Raccomandata
Incarto n. 38.2006.78 rs/DC/td
Lugano 26 marzo 2007
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Daniele Cattaneo
con redattore:
Raffaella Sartoris, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sul ricorso del 23 ottobre 2006 di
RI 1 rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 18 settembre 2006 emanata da
Cassa CO 1 in materia di assicurazione contro la disoccupazione
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 18 settembre 2006 la Cassa CO 1 (in seguito: la Cassa) ha confermato la precedente decisione del 2 agosto 2006 con cui ha negato a RI 1 il diritto all’indennità di disoccupazione a decorrere dal 22 giugno 2006.
A motivazione del proprio rifiuto la Cassa ha indicato che un assicurato che lavora per la propria SA/Sagl non ha diritto all’indennità di disoccupazione se non può provare di aver effettivamente esercitato un’attività soggetta a contribuzione. L’assicurato deve dimostrare che ha effettivamente percepito il salario producendo un estratto del suo conto bancario o postale. Il conteggio salario o i contributi sociali non costituiscono un giustificativo sufficiente.
Inoltre l’amministrazione ha evidenziato che RI 1 dal 2000 risultava sempre iscritto a registro di commercio in qualità di amministratore unico con firma individuale della __________ (cfr. doc. 35; A).
1.2. Contro la decisione su opposizione l’assicurato, patrocinato dall’avv. RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, esprimendosi come segue:
(…)
1. La __________, __________, è una società anonima di diritto svizzero attiva dal 1996 nel campo delle transazioni finanziarie e commerciali, come pure dell’amministrazione patrimoniale e della relativa consulenza.
Si precisa che, in considerazione del settore d’attività, all’atto di
costituzione della __________, il signor RI 1 fu integrato all’interno del Consiglio d’amministrazione. Infatti, essendo l’attività svolta soggetta ad autorizzazione di fiduciario patrimoniale, e il signor RI 1 disponendo di tale requisito, tale passo fu tanto breve quanto necessario.
Si precisa altresì, che la società datrice di lavoro ha praticamente
sempre occupato quattro dipendenti a tempo pieno - due consulenti, tra cui il signor RI 1, un responsabile degli aspetti burocratici-amministrativi della società e un addetto marketing e alle pubbliche relazioni -, numero poi progressivamente ridottosi sino alla chiusura della società avvenuta nel corso del corrente anno.
2. Come già sopra indicato, il qui ricorrente signor RI 1 è stato alle dipendenze della spettabile __________ dal 1996 al 31 maggio 2006, svolgendo l’attività di fiduciario e gestore della clientela.
Nella sua qualità di dipendente della __________, il signor RI 1 percepiva uno stipendio fisso mensile di CHF 5'000.00 (fatta eccezione per alcuni periodi particolarmente difficili in cui la società non era in grado di versare l’integralità dello stipendio), a cui andava ad aggiungersi una parte variabile in funzione dei risultati mensili ottenuti (impropriamente indicato nella documentazione allegata quale “acconto”). Medesimo trattamento era riservato all’altro dipendente della società che si trovava in una posizione simile a quella del qui opponente.
3. Con lo spegnersi dell’attività della __________, anche il rapporto di lavoro che legava quest’ultima al signor è giunto al capolinea con la fine del mese di maggio del corrente anno.
Non disponendo di altro impiego, il signor ha annunciato in data 22 giugno 2006 il proprio caso alla Cassa CO 1, __________, la quale, dopo una prima richiesta di completazione della documentazione agli atti, ha respinto con decisione 2 agosto 2006 la richiesta d’indennità di disoccupazione.
La susseguente decisione su opposizione qui avversata ha confermato – nei medesimi termini della decisione 2 agosto 2006 – il rifiuto d’indennità.
4. La decisione 18 settembre 2006 – praticamente identica fotocopia della precedente – è qui impugnata in quanto fondata su pretesi indizi che emergerebbero dalla documentazione agli atti, ma che in realtà non trovano corrispondenza alcuna né nei documenti, né tanto meno nella realtà delle cose.
5 Alla base della decisione qui avversata, che, lo si ripete, non fa altro che riprendere praticamente parola per parola la decisione alla origine della presente vertenza, la Cassa CO 1 sostiene, testualmente che:
“un assicurato che lavora per la propria SA/Sagl non ha diritto all’indennità di disoccupazione se non può provare di aver effettivamente esercitato un’attività soggetta a contribuzione. Indizi quali la riscossione di anticipazioni invece di salari, la mancanza di prove del versamento di un salario regolare sul proprio conto privato o postale, il fatto che la società non disponga di organi sociali, ecc. indicano che l’assicurato non era vincolato alla Sagl da un contratto di lavoro”.
6. Orbene, alla luce della documentazione in essere, debitamente agli atti e qui integralmente richiamata risulta invece che:
dalla notifica d’imposta 2004 risulta che la società __________ __________ versasse al signor RI 1 uno stipendio annuo in qualità di dipendente di CHF 78'104.00 (doc. A);
dalla dichiarazione dei salari 2005 allestita dalla Cassa CO 1 risulta che la società __________ avesse alle proprie regolari dipendenze tre dipendenti tra cui il qui opponente (doc. B);
dalla dichiarazione dei salari 2005 allestita dalla Cassa CO 1 risulta che il signor RI 1 percepisse un salario annuale soggetto a AVS/AI/IPG quale dipendente di CHF 96'000.00 (doc. B);
dagli avvisi di accredito rilasciati da __________, risulta che il signor RI 1 ricevesse su di un conto a lui personalmente intestato un regolare stipendio mensile di CHF 5'000.00 (fatta eccezione per alcuni mesi in cui la società non è stato in grado di versare l’intero stipendio a tutti i dipendenti), come d’altronde gli altri dipendenti della __________ (doc. C1-C15);
dagli avvisi di accredito rilasciati da __________ risulta che il signor RI 1 ricevesse su di un conto a lui personalmente intestato un “acconto” sullo stipendio del mese successivo in funzione della propria produttività. Medesimo trattamento era riservato all’altro dipendente attivo quale consulente della clientela (doc. C1-C15);
dagli estratti bancari del conto “stipendi” della __________, risulta che i dipendenti di quest’ultima – tra cui il signor RI 1 – percepissero regolare stipendio mensile (doc. D).
- La società datrice di lavoro disponeva e dispone di regolari organi legali e statutari, tra cui un consiglio di amministrazione (composto da tre membri dal 1996 al 2000, da un amministratore unico tra il 2000 e il 2004, da tre membri dal 2004 all’ottobre del 2005 e da un amministratore unico dall’ottobre 2005 ad oggi), da un’assemblea degli azionisti e da un ufficio di revisione (doc. E).
7. Ma il sentimento di ingiustizia nato nel ricorrente è altresì fomentato dall’atteggiamento della Cassa CO 1, che, a seguito dell’opposizione presentata dal ricorrente, si è limitata – dopo aver ripetuto schematicamente l’integrale corpo teorico della precedente decisione – ad affermare che, dopo le verifiche effettuate a Registro di commercio, nessun nuovo elemento emergerebbe dalla fattispecie. Questa la giustificazione alla conferma di rifiuto alle prestazioni assicurative richieste dal signor RI 1. Nessuna analisi, non un riferimento, nemmeno un cenno a quanto sostenuto da quest’ultimo nel proprio atto d’opposizione!
Ci si chiede quale sia lo scopo dell’istituto dell’opposizione previsto dal legislatore quando sembra alla luce dei fatti trasformato in un semplice esercizio sterile – quasi dissuasivo – a cui l’Autorità destinataria non conferisce la minima attenzione.
8. Alla luce di quanto precede ed in particolare di quanto realmente emerge dalla documentazione agli atti, risultano prive di fondamento le conclusioni a cui la Cassa CO 1 è giunta, riferendosi a pretesi indizi che in realtà non emergono e non trovano riscontro nella realtà documentale dei fatti. Anzi! Dalla documentazione risulta in modo evidente come il signor RI 1 fosse un regolare dipendente della società datrice di lavoro, che percepisse su di un proprio conto bancario privato il proprio stipendio mensile regolare e che la __________ disponesse degli organi legali e statutari.
Si rileva quindi come il signor RI 1 abbia esercitato in modo regolare ed effettivo un’attività soggetta a contribuzione durante un periodo di contribuzione ben superiore al termine quadro di dodici mesi, il tutto in conformità a quanto previsto dagli artt. 13 e 23 LADI.” (Doc. I)
1.3. In risposta la Cassa ha postulato la reiezione dell’impugnativa, adducendo in particolare che l’indennità di disoccupazione va negata all’assicurato soprattutto poiché, essendo azionista e amministratore unico della __________ di __________, ha mantenuto una posizione analoga a quella di un datore di lavoro in seno alla ex datrice di lavoro (cfr. doc. III).
1.4. L’avv. RA 1, il 15 gennaio 2007, ha trasmesso la decisione dell’Assemblea generale ordinaria della __________, __________, tenutasi il 15 novembre 2006, da cui risultano le dimissioni del signor RI 1 dalla carica di Amministratore unico della società, oltre all’estratto RC indicante che l’iscrizione del ricorrente è stata cancellata nel mese di novembre 2006 (cfr. doc. V + 1, 2).
1.5. Il doc. V + 1, 2 è stato inviato per conoscenza alla Cassa con la facoltà di presentare eventuali osservazioni entro il termine di cinque giorni (cfr. doc. VI).
La Cassa è rimasta silente.
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. L’assicurato nel suo ricorso ha in particolare sottolineato che la Cassa, nella decisione su opposizione, non ha fatto riferimento alcuno a quanto indicato nell’opposizione (cfr. doc. I, p.to 7).
Al riguardo va osservato che giusta l'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto di essere sentite. Per costante giurisprudenza, da questo principio va in particolare dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della pronuncia di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (cfr. STFA dell'11 febbraio 2004 nella causa M., C 24/02, consid. 5.4; STFA del 10 luglio 2003 nella causa F., U 22/03; DTF 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 130 consid. 2a; cfr., riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).
L'art. 42 LPGA prevede che le parti hanno il diritto di essere sentite. Non devono obbligatoriamente essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante opposizione.
A tale proposito in una sentenza del 30 giugno 2006 (I 158/04), pubblicata in DTF 132 V 368 e SVR 2007 IV Nr. 9 pag. 30, il TFA ha stabilito che, a differenza dell’accertamento dei fatti che deve essere effettuato dall’amministrazione prima di rendere la propria decisione e non può essere rinviato alla procedura di opposizione, il diritto di essere sentito delle parti non deve necessariamente essere rispettato nella procedura d’istruzione che precede l’emanazione di decisioni impugnabili mediante opposizione.
In particolare l’Alta Corte ha rilevato:
" (…)
4.2 Art. 42 ATSG entspricht im Wesentlichen der Ordnung gemäss Art. 29 und 30 Abs. 2 lit. b VwVG (KIESER, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 42). Art. 29 VwVG räumt den Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör ein. Nach Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG braucht die Behörde die Parteien nicht anzuhören vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Aus den Gesetzesmaterialien erhellt, dass die Einschränkung, wonach die Parteien nicht angehört werden müssen vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, durch die nationalrätliche Kommission eingefügt worden ist (BBl 1999 4599). Der Bericht der Kommission des Ständerates vom 27.
September 1990 zur Parlamentarischen Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherung enthielt demgegenüber mit Art. 50 des Entwurfs lediglich die Bestimmung: "Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör" (BBl 1991 II 199). Im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 wird ausgeführt, das rechtliche Gehör solle eine effiziente und rasche Erledigung nicht verunmöglichen. Art. 30 VwVG halte fest, dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Verfügungserlass dann nicht zwingend sei, wenn gegen die Verfügung Einsprache erhoben werden könne. Dieser Grundsatz sei formell ins ATSG aufzunehmen. Bisher sei das rechtliche Gehör als solches spezialgesetzlich nur über die Verweisungen im Militärversicherungsgesetz und im Unfallversicherungsgesetz BGE 132 V 368 S. 373 auf das VwVG geregelt gewesen. Diese Verweisungsnormen könnten nun gestrichen werden (BBl 1999 4599). Daraus erhellt, dass der Gesetzgeber mit Art. 42 Satz 2 ATSG bezüglich des Anspruchs auf Anhörung der Parteien vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, eine abschliessende Regelung treffen wollte. Ein Rückgriff auf das VwVG, wie ihn Art. 55 Abs. 1 ATSG für den Fall statuiert, dass sich in den Art. 27 bis 54 ATSG oder in den Einzelgesetzen keine abschliessende Verfahrensregelung findet, ist daher nicht notwendig.
4.3 Bezüglich Art. 30 Abs. 2 VwVG wird in der Literatur die Auffassung vertreten, die Bestimmung stelle zweifellos eine ausreichende gesetzliche Grundlage dar, um die Rechte auf Orientierung, Äusserung und Mitwirkung im Beweisverfahren vor Erlass der Verfügung zu beschränken. Die Beschränkung des rechtlichen Gehörs sei jedoch erst dann zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liege, verhältnismässig sei und der Kerngehalt des rechtlichen Gehörs im engeren Sinne gewahrt bleibe (ROGER PETER, Der Sachverständige im Verwaltungsverfahren der obligatorischen Unfallversicherung, Zürich 1999, S. 133). Für das Abklärungsverfahren im Bereich der Sozialversicherung bildet der dieser Bestimmung nachgebildete Art. 42 Satz 2 ATSG die gesetzliche Grundlage. Aufgrund der Pflicht der Behörden, die Verfügung schriftlich zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 49 Abs. 3 ATSG), sowie der Einsprachemöglichkeit (Art. 52 Abs. 1 ATSG) erweist sich die Beschränkung des rechtlichen Gehörs in der Regel als verhältnismässig und der Kerngehalt des rechtlichen Gehörs im engeren Sinne bleibt gewahrt (vgl. PETER, a.a.O., S. 135 zu Art. 34 f. VwVG). Das öffentliche Interesse an der vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollten einfachen und zweckmässigen Verfahrensdurchführung und funktionierenden Verwaltung vermag zudem das Interesse der versicherten Person auf Anhörung vor Verfügungserlass grundsätzlich zu überwiegen.
4.4 Der Wortlaut von Art. 42 Satz 2 ATSG befreit die Behörde von der Pflicht, die Parteien vor Verfügungen anzuhören, die mit Einsprache anfechtbar sind, verbietet ihr aber nicht, dies im Einzelfall zu tun. Sie kann sich dazu beispielsweise dann veranlasst sehen, wenn sie sich davon eine bessere Akzeptanz der Verfügung durch die versicherte Person verspricht (vgl. RKUV 1992 Nr. U 152 S. 200 Erw. 3b zu Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG; BARBARA KUPFER BUCHER, Erfahrungen in der Arbeitslosenversicherung, in: SCHAFFHAUSER/Kieser BGE 132 V 368 S. 374 [Hrsg.], Praktische Anwendungsfragen des ATSG, St. Gallen 2004, S. 96). Aber auch prozessökonomische Gründe können es dem Versicherungsträger gebieten, die Parteien vor Verfügungserlass anzuhören, beispielsweise um zu vermeiden, dass eine angeordnete Beweismassnahme unter Umständen auf gerichtliche Anordnung hin wiederholt werden muss (vgl. BGE 121 V 150 im Zusammenhang mit der Durchführung eines Augenscheins).“
Il diritto di essere sentito deve però essere garantito nella procedura di opposizione (cfr. STFA del 23 giugno 2003 nella causa S., C 49/03).
Il diritto di essere sentito, di cui all’art. 29 cpv. 2 Cost., comprende, fra l’altro, la pretesa di ottenere una decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse addotti. Tale obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro canto, consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della decisione che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare. A tal fine ogni atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che ne hanno determinato il convincimento e l’hanno dunque spinta a decidere in un senso piuttosto che nell’altro. L’autorità non è tenuta a prendere esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di diritto, ma può limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni di parte atte a influire sul giudizio (cfr. STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid, 2.1.; STFA del 10 giugno 2002 nella causa R., H 192/00; DTF 121 III 331 consid. 3b; Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berna 2000, pag. 368 seg. con numerosi rinvii).
In una sentenza del 17 giugno 2005 (I 3/05), pubblicata in SVR 2006 IV Nr. 27 pag. 92, il TFA ha precisato che il rinvio del rispetto del diritto di essere sentito alla procedura di opposizione implica che la decisione su opposizione venga motivata accuratamente tenendo in considerazione le obiezioni sollevate dall’assicurato.
Inoltre la nostra Massima Istanza ha osservato:
" (…)
Die Einsprache ist ein nicht devolutives Rechtsmittel (RKUV 2003 Nr. U 490 S. 367 Erw. 3.2.1). Sie zielt darauf, ungenügende Abklärungen oder Fehlbeurteilungen, aber auch Missverständnisse, die den angefochtenen Verwaltungsverfügungen zugrunde liegen in einem kostenlosen und weitgehend formlosen Verfahren auszuräumen, ohne dass die übergeordneten Gerichte angerufen werden müssen (vgl. Erw. 3.2.1 hievor; statt vieler: Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 463 ff. mit Hinweisen). Dies rechtfertigt es, die Anforderungen an die Begründungsdichte bei Einspracheentscheiden in der Regel weniger hoch anzusetzen als bei Gerichtsentscheiden.
3.2.3 Ist jedoch die versicherte Person von dem in Aussicht stehenden Entscheid in starkem Masse betroffen (vgl. Georg Müller, a.a.O., Rz 114 mit Hinweisen, u.a. auf Mark E. Villiger, Die Pflicht zur Begründung von Verfügungen, in: ZBl 1989 S. 153 ff.), was regelmässig zu bejahen ist, wenn Dauerleistungen strittig sind, spricht dies grundsätzlich für eine erhöhte Begründungspflicht. Analoges gilt, wenn einer Behörde infolge Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriffe ein Spielraum eingeräumt ist (BGE 112 Ia 110 Erw.
2b mit Hinweisen).
3.2.4 Inhalt wie Umfang der Begründung richten sich schliesslich generell, mithin auch bei der Begründung von Einspracheentscheiden, nach der Komplexität des zu beurteilenden Sachverhaltes (BGE 111 Ia 4 Erw. 4b). Je schwieriger die Sach- und Rechtslage (einschliesslich Beweislage) ist, desto höheren Anforderungen hat die Begründung zu genügen. Demgegenüber kann eine Begründung bei liquiden Verhältnissen kurz sein.“
2.3. Nel caso in esame la Cassa, nella decisione formale del 2 agosto 2006, ha motivato il rifiuto delle indennità di disoccupazione facendo riferimento principalmente al presupposto dell’adempimento del periodo di contribuzione minimo. Quale base legale sono infatti stati indicati gli articoli 13 e 23 LADI. Solamente alla fine del provvedimento l’amministrazione ha evidenziato che il ricorrente risultava iscritto a RC dal 2000 quale amministratore unico con diritto di firma individuale della __________ (cfr. doc. 35).
Nonostante, poi, l’assicurato nell’opposizione abbia allegato esclusivamente elementi a sostegno della tesi secondo cui lui, durante il termine quadro di contribuzione in questione, avrebbe esercitato in modo regolare ed effettivo un’attività soggetta a contribuzione per un periodo ben superiore a dodici mesi (cfr. doc. 15), la Cassa nella decisione su opposizione del 18 settembre 2006, come rettamente sottolineato dall’insorgente, si è limitata a riprendere quanto indicato nella decisione formale senza assolutamente chinarsi sulle argomentazioni fatte valere dal ricorrente.
L’amministrazione ha soltanto aggiunto in fine che dalle verifiche esperite a Registro di commercio è emerso che il ricorrente ricopriva ancora la carica di amministratore unico con diritto di firma individuale della __________ (cfr. doc. A).
Soltanto con la risposta di causa al presente ricorso la Cassa, per confermare il proprio diniego del diritto dell’assicurato alle prestazioni, ha fatto esplicito riferimento agli art. 8 cpv. 1 lett. b e 31 cpv. 3 lett. c LADI, puntualizzando, in primo luogo, che, siccome il ricorrente era azionista e amministratore unico con firma individuale della __________, manteneva all’interno della ditta una posizione assimilabile a quella del datore di lavoro. In secondo luogo, che fintanto che manteneva tale posizione, doveva essergli negato il riconoscimento delle indennità di disoccupazione (cfr. doc. III).
Alla luce di quanto appena esposto, questa Corte ritiene che in sede di opposizione e con l’emissione della decisione su opposizione la Cassa ha violato il diritto di essere sentito dell’assicurato.
Infatti, da un lato, l’amministrazione non ha preso posizione su quanto addotto dal ricorrente nell’atto di opposizione circa l’esercizio di un’attività lavorativa soggetta a contribuzione di almeno dodici mesi nel periodo quadro di contribuzione.
Dall’altro, all’assicurato non è stata data la possibilità di esprimersi con cognizione di causa in merito all’imputazione relativa alla posizione analoga a quella di un datore di lavoro all’interno della sua ex datrice di lavoro fatta valere dalla Cassa come ulteriore motivo per negargli il diritto alle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione.
Di conseguenza la decisione su opposizione del 18 settembre 2006 impugnata deve essere annullata e gli atti rinviati alla Cassa, affinché, dopo aver dato l’opportunità al ricorrente di esprimersi in merito alla sua posizione in seno alla __________ nel periodo rilevante ai fini della presente vertenza, emetta una nuova decisione su opposizione dettagliatamente motivata.
2.4. A titolo abbondanziale è utile in ogni caso evidenziare, dapprima, che secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni (TFA), per quanto concerne l’adempimento del periodo di contribuzione (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. e LADI), l’art. 13 cpv. 1 LADI presuppone che l’assicurato abbia effettivamente esercitato un’attività soggetta a contribuzione. Non è necessario, ai fini dell’applicazione di tale articolo, che il datore di lavoro, quale organo nella procedura di percezione, abbia effettivamente trasferito alla cassa di compensazione i contributi del salariato (cfr. DTF 113 V 352; DLA 1988 N. 88, consid. 3a, pag. 88-89; vedi inoltre Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marginale 67, pag. 27-28 e 161, pag. 64-65 e Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, (AVIG), Berna 1987, Vol. 1, Ad. art. 13, N. 29, pag. 174).
In una sentenza del 12 settembre 2005 nella causa A., C 274/04, pubblicata in DTF 131 V 444 e SVR 2006 ALV Nr. 8 pag. 27, il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito, precisando la propria precedente giurisprudenza, che dal profilo del periodo di contribuzione, la sola condizione per il diritto all'indennità di disoccupazione è, di principio, l'esercizio di un'attività soggetta a tale obbligo durante il periodo minimo di contribuzione. La giurisprudenza esposta in DLA 2001 no. 27 pag. 225 (e le sentenze che ne sono seguite) non deve essere intesa nel senso che, in aggiunta a ciò, deve pure essere stato versato un salario; per contro, la prova che un salario è stato effettivamente pagato costituisce un indizio importante per la prova dell'esercizio effettivo di una attività dipendente.
L’Alta Corte, in una sentenza del 19 dicembre 2006 nella causa M., C 267/05, ha accolto il ricorso di un assicurato al quale era stato negato il diritto all’indennità di disoccupazione, in particolare, perché non aveva reso verosimile che gli stipendi gli erano stati effettivamente versati.
Il TFA ha ribadito che la prova della corresponsione di un salario non è decisiva e che la conclusione che lo stipendio non è stato erogato si impone solamente allorché è stabilito che l’assicurato ha totalmente rinunciato alla propria remunerazione. Nel caso esaminato dalla nostra Massima Istanza né i documenti agli atti, né le circostanze hanno permesso di concludere che vi fosse stata rinuncia al salario.
Inoltre, questa Corte, in relazione al presupposto fondamentale per il riconoscimento del diritto alle indennità di disoccupazione secondo cui l’assicurato deve avere subito una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. b), ricorda che, in una decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA), ha stabilito che il lavoratore in posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della ditta.
In una sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha osservato che:
(…)
4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2 febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di riscossione di prestazioni.
4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata, sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che, secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e dal numero dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e riferimenti), è considerato detenere una simile posizione un membro del consiglio di amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore unico di una SA familiare. (…)" (STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C 130/02)
In un altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui un assicurato, vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, ha dovuto restituire prestazioni ricevute indebitamente, il TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le seguenti considerazioni:
(…)
la precedente istanza ha quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C 274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario), nel caso di specie, gli accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art. 944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero presenti tutte le azioni, stante quanto precede, si giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta - con contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto, alle quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione giuridica suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di prestazioni assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali condizioni, è a ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere dati i presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per domandarne la restituzione, (…)." (cfr. STFA del 15 luglio 2003 nella causa O., C 217/02)
Secondo il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera decisiva, poiché la perdita di lavoro non può essere verificata (al riguardo cfr. SVR 2005 ALV Nr. 13 pag. 43).
A tale proposito in una sentenza del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, relativa a un caso ticinese, la nostra Massima Istanza ha osservato:
(…)
3.3 Al riguardo non si devono dimenticare i motivi che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le persone che occupano una posizione dirigenziale e che, malgrado siano state formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile (DLA 2003 no. 22 pag. 242 consid. 4 [sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02]).” (STFA del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, consid. 3.3)
La situazione è differente quando il salariato, trovandosi in una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro, interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi, l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione (cfr. STFA del 10 novembre 2005 nella causa SECO c/ A., C 275/04, consid. 3.2.; STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C 87/02).
Circa la questione di sapere se un assicurato può determinare o influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro ai sensi dell'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, nella sentenza del 2 giugno 2004 nella causa N. (C 219/03), il TFA ha, tra l'altro, osservato che:
(…)
2.4 Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits ex lege (vgl. Art. 716-716b OR) gegeben. Handelt es sich um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, so greift der persönliche Ausschlussgrund des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ohne weiteres Platz, und es bedarf diesfalls keiner weiteren Abklärungen im Sinne von BGE 120 V 525 f. Erw. 3b (BGE 122 V 272 Erw. 3 mit Hinweisen). Gemäss ARV 1996/1997 Nr. 10 S. 52 Erw. 3a und b spielen die Aufgabenbereiche und die interne Aufgabenteilung ebenso wenig eine Rolle wie der Umfang der Beteiligung. In jenem Fall wurde eine Anspruchsberechtigung verneint, obwohl das Leistungen beanspruchende Verwaltungsratsmitglied nur Kollektivunterschrift besass und lediglich mit 2% am Aktienkapital beteiligt war. (…)." (cfr. STFA del 2 giugno 2004 nella causa N., C 219/03)
In questo contesto va pure rilevato che, sempre secondo la giurisprudenza federale, la posizione di socio gerente di una Sagl è equiparabile a quella di un membro del consiglio di amministrazione di una SA (cfr. STFA del 4 luglio 2005 nella causa M., C 270/04; STFA del 22 novembre 2002 nella causa R., C 37/02 e STFA del 30 agosto 2001 nella causa B., C 71/01).
In una decisione, pubblicata in DLA 2004 N. 21, pag. 196, l'Alta Corte ha confermato che secondo la giurisprudenza relativa agli art. 31 cpv. 3 lett. c e 51 cpv. 2 LADI, i membri del consiglio d’amministrazione di una società esercitano, in virtù della legge, un potere determinante, pertanto non hanno diritto né all’indennità per lavoro ridotto, né all’indennità per insolvenza.
Contestualmente il TFA ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti considerazioni:
(…)
3.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) - , il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 sv. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 273 consid. 3). (…)." (cfr. DLA 2004 N. 21, consid. 3.2, pag. 198)
2.5. Vincente in causa, il ricorrente, rappresentato da un avvocato, ha diritto a un'indennità per ripetibili da mettere a carico della Cassa resistente (cfr. art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.
§ La decisione su opposizione del 18 settembre 2006 è annullata e gli atti vengono rinviati alla Cassa CO 1 affinché proceda conformemente al consid. 2.3.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa CO 1 verserà all’assicurato l’importo di fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili (IVA compresa).
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
terzi implicati
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti