. cit., art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl 94/1993 p. 517; STFA U 234/00 del 23 maggio 2002; STFA U 220 + 238/00 del 15 marzo 2002; STFA U 94/01 del 5 settembre 2001; STFA I 11/01 del 28 giugno 2001; STFA I 194/00 del 7 dicembre 2001; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323; STFA del 18 giugno 1999 nella causa D.V.).
L'art. 3 della Lag, alla quale la legge di procedura per i ricorsi al TCA rinvia espressamente (cfr. art. 21 cpv. 2 LPTCA), prevede:
" 1L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone.
2E' ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."
Le altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente all'art. 14 Lag:
" 1L'assistenza giudiziaria non è concessa:
a) la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;
b) una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta.
2L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari."
I criteri posti nella legge cantonale sono dunque identici a quelli fissati dalla giurisprudenza federale elaborata interpretando le norme di diritto federale relative alle assicurazioni sociali (cfr. v.art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS), che sono validi anche sotto l'egida della LPGA.
In questo senso la Lag, a cui la LPTCA rinvia, è conforme all'art. 61 lett. f LPGA (cfr. DTF 130 V 320, consid. 2.1.).
Questo Tribunale ritiene che i tre criteri citati sono realizzati: l'assicurato, che beneficia di prestazioni assistenziali, si trova in una situazione d'indigenza, le questioni sollevate legate all'applicazione dell'ALC necessitavano dell'assistenza di un avvocato (cfr. STF I 472/06 del 21 agoto 2007) e le possibilità di vincere la causa non erano estremamente esigue.
A quest'ultimo proposito il TCA osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole non si deve adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente che, di primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di essere accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STFA K 75/05 del 9 agosto 2005; STFA I 173/04 del 10 agosto 2005; STFA I 422/04 del 29 agosto 2005; STFA non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c).
Inoltre, quando le prospettive di successo e i rischi di perdere il processo si eguagliano o le prime sono soltanto leggermente inferiori rispetto ai secondi, le domande non possono essere considerate senza esito favorevole (cfr. DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267 consid. 2b; B. Cocchi/F. Trezzini, op. cit., ad art. 157, pag. 491, nota 591).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. L’istanza tendente alla concessione del gratuito patrocinio è accolta.
3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti